HR, 19-02-2019, nr. 16/05632

1. De verdachte is bij arrest van 7 juli 2016 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld. Bij arrest van 26 april 2013 was de verdachte door ditzelfde gerechtshof, naast dit feit, ook wegens 2. “medeplegen om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, 4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd” en 5. “opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 40 van de Geneesmiddelenwet” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden, waarvan 14 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.1.Dit arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 16 juni 20152.vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 ten laste gelegde en de strafoplegging. De zaak is teruggewezen naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zou worden berecht en afgedaan. De verdachte is vervolgens bij arrest van 7 juli 2016 van het gerechtshof Den Haag ter zake van het onder 1, 2, 4 en 5 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 23 maanden, waarvan 15 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, beide met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof zijn oordeel dat sprake is van het medeplegen van aanwezig hebben van 436 kilo amfetamine ontoereikend heeft gemotiveerd.

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 11 augustus 2009 tot en met 18 augustus 2009 te Stellendam, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 436 kilo amfetamine (pasta), zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op 223.bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijlage inhoudende de bewijsmiddelen die aan het arrest is gehecht.

6. In de aanvulling op het arrest heeft het hof voorts de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen (p. 34):

“Uit de hierboven weergegeven bewijsmiddelen - in onderlinge samenhang bezien - volgt naar het oordeel van hof het volgende.

De verdachte verhuurde zijn loods aan [betrokkene 1] en diens hulp, [betrokkene 2], die stotterde.

De verdachte heeft verklaard over het bereiden van stoffen in de loods die hij verhuurde aan genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Ook heeft de verdachte verklaard dat hij resten speed (het hof begrijpt: speed is straattaal voor het woord amfetamine) had gezien in de loods.

In de periode van mei tot en met augustus 2009 is er tientallen keren contact geweest tussen het telefoonnummer van [betrokkene 2] en het telefoonnummer van de verdachte ([telefoonnummer]).

Ook de vrouw van de verdachte heeft [betrokkene 2] - met toestemming van de verdachte volgens de vrouw van de verdachte - wel eens toegang verschaft tot de loods in Stellendam.

Uit de historische gegevens is gebleken dat de drie telefoonnummers van [betrokkene 2] op 14, 15 en 16 augustus een Cell ID hadden in de gemeente Stellendam aan de Damweg. De Damweg in Stellendam is de dichtstbijzijnde zendmast, gezien vanaf de [a-straat 2] in Stellendam, oftewel de locatie van de loods van de verdachte. Het telefoonnummer van [betrokkene 2] gebruikte de zendmast in Stellendam op momenten dat hij volgens de inhoud van de sms'jes aan medeverdachte Damen bezig was om meer te maken, te spuiten en controleren of het droog was.

Uit de sms'jes van 14 augustus 2009 volgt dat [betrokkene 2] slechts de helft van de afgesproken onderdelen aan medeverdachte Damen heeft geleverd. De andere helft zat nog in de spuiterij en zou hij zo spoedig mogelijk in orde maken voor levering.

Uit de sms'jes van 15 augustus 2009 volgt dat de kleur er perfect uitziet al duurde het langer om te drogen dan [betrokkene 2] aanvankelijk dacht. Ook bericht [betrokkene 2] aan medeverdachte Damen dat hij de plaats waar hij al twee keer is geweest nu wel weet te vinden.

Uit de camerabeelden bij het bedrijfspand in Oss blijkt dat er op 13, 14, 16 en 17 augustus 2009 ontmoetingen hebben plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en de medeverdachten Damen en Bastiaansen in het bedrijfspand in Oss.

Uiteindelijk is op 18 augustus 2009 de door [betrokkene 2] Stellendam geproduceerde en in Oss geleverde amfetamine (436 kilogram) onderschept door de politie.

Naar het oordeel van het hof is er in de sms'jes van 15 augustus 2009 gecommuniceerd over deze amfetamine en zijn de termen "spuiterij" en "onderdelen" versluierd taalgebruik voor "de loods in Stellendam" en "amfetamine".

Uit printlijsten en gegevens van zendmastlocaties blijkt dat nummers van [betrokkene 2] op 14 augustus 2009 tussen iets voor 9.00 uur en 14.47 uur gebruik maken van een mast in Stellendam, op 15 augustus 2009 tussen iets voor 22.00 en 24.00 uur en op 16 augustus 2009 iets over tien eveneens. Zijn telefoon gebruikte de zendmast in Stellendam op momenten dat hij volgens de inhoud van de sms'jes aan Damen bezig was met de hervonden olie, om meer te maken, te spuiten en controleren of het droog was.

Het hof wijst voor de betrokkenheid van de verdachte rond de klaarblijkelijke productie en aanwezigheid van de desbetreffende partij amfetaminepasta in de loods van de verdachte in het licht van de voorgaande bewijsmiddelen op de sms'jes van [betrokkene 2] op 15 augustus 2009 (bewijsmiddel 7).4.

Uit voornoemde feiten en omstandigheden - in hun onderlinge verband en samenhang bezien - is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat de verdachte in de periode van 11 augustus tot en met 18 augustus 2009 samen met anderen 436 kilogram amfetamine aanwezig heeft gehad in zijn loods in Stellendam.”

