6.2.3 Onafhankelijk en onpartijdig gerecht

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens lijkt tegenwoordig afstand van het recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht mogelijk te achten. Het feit dat een partij heeft nagelaten een rechter te wraken, kan meebrengen dat zij niet meer kan klagen dat haar recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht is geschonden.1 Aan de andere kant kan niet in ieder achterwege laten van het indienen van een wrakingsverzoek een afstand van recht worden gezien.2 Niet alleen het Europese Hof, ook de Hoge Raad lijkt, in een strafzaak, afstand van het recht op behandeling door een onpartijdig gerecht te hebben geaccepteerd.3

Toch kunnen partijen bij procesovereenkomst het recht op behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht niet uitsluiten. Zij kunnen bijvoorbeeld niet afspreken dat een bepaalde rechter, die banden heeft met een van beide partijen, hun zaak behandelt. Ook kunnen zij de wrakingsregeling niet buiten toepassing verklaren. Een aanwijzing dat dit niet mogelijk is kan worden gevonden in het bestaan van de verschoningsregeling. Ook indien beide partijen aangeven er geen bezwaar tegen te hebben dat een bepaalde rechter hun zaak behandelt, behoudt deze rechter altijd een eigen verantwoordelijkheid. Indien hijzelf meent dat hij niet voldoende onpartijdig is, zal hij zich dienen terug te trekken.4

Reden dat partijen het recht op een behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht niet kunnen uitsluiten, is dat hiermee een aantal belangen gemoeid is. Ten eerste is het ter bescherming van partijen en ter waarborging van een voldoende toegang tot rechtspraak wenselijk dat dit recht niet kan worden beperkt. Zo is het mogelijk dat een partij, die vooraf geen probleem ziet in het feit dat een rechter die enige banden heeft met de wederpartij haar zaak behandelt, hier anders over denkt nadat de zaak voor haar ongunstig is geëindigd. Het kan wenselijk zijn een partij hiertegen te beschermen. Bovendien ontstaat, indien zij het gevoel heeft geen toegang te hebben gehad tot onpartijdige rechtspraak, het gevaar dat zij het recht in eigen hand neemt. Daarnaast is het voor het vertrouwen van de samenleving in de rechtspraak en in de overheid van belang dat er geen enkele reden tot twijfel is dat gerechten onafhankelijk en onpartijdig zijn. Uitsluiting van het recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht is dus niet mogelijk, aangezien het vertrouwen van zowel de samenleving, als van partijen in de gerechten op het spel staat.5

Hoewel een procesovereenkomst uitgesloten is, kan een rechter bij zijn beslissing of het nodig is zich te verschonen wel rekening houden met het feit dat partijen geen bezwaren zien. In dat geval zal immers minder snel een schijn van partijdigheid aanwezig kunnen worden geacht.