7. Ik begin met de bespreking van de tweede deelklacht. De stellers van het middel stellen zich op het standpunt dat het hof in zijn nadere bewijsoverweging door de verklaring van de verdachte weer te geven met de woorden ‘het bereiden van stoffen in de loods die hij verhuurde’ daaraan een wezenlijk andere betekenis heeft gegeven dan de verdachte daaraan kennelijk bedoelde te geven toen hij verklaarde er een keer bij te zijn geweest toen ze “wat aan het koken” waren.

8. De tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte waarop door de stellers van het middel wordt gedoeld, houdt het volgende in:

“1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van het Korps landelijke politiediensten d.d. 4 november 2009, met nummer 26Z11054 en documentcode 091104.1121.V07-01, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven -:

als de op 4 november 2009 tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:Ik woon op de [a-straat 1]. Op [a-straat 2] woont mijn moeder nu. Officieel is [a-straat 2] van mij en [a-straat 1] van mijn moeder. Maar ik woon nu met mijn gezin sinds een aantal jaar in het huis van mijn moeder. En mijn moeder in mijn huis.V: Bij de doorzoeking in jouw woning gisteren zijn er allerlei goederen en stoffen aangetroffen in en rondom jouw woning.A: Ik heb gisteren al verklaard tegen een collega, dat de ruimte achter de woning van [a-straat 2] onderhands verhuurd was. Ik had deze verhuurd aan een man, die ik ken als [betrokkene 1].V: Welke ruimte had je verhuurd?A: Dat is de ruimte achter de schuur van [a-straat 2]. Dat is de ruimte waar die twee vrieskisten stonden.Ik was er een keer bij toen waren ze wat aan het koken in een pannetje in de ruimte daarvoor, waar dat bureau stond.V: Je hebt het over 'zij'?A: [betrokkene 1] en zijn hulpje.V: Hoe kwam hij dan binnen? Had hij een sleutel?A: Nee waar hij moest zijn was open, soms vroeg hij om de sleutel van de roldeur. Die gaf mijn vrouw dan. Ze waren er ook vaak als ik er niet was. Ik zag dan later dat ze geweest waren want dan zag ik weer spullen staan en vaten met iets. Ik vond ook spullen buiten die ruimte, dan die ze gehuurd hadden.

V: Wat zat er in die emmers?A: Er zaten resten van speed in.V: Wat deed je dan op de zolder toen de politie voor de deur stond?A: Ik probeerde die emmers uit het zicht te zetten.”

9. De verdachte heeft aldus verklaard dat hij de ruimte achter de schuur van de woning van de [a-straat 2] had verhuurd en dat hij er een keer bij is geweest toen ‘[betrokkene 1]’ en zijn hulpje wat aan koken waren in een pannetje in de ruimte daarvoor. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging overwogen dat de verdachte heeft verklaard over het ‘bereiden van stoffen’ in de loods die hij verhuurde aan de genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Met de stellers van het middel meen ik dat het hof hier wel erg vrij interpreteert. Maar ook als zou worden aangenomen dat het hof in de bewijsoverweging de strekking van de verklaring geweld heeft aangedaan, hoeft dat niet tot cassatie te leiden. Daarbij merk ik op dat het hof de verklaring bij de bewijsmiddelen wel met de oorspronkelijke formulering heeft opgenomen. Het hof heeft de verklaring in de oorspronkelijke formulering bovendien redengevend kunnen achten voor het bewijs van het medeplegen. In zoverre faalt het middel.

10. De stellers van het middel voeren voorts aan dat het hof het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van 436 kilo amfetamine niet naar de eis der wet voldoende met redenen heeft omkleed. Daarbij wijzen de stellers van het middel op het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2861. In die zaak had het hof voor zijn oordeel dat sprake was van het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten in het bijzonder in aanmerking genomen dat "de verdachte wist dat de medeverdachte een hennepplantage exploiteerde in de woning waar zij verbleef en zij zich daar in ieder geval in de periode van 1 oktober 2012 tot en met 1 december 2012 niet van heeft gedistantieerd". De Hoge Raad oordeelde dat die omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen aannemen dat de verdachte het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten had medegepleegd.

11. Voor de vraag of de verdachte opzettelijk drugs aanwezig heeft gehad als bedoeld in art. 2 onder C van de Opiumwet is niet doorslaggevend aan wie die drugs toebehoren.5.Er hoeft daarnaast ook geen sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van die drugs.6.De verdovende middelen zullen zich wel in de machtssfeer van de verdachte dienen te bevinden.7.Voor het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen is daarbij een ‘gezamenlijke machtsuitoefening’ noodzakelijk.8.De verdachte moet wetenschap hebben van de aanwezigheid van de verdovende middelen. Daaronder is ook begrepen het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat die middelen in een bepaalde ruimte aanwezig zijn. Nodig is dat de mededaders ‘tezamen afweten’ van de aanwezigheid van verdovende middelen.9.De stellers van het middel nemen terecht tot uitgangspunt dat voor het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen de enkele wetenschap van de aanwezigheid daarvan in een bepaalde ruimte en de omstandigheid dat de verdachte zich daar niet van heeft gedistantieerd niet zonder meer voldoende zijn.10.De bewijsvoering in de onderhavige zaak houdt evenwel meer in. Daarbij moet verder worden bedacht dat de verdachte is vrijgesproken van het ten laste gelegde medeplegen van het bereiden, bewerken, verwerken en het vervaardigen van de verdovende middelen. Centraal staat het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben daarvan.11.

12. Het hof heeft overwogen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte in de bewezen verklaarde periode samen met anderen 436 kilogram amfetamine opzettelijk aanwezig heeft gehad in zijn loods in Stellendam. In het oordeel van het hof ligt daarmee allereerst besloten dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van die amfetamine in de door hem verhuurde loods. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte heeft verklaard dat hij er een keer bij was toen de medeverdachten wat aan het koken waren in een pannetje in een ruimte nabij de loods, dat hij spullen en vaten met “iets” aantrof nadat de mannen waren geweest (bewijsmiddel 1) en dat aldaar een zure lucht was te ruiken, die een “chemische lucht” zou kunnen zijn (bewijsmiddel 2). Daarnaast verklaarde de verdachte dat hij emmers met resten van ‘speed’ uit het zicht probeerde te zetten toen de politie voor de deur stond. Het hof heeft hieruit kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte die emmers met resten amfetamine – die zich in de woning van de verdachte bevonden - op het moment dat de politie voor deur stond voor de politie wilde verbergen.

13. Voorts ligt in de hiervoor onder 12 genoemde overweging van het hof besloten dat de verdovende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte hebben bevonden, waarbij tevens sprake was van een ‘gezamenlijke machtsuitoefening’ over die middelen. Ook dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.12.Daartoe wijs ik op het volgende.

14. Uit de bewijsvoering van het hof volgt dat de op 18 augustus 2009 in beslag genomen 436 kg amfetaminepasta afkomstig is geweest uit de loods in Stellendam. Daarover wordt door de stellers van het middel niet geklaagd.13.De verdachte heeft onder meer verklaard dat hij de ruimte achter de woning aan de [a-straat 2] heeft verhuurd. Daarbij ging het om de ruimte achter de schuur van de woning. De woning is “officieel” van de verdachte, maar wordt bewoond door zijn moeder. De verdachte woont met zijn gezin sinds een aantal jaar in het huis van zijn moeder aan de [a-straat 1] (bewijsmiddel 1). Voorts heeft de verdachte verklaard dat [betrokkene 2] geen sleutel had, maar dat “waar hij moest zijn” open was en hij soms om de sleutel van de roldeur vroeg. Die sleutel gaf de vrouw van de verdachte dan aan de medeverdachte. De medeverdachten waren er ook wel als de verdachte er niet was. Hij zag dan later dat ze geweest waren. Hij zag dan weer spullen staan en vaten met ‘iets’. Ook vond hij spullen buiten de ruimte die ze gehuurd hadden (bewijsmiddel 1). De medeverdachte [medeverdachte] (de vrouw van de verdachte) heeft verklaard dat ‘ze’ wel eens hebben aangebeld omdat zij dan de roldeur van de grote loods open moest doen. Ze zeiden dan tegen haar dat de verdachte ervan wist en dat het goed was. De medeverdachte [medeverdachte] belde de verdachte dan ook wel eens of het klopte dat die mannen er waren. De verdachte zei dan dat het goed was (bewijsmiddel 2). Er is sinds mei 2009 tientallen keren contact geweest tussen de telefoonnummers van [betrokkene 2] en die van de verdachte (bewijsmiddel 3).

15. De omstandigheid dat de ruimte waar de medeverdachten moesten zijn open was, terwijl de medeverdachten geen sleutel hadden van de wel afgesloten ruimte, die zij slechts met medewerking van de verdachte konden betreden, vormt een kenmerkend verschil met de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2861, waar door de stellers van het middel op wordt gewezen. Daar had de verdachte verklaard dat de ruimtes waarin de hennepplantages zich bevonden waren afgesloten, terwijl het hof niet had vastgesteld dat zij niettemin toegang tot die ruimtes had.14.

16. Anders dan de stellers van het middel willen, doet zich hier niet de situatie voor waarin de verdachte enkel de loods beschikbaar heeft gesteld door deze te verhuren.15.De verdachte had toegang tot de loods, terwijl de medeverdachten voor het betreden van de loods afhankelijk waren van de verdachte en zijn echtgenote, die over een sleutel beschikte(n). Het voorafgaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de amfetamine zich in de machtssfeer van de verdachte heeft bevonden en dat sprake was van de voor medeplegen vereiste ‘gezamenlijke machtsuitoefening’ en het ‘tezamen afweten’ van de aanwezigheid van die verdovende middelen, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De bewezenverklaring is naar de eisen van de wet voldoende met redenen omkleed. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep ter zake geen verweer heeft gevoerd.

17. Het middel faalt.

18. Het tweede middel behelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

19. Namens de verdachte is op 13 juli 2016 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 12 februari 2018 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal voorts uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken.

20. Het voorafgaande brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

21. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG