HR, 10-04-2012, nr. S 11/01432

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2012:BW1450

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

10-04-2012

Zaaknummer

S 11/01432

LJN

BW1450

Vakgebied(en)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2012:BW1450, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 10‑04‑2012; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW1450

Beroepschrift, Hoge Raad, 29‑10‑2011

Vindplaatsen

RvdW 2012/606

Uitspraak 10‑04‑2012

Inhoudsindicatie

De bewijsoverwegingen van het Hof houden o.m. in dat de verbalisanten verdachte hebben herkend na de camerabeelden te hebben bekeken. Hetgeen de raadsman ter betwisting van de herkenningen door de verbalisanten heeft aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als het verzoek aan het Hof om de camerabeelden van de overvallen ter terechtzitting te bekijken. Het verzoek strekt aldus tot toepassing van art. 309.2 Sv. Noch de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep noch het bestreden arrest houden echter een beslissing op dat verzoek in, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zulks niet is geschied. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

10 april 2012

Strafkamer

nr. S 11/01432

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 maart 2011, nummer 20/002844-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zuid-Oost, locatie Maashegge" te Overloon.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op een ter terechtzitting gedaan verzoek om de camerabeelden van de overvallen te bekijken.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is - kort samengevat - bewezenverklaard dat hij op 14 februari 2010 en op 16 februari 2010 een tankstation heeft overvallen en daarbij door middel van bedreiging met geweld geldbedragen heeft buitgemaakt.

2.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 februari 2011 houdt het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging.

(...)

Cruciaal in de zaak zijn de herkenningen van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3]. De herkenningen van de verbalisanten worden door de verdediging betwist. Ik ken mijn cliënt ook al langer en mijns inziens kan uit de camerabeelden niet worden opgemaakt dat cliënt de dader van de overvallen is geweest. Ik heb mijn cliënt nog nooit met een muts op gezien. Hij draagt altijd petjes.

[Verbalisant 2] heeft cliënt herkend aan zijn gezicht, houding en postuur. [Verbalisant 1] heeft cliënt herkend aan zijn oogopslag en zijn gezicht. [verbalisant 3] heeft cliënt herkend aan zijn houding, postuur en manier van lopen. De verklaring van verbalisant [verbalisant 3], dat mijn cliënt met de voorzijde van zijn voeten naar buiten loopt, is pertinent onjuist.

Naar de mening van de verdediging kan uit de camerabeelden onmogelijk worden afgeleid dat cliënt de dader van de overvallen is. De oogopslag van de dader lijkt niet op die van cliënt. Het hoofd van de dader lijkt niet op dat van cliënt.

Ten aanzien van de waargenomen bouw en het postuur van de dader merk ik op dat er veel personen in Tilburg wonen met hetzelfde postuur. Het litteken dat cliënt op zijn hand heeft moet te zien zijn geweest op de beelden. Ik constateer dat het litteken niet te zien is op de beelden.

De herkenningen van de verbalisanten zijn in strijd met de waarnemingen van de verdediging. Ik verzoek het hof de beelden van de overvallen alsnog te bekijken.

(...)

De advocaat-generaal repliceert als volgt.

De raadsman heeft aangevoerd dat het waardevol was geweest als de beelden ter terechtzitting in hoger beroep te zien waren geweest. Indien de verdediging het noodzakelijk had geacht om de beelden te bekijken of om de verbalisanten te horen dan had de verdediging dat naar voren kunnen brengen. Mijns inziens is het niet noodzakelijk om de beelden te bekijken, aangezien het bekijken van de beelden een beperkte toegevoegde waarde heeft.

De raadsman dupliceert als volgt.

Mijns inziens zijn de beelden van de overvallen cruciaal. Bij de rechtbank in eerste aanleg zijn de beelden ter terechtzitting getoond. Ik vind dat het bekijken van de beelden wel een toegevoegde waarde heeft, omdat specifiek gelet kan worden op de herkenpunten van de verbalisanten."

2.2.3. Het Hof heeft in zijn arrest "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" opgenomen. Voor de weergave daarvan wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5. Die overwegingen houden onder meer in dat de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] de verdachte hebben herkend na de camerabeelden te hebben bekeken.

2.3. Hetgeen de raadsman ter betwisting van de herkenningen door de verbalisanten heeft aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als het verzoek aan het Hof om de camerabeelden van de overvallen ter terechtzitting te bekijken. Het verzoek strekt aldus tot toepassing van art. 309, tweede lid, Sv. Noch de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep noch het bestreden arrest houden echter een beslissing op dat verzoek in, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zulks niet is geschied. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

2.4. Het middel treft doel.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 10 april 2012.

Beroepschrift 29‑10‑2011

Inzake:

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie van een door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch op 3 maart 2011, onder nummer 20-002844-10 gewezen arrest.

Middel I

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek om de beelden van de overvallen te bekijken, althans doordat het Hof de (impliciete) afwijzing van dat verzoek niet toereikend heeft gemotiveerd.

2. Toelichting

2.1

Door de raadsman van verzoeker, Mr. W.J.M. van der Putten, is ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om het bekijken van de camerabeelden die zijn gemaakt van de overvallen waarvan verzoeker wordt verdacht. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 17 februari 2011 vermeldt in dit verband (p. 5–6):

‘De raadsman voert het woord tot verdediging.

(…)

[verbalisant 2] heeft cliënt herkend aan zijn gezicht, houding en postuur. [verbalisant 1] heeft cliënt herkend aan zijn oogopslag en zijn gezicht. [verbalisant 3] heeft cliënt herkend aan zijn houding, postuur en manier van lopen. De verklaring van verbalisant [verbalisant 3], dat mijn cliënt met de voorzijde van zijn voeten naar buiten loopt, is pertinent onjuist.

Ten aanzien van de waargenomen bouw en het postuur van de dader merk ik op dat er veel personen in [a-plaats] wonen met hetzelfde postuur. Het litteken dat cliënt op zijn hand heeft moet te zien zijn geweest op de beelden. Ik constateer dat het litteken niet te zien is op de beelden.

De herkenningen van de verbalisanten zijn in strijd met de waarnemingen van de verdediging. Ik verzoek het hof de beelden van de overvallen alsnog te bekijken.

(…)

De advocaat-generaal repliceert als volgt.

De raadsman dupliceert als volgt.

Mijns inziens zijn de beelden van de overval cruciaal. Bij de rechtbank in eerste aanleg zijn de beelden ter terechtzitting getoond. Ik vind dat het bekijken van de beelden wel een toegevoegde waarde heeft, omdat specifiek gelet kan worden op de herkenpunten van de verbalisanten.’

2.2

Het bekijken van camerabeelden wordt gerekend tot het vertonen van stukken van overtuiging (vgl. Melai/Groenhuijsen, aant. 1 bij art. 309 Sv).

Het verzoek van de raadsman om de beelden van de overvallen te bekijken strekte derhalve tot toepassing van het in de artt. 309, tweede lid, Sv en — zo nodig — 315, eerste lid, Sv bepaalde ten aanzien van stukken van overtuiging (vgl. HR 19 april 1977, NJ 1978/270 en HR 26 juni 1979, NJ 1979/600).

2.3

Uit het proces-verbaal ter terechtzitting noch uit het bestreden arrest blijkt dat het Hof op dit verzoek heeft beslist, welk verzuim ingevolge het bepaalde in de artt. 328, 330 en 331 (jo. 415, eerste lid) Sv nietigheid tot gevolg heeft.

2.4

Voor zover het verzoek tot het bekijken van de camerabeelden geacht moet worden te zijn afgewezen, is die beslissing niet toereikend gemotiveerd. Niet blijkt dat het Hof bij de beoordeling van het verzoek de juiste maatstaf heeft gehanteerd, te weten: dat in beginsel aan het verzoek moet worden voldaan (als het stuk van overtuiging op de terechtzitting aanwezig is, vgl. T&C Sv, negende druk, aant. 4 bij art. 309 Sv), althans dat daarvan slechts kan worden afgezien indien de noodzaak van het verzochte niet is gebleken (ingeval het stuk van overtuiging niet ter terechtzitting aanwezig is, zie art.

315, eerste lid, Sv), terwijl zonder nadere doch ontbrekende motivering evenmin begrijpelijk is waarom op dat uitgangspunt in dit geval een uitzondering moest worden gemaakt, althans van die noodzaak geen sprake was. De stelling van de raadsman dat (de herkenningen van de verbalisanten op basis van) de camerabeelden cruciaal zijn voor de beoordeling van deze zaak is, zoals het Hof in zijn bewijsoverweging zelf ook aangeeft (arrest, p. 7), volkomen juist. Onbegrijpelijk is dan ook waarom het Hof geen reden heeft gezien die cruciale camerabeelden zélf te bekijken, teneinde zich een oordeel te vormen omtrent de overeenkomsten (en verschillen?) tussen de dader en verzoeker, en in plaats daarvan genoegen heeft genomen met de ‘ambtshalve herkenningen’ van drie verbalisanten, welke herkenningen door de verdediging nu juist uitdrukkelijk werden betwist. Aan de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel draagt bepaald niet bij dat verzoeker verdacht wordt van ernstige strafbare feiten en dat hij tot een lange onvoorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld, terwijl het bewijs dat verzoeker ook daadwerkelijk de dader is zeer beperkt genoemd kan worden. Aandacht voor wat (en vooral: wie) er op de camerabeelden van de overvallen is waar te nemen lijkt dan toch niet al te veel gevraagd.

2.5

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel II

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de bewezenverklaring onder 1. en 2. niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu

(i.): in de nadere bewijsoverweging redengevende feiten en omstandigheden worden genoemd die niet blijken uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, terwijl het Hof evenmin met voldoende mate van nauwkeurigheid heeft aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het die feiten en omstandigheden heeft ontleend;
(ii.): de bewijsmotivering innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk is;
(iii.): de bewezenverklaring mede berust op de eigen waarneming van het Hof, terwijl het Hof die eigen waarneming niet bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting ter sprake heeft gebracht, zodat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten, en;
(iv.): de bewezenverklaring berust op ontoelaatbare conclusies van verbalisanten en op oordelen van verbalisanten die aan de rechter zijn voorbehouden, terwijl het Hof ten onrechte niet zelf heeft beoordeeld of verzoeker op de (prints van) camerabeelden te zien is;

en/of doordat het door en namens verzoeker gevoerde verweer, strekkende tot vrijspraak van het aan hem onder 1. en 2. ten laste gelegde, op onjuiste, onbegrijpelijke, althans ontoereikende gronden is verworpen.

2. Toelichting

2.1

Het Hof heeft verzoeker onder 1. en 2. veroordeeld wegens — kort gezegd — afpersing en diefstal met geweld en hem ter zake van die feiten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier jaren opgelegd.

Verzoeker heeft iedere betrokkenheid bij de overvallen stellig ontkend. Door de raadsman van verzoeker, Mr. W.J.M. van der Putten, is vrijspraak van beide feiten bepleit, omdat uit het dossier niet valt af te leiden dat verzoeker degene is geweest die de overvallen heeft gepleegd.

2.2

Beide bewezenverklaringen berusten op bewijsconstructies die, waar het de vraag betreft of verzoeker inderdaad de overvaller is, minimaal te noemen zijn. De conclusie dat verzoeker degene is die de ten laste gelegde feiten heeft gepleegd, berust volgens het Hof (arrest p. 7, midden) in het bijzonder op

(i.): de herkenning van verzoeker op camerabeelden door een drietal verbalisanten, en
(ii.): de combinatie van de bij verzoeker aangetroffen kledingstukken en schoenen, die volgens het Hof specifieke overeenkomsten vertonen met die van de overvaller.

2.3

Omdat deze twee pijlers dragend zijn voor 's Hofs oordeel dat verzoeker degene is geweest die de overvallen heeft gepleegd, mocht van het Hof verlangd worden dat het een bijzondere zorgvuldigheid betrachtte bij de beantwoording van de vragen of verzoeker inderdaad herkend kon worden op de camerabeelden die van de overvallen zijn gemaakt, en of de kleding die de dader van de overvallen droeg daadwerkelijk overeenstemde met de kleding die bij verzoeker is aangetroffen.

2.4

Verzoeker stelt zich op het standpunt dat van die zorgvuldigheid onvoldoende blijkt uit het arrest, en dat de bewezenverklaring onder 1. en 2. ontoereikend is gemotiveerd.

2.5

In het navolgende worden eerst de klachten toegelicht met betrekking tot de ‘opvallende overeenkomsten’ die volgens het Hof zouden bestaan tussen de kleding van verzoeker enerzijds en die van de overvaller anderzijds (klachten i. en ii.). Daarna volgt een toelichting op de klachten die zich richten tegen de wijze waarop het Hof de herkenning van verzoeker op de camerabeelden in zijn bewijsmotivering heeft betrokken (klachten iii. en iv.). Uit de toelichting op deze klachten volgt niet alleen dat de bewijsmotivering niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, maar ook dat het Hof het door en namens verzoeker gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Ad (i.) Niet herleidbare redengevende feiten en omstandigheden

2.6

Met betrekking tot de kleding die bij verzoeker is aangetroffen en de vergelijking daarvan met de kleding die de overvaller op 14 en 16 februari 2010 droeg, heeft het Hof in zijn nadere bewijsoverweging het volgende overwogen (arrest, p. 6):

‘Door de raadsman is aangevoerd dat de bij verdachte aangetroffen kleding en schoenen te algemeen en veelvoorkomend zijn om daar enige conclusie met betrekking tot de ten laste gelegde overvallen aan te kunnen verbinden. Het hof is met de raadsman van oordeel dat ieder kledingstuk op zich niet als specifiek kan worden aangemerkt. De combinatie van deze specifieke kledingstukken die bij verdachte zijn aangetroffen is echter wel opmerkelijk Het hof wijst daarbij met name op de combinatie van de vastgestelde opvallende overeenkomsten ten aanzien van het witte merkteken op de joggingbroek, de drie strepen op de schoenen en het motief en de kleurstelling van de trui en de koordjes.’

2.7

Het Hof kent dus onder meer doorslaggevende betekenis toe aan de ‘vastgestelde opvallende overeenkomsten’ ten aanzien van de schoenen (drie strepen) en de trui (motief, kleurstelling en koordjes).

2.8

Het is vaste jurisprudentie van Uw Raad dat feiten en omstandigheden die redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring en die niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, door de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid moeten worden aangeduid, onder vermelding van het wettige bewijsmiddel waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend (zie bijv. HR 23 oktober 2007, NJ 2008/69 en NJ 2008/70; HR 7 juli 2009, LJN BI1368; HR 1 september 2009, LJN BI4735; HR 5 december 2009, LJN BK0679; HR 19 januari 2010, LJN BK2884; HR 26 januari 2010, LJN BK5498; HR 1 juni 2010, LJN BL6692; HR 25 januari 2011, LJN BO4007 en HR 28 juni 2011, LJN BQ4435).

2.9

Het Hof heeft deze vaste jurisprudentie miskend waar het de ‘vastgestelde opmerkelijke overeenkomsten’ tussen de schoenen en de trui betreft.

Schoenen: drie strepen?

2.10

Allereerst blijkt uit de bewijsmiddelen namelijk niet dat op de bij verzoeker aangetroffen schoenen drie strepen lopen, zoals het Hof overweegt. Bewijsmiddel 6. (tevens bewijsmiddel 15.) vermeldt over de bij verzoeker aangetroffen schoenen slechts dat het gaat om ‘een paar zwarte Adidas schoenen’.

2.11

In de tweede plaats blijkt uit de bewijsmiddelen ook niet dat bij de overval op 16 februari 2010 schoenen met drie strepen werden gedragen. Bewijsmiddel 13. vermeldt slechts dat de overvaller op 16 februari 2010 ‘zwarte sportschoenen’ droeg.

2.12

De door het Hof genoemde ‘opvallende overeenkomst’ (drie strepen) tussen enerzijds de bij verzoeker aangetroffen schoenen en anderzijds de schoenen die door de overvaller op 14 en 16 februari 2010 werden gedragen, blijkt dus niet uit de bewijsmiddelen. Aan welk wettig bewijsmiddel het Hof die opvallende overeenkomst heeft ontleend wordt in het arrest evenmin voldoende nauwkeurig aangeduid. Reeds daarom is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Trui: motief, kleurstelling en koordjes?

2.13

Eenzelfde motiveringsgebrek doet zich voor bij de trui. Het Hof overweegt dat de trui die bij verzoeker is aangetroffen en de trui die door de overvaller op 14 en 16 februari 2010 werd gedragen, ‘opvallende overeenkomsten’ vertonen waar het betreft het motief en de kleurstelling van de trui, alsmede de koordjes.

2.14

Omtrent de trui die bij verzoeker is aangetroffen en in beslag is genomen, vermeldt het Hof in zijn nadere bewijsoverweging (arrest p. 6, midden):

‘(…) een beige/witte trui met capuchon met bruine afbeeldingen van honden en aan de voorzijde twee vastgeknoopte lichtkleurige koordjes.’

2.15

Uit de bewijsmiddelen kan echter niet worden afgeleid dat de bij verzoeker aangetroffen trui aan de voorzijde twee vastgeknoopte lichtkleurige koordjes had. Bewijsmiddel 6. (tevens bewijsmiddel 15.) vermeldt slechts dat het om een ‘beige/witte trui met capuchon met bruine afbeeldingen van honden’ gaat.

2.16

Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen geenszins dat de overvaller op 14 februari 2010 een trui droeg, laat staan dat dat een trui betrof met een zichtbaar motief, een herkenbare kleurstelling en koordjes. Bewijsmiddel 2. vermeldt slechts dat onder de shawl/col die de overvaller droeg ‘iets lichtkleurigs’ zichtbaar was. Meer niet.

2.17

De door het Hof genoemde ‘opvallende overeenkomsten’ (motief, kleurstelling en koordjes) tussen enerzijds de bij verzoeker aangetroffen trui en anderzijds de trui die door de overvaller op 14 en 16 februari 2010 werd gedragen, blijken dus niet uit de bewijsmiddelen. Aan welk wettig bewijsmiddel het Hof die opvallende overeenkomsten heeft ontleend wordt in het arrest evenmin voldoende nauwkeurig aangeduid. Ook daarom is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Ad (ii.) Innerlijke tegenstrijdigheid, onbegrijpelijkheid

2.18

De laatste ‘opvallende overeenkomst’ die het Hof signaleert tussen enerzijds de kleding van verzoeker en anderzijds de kleding van de dader, betreft het witte merkteken op de joggingbroek.

Joggingbroek: overeenkomend wit merkteken?

2.19

Anders dan het Hof stelt is er met betrekking tot dit witte merkteken op de joggingbroek helemaal geen sprake van een overeenkomst, althans niet volgens de innerlijk tegenstrijdige bewijsmiddelen. Bewijsmiddel 12. vermeldt namelijk dat de zwarte joggingbroek die door de dader werd gedragen tijdens de overval op 16 februari 2010 een wit merkteken heeft op de rechterpijp (zie ook de bewijsoverweging op p. 5 van het arrest, één na laatste alinea), terwijl bewijsmiddel 16. vermeldt dat de joggingbroek die bij verzoeker is aangetroffen een wit merkteken had op de linkerpijp (zie ook de bewijsoverweging op p. 6 van het arrest, midden).

2.20

Wat door het Hof wordt gepresenteerd als een ‘opvallende overeenkomst’ is dus in werkelijkheid een verschil. De bewijsmotivering is op dit punt innerlijk tegenstrijdig en 's Hofs vaststelling in ieder geval onbegrijpelijk.

Conclusie ten aanzien van de kleding (klachten i. en ii.)

2.21

De door het Hof vastgestelde ‘opvallende overeenkomsten’ tussen de kleding van verzoeker en de kleding van de dader, die in belangrijke mate dragend zijn voor het oordeel dat verzoeker degene is geweest die de overvallen heeft gepleegd, zijn geen van alle steekhoudend. Die overeenkomsten kunnen wat betreft de schoenen en de trui niet worden afgeleid uit de bewijsmiddelen, en zijn blijkens diezelfde bewijsmiddelen in het geheel geen overeenkomst maar juist een verschil waar het het witte merkteken op de joggingbroek betreft.

2.22

Toegegeven: het betreft details. Verzoeker is echter ook op details veroordeeld. Als die details dan niet uit de verf komen in de bewijsmiddelen, kunnen deze mankementen in de bewijsconstructie — ieder voor zich, maar zeker ook in onderlinge samenhang bezien — tot geen andere conclusie leiden dan dat het arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

2.23

Het arrest kan niet in stand blijven.

Ad (iii.) Eigen waarneming van het Hof

2.24

Het tweede deel van de klachten (iii. en iv.) heeft betrekking op de wijze waarop het Hof de herkenning van verzoeker op de camerabeelden in zijn bewijsmotivering heeft betrokken. Dienaangaande heeft het Hof in zijn arrest als volgt overwogen (p. 7):

‘Het verweer van de raadsman, inhoudende dat uit de camerabeelden niet kan worden opgemaakt dat verdachte de dader van de overvallen is geweest, vindt zijn weerlegging in de hiervoor genoemde op ambtseed opgemaakte processen- verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 2], [verbalisant 1] en [verbalisant 3]. Het hof heeft prints van de camerabeelden van de overvallen van 14 februari 2010 en 16 februari 2010 bekeken en geconstateerd dat op de beelden zodanige specifieke kenmerken van de dader zijn waar te nemen dat herkenning van iemand die je ambtshalve kent zeer wel mogelijk is. Mede gelet hierop ziet het hof geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid van deze herkenningen te twijfelen.’

2.25

Verzoeker merkt vooreerst op dat tot de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest geen ‘prints van camerabeelden’ behoren, noch is in die aanvulling vermeld wat er op die prints dan zoal aan ‘specifieke kenmerken van de dader’ te zien is.

Evenmin wijst het Hof met voldoende mate van nauwkeurigheid aan welke prints het heeft bekeken, en aldus als wettig bewijsmiddel heeft gebruikt.

Reeds hierom lijdt het arrest aan nietigheid.

2.26

Waar het Hof overweegt dat het prints van camerabeelden heeft bekeken en heeft geconstateerd dat op de beelden zodanige specifieke kenmerken van de dader zijn waar te nemen dat herkenning van iemand die je ambtshalve kent zeer wel mogelijk is, bezigt het voorts op een ontoelaatbare manier zijn eigen waarneming tot het bewijs.

2.27

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt niet in dat het Hof deze eigen waarneming ter terechtzitting aan de orde heeft gesteld.

Welke specifieke kenmerken het Hof dusdanig achtte dat herkenning van iemand die je ambtshalve kent zeer wel mogelijk is, heeft het ter terechtzitting op geen enkel moment ter sprake gebracht. De verdediging is bij de behandeling van de zaak niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de ‘specifieke kenmerken van de dader’ die het Hof meende te zien, en werd pas in het arrest geconfronteerd met deze waarneming c.q. interpretatie van het Hof.

2.28

In HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011/78 overwoog Uw Raad (rov. 3.5.3):

‘Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal.’

2.29

In casu doet zich zodanig geval voor. Anders dan in NJ 2011/78 het geval was, gaat het in onderhavige zaak namelijk niet slechts om het waarnemen van uiterlijke kenmerken van de verdachte die bovendien in de processtukken en ter terechtzitting in eerste aanleg aan de orde zijn gesteld, maar om een interpretatie van afbeeldingen. Verzoeker wijst in dit verband op de conclusie van Mr. Jörg vóór HR 17 november 2009, LJN BI2315, die over een soortgelijk geval van ‘waarneming en interpretatie’ schreef (punt 45.):

‘Het komt mij voor dat indien voor het bewijs van voorbedachte raad cruciaal is of er sporen zijn die duiden op een vechtpartij o.i.d., of juist niet — en waaromtrent fotomateriaal beschikbaar is, aan de verdachte moet worden voorgehouden hoe de rechter naar de afgebeelde situatie op de foto's kijkt, ‘waar het (volgens de foto's) op lijkt’, zodat dit kan worden tegengesproken — ook door het OM trouwens — en de rechter later geen conclusie trekt over iets waar ‘partijen’ zich niet over hebben uitgelaten. Dat de conclusie uit de eigen waarnemingen van de rechter uiteindelijk in raadkamer wordt getrokken, staat er niet aan in de weg dat tevoren gelegenheid wordt geboden tot discussie over een rechterlijke hypothese (‘Wat zien wij nu eigenlijk op die foto's?’).’

2.30

Weinig toelichting behoeft dat in casu voor het bewijs van cruciaal belang is wat op de prints van de camerabeelden aan ‘specifieke kenmerken van de dader’ te zien is. De verdediging had daarom in de gelegenheid gesteld moeten worden om zich bij de behandeling ter terechtzitting uit te laten omtrent die ‘specifieke kenmerken’ die op de prints zichtbaar zouden zijn en hetgeen het Hof in dat verband meende te zien. Nu zij die gelegenheid niet heeft gekregen is de bewezenverklaring, die mede op deze eigen waarneming van het Hof berust, niet naar de eis der wét met redenen omkleed.

2.31

Het arrest kan niet in stand blijven.

Ad (iv.) Conclusies en oordelen van verbalisanten; ‘ultimate issue’-regel; geen eigen oordeel Hof

2.32

Ter verwerping van het verweer dat de door de verbalisanten opgetekende herkenningen onjuist zijn, en uit de camerabeelden onmogelijk kan worden afgeleid dat verzoeker de dader is, heeft het Hof overwogen (arrest, p. 7):

‘Het verweer van de raadsman, inhoudende dat uit de camerabeelden niet kan worden opgemaakt dat verdachte de dader van de overvallen is geweest, vindt zijn -weerlegging in de hiervoor genoemde op ambtseed opgemaakte processen- verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 2], [verbalisant 1] en [verbalisant 3]. Het hof heeft prints van de camerabeelden van de overvallen van 14 februari 2010 en 16 februari 2010 bekeken en geconstateerd dat op de beelden zodanige specifieke kenmerken van de dader zijn waar te nemen dat herkenning van iemand die je ambtshalve kent zeer wel mogelijk is. Mede gelet hierop ziet het hof geen aanleiding om aan de betrouwbaarheid van deze herkenningen te twijfelen.

Gelet op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang en (tijds)verband bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de overvallen op de Texaco Tankstations, gepleegd op 14 en 16 februari 2010. Het hof heeft hierbij in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte op de camerabeelden door drie verbalisanten is herkend als de overvaller en dat de bij verdachte aangetroffen combinatie van kledingstukken en schoenen specifieke overeenkomsten vertoont met die van de overvaller. ’

2.33

Opmerkelijk is dat het Hof niet zélf beoordeelt of verzoeker de overvaller is die op de camerabeelden is te zien. Daaraan brandt het Hof uitdrukkelijk zijn vingers niet. Het stelt slechts vast ‘dat op de beelden zodanige specifieke kenmerken van de dader zijn waar te nemen dat herkenning van iemand die je ambtshalve kent zeer wel mogelijk is’ (maar niet: dat die specifieke kenmerken maken dat het Hof verzoeker op die camerabeelden herkent) en ‘dat de verdachte op de camerabeelden door drie verbalisanten is herkend als de overvaller’ (maar niet: dat het Hof verzoeker op de camerabeelden herkent).

2.34

Verzoeker is ter terechtzitting aanwezig geweest. Het Hof heeft hem aldaar waargenomen. De camerabeelden konden door het Hof bekeken worden.

De raadsman heeft daar zelfs uitdrukkelijk om verzocht. Het was voor het Hof dus kinderlijk eenvoudig om zelf te beoordelen of verzoeker op de camerabeelden is te zien.

2.35

Kennelijk heeft het Hof uit de prints van de camerabeelden niet kunnen afleiden dat de persoon die op die prints staat en verzoeker één en dezelfde persoon is. Ware dat wel het geval geweest dan had het immers voor de hand gelegen dat het Hof die herkenning had opgetekend, in plaats van te volstaan met het oordeel dat ‘iemand die je ambtshalve kent’ op die beelden zeer wel kan worden herkend.

2.36

Dat het Hof doorslaggevende betekenis toekent aan de (betwiste) ‘ambtshalve herkenningen’, en nalaat om zelf te beoordelen of verzoeker op de camerabeelden kan worden herkend, is onbegrijpelijk. Blijkens de bewijsmiddelen 3., 4., 5., 13. en 14., berusten de ambtshalve herkenningen op verzoekers ‘blanke uiterlijk’, zijn ‘gezicht’, zijn ‘houding, postuur en lengte’, zijn ‘oogopslag’, zijn ‘neus’, zijn ‘algehele postuur’, ‘de vorm van zijn hoofd’ en zijn ‘manier van lopen’. Dat zijn stuk voor stuk feitelijkheden die het Hof zelf ook heeft kunnen waarnemen tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Wat de ambtshalve bekendheid van de verbalisanten met verzoeker daaraan toevoegt is een raadsel. Dat men iemand persoonlijk kent verandert niets aan zijn uiterlijk zoals dat ook voor het Hof waarneembaar is geweest, het maakt niet dat de neus van verzoeker daardoor duidelijker is te zien op camerabeelden, noch dat de vorm van zijn hoofd beter zichtbare proporties aanneemt.

2.37

Getuigen moeten zich in hun verklaring beperken tot feiten en omstandigheden die zij zelf hebben waargenomen of ondervonden. Het is getuigen, ook als dat verbalisanten zijn, niet toegestaan in hun verklaringen conclusies te trekken. Als zij dat wel doen staat het de rechter in ieder geval niet vrij die conclusies tot het bewijs te bezigen. In de woorden van Corstens (Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, p. 694):

‘Het is de taak van de rechter uit het bewijsmateriaal conclusies te trekken. De rechter die zijn oordelen zou baseren op conclusies die getuigen reeds hebben getrokken, miskent zijn taak. ’

2.38

De door het Hof tot het bewijs gebezigde verklaringen van de verbalisanten [verbalisant 2] (bewijsmiddel 3. en 13.), [verbalisant 1] (bewijsmiddel 4.) en [verbalisant 3] (bewijsmiddel 5. en 14.) behelzen, voor zover zij inhouden dat het verzoeker is die op de camerabeelden van de overvallen van 14 en 16 februari 2010 te zien is, geen mededeling van feiten of omstandigheden die door de verbalisanten zelf zijn waargenomen of ondervonden, maar ontoelaatbare conclusies die niet tot het bewijs mochten worden gebezigd.

2.39

Het gaat er echter niet alleen om dat de verklaringen van de verbalisanten een ontoelaatbare conclusie bevatten. Het gaat er óók om dat die conclusie een oordeel impliceert dat aan de rechter is voorbehouden. Vgl. de noot van Reijntjes onder het reeds genoemde NJ 2011/78 (punt 2.):

‘Het [Hof, TK] beschikte, naast de beelden, over het proces-verbaal waarin een politieman, die de opnamen vergeleek, zijn bevindingen had neergelegd. De verbalisant beperkte zich daarbij telkens tot het vaststellen van ‘signalementen’ van de twee afgebeelde personen, en noemde vervolgens een aantal (sterke) punten van overeenkomst tussen de op de 23^e, en de op de 26^e gefilmde mannen. Kennelijk liet hij het aan de rechter over om hieruit de passende conclusie te trekken. Dat is de juiste benadering!’

2.40

In casu is hét punt van discussie — ‘the ultimate issue’ — of verzoeker de persoon is die de overvallen heeft gepleegd. Daarvoor is met name van belang of verzoeker op de camerabeelden van die overvallen is te zien. De beantwoording van die vraag vergt een oordeel dat aan de rechter is voorbehouden, en dat niet besloten mag liggen in (een) tot het bewijs gebezigde getuigenverklaring(en). Vgl. J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Nijmegen (zesde druk), p. 187, die als één van de grenzen aan een als bewijsmiddel te gebruiken getuigenverklaring stelt:

‘Zij mag doorgaans geen oordelen bevatten die aan de rechter zijn voorbehouden, bijvoorbeeld de mededeling dat verdachte onder zodanige invloed van alcoholhoudende drank verkeerde, dat hij niet in staat moet worden geacht een motorrijtuig naar behoren te besturen (vgl. art. 8 WVW (1994)); men zou dit de Nederlandse pendant van de Anglo-Amerikaanse ‘ultimate issue’-regel kunnen noemen: de getuige, met inbegrip van de expert-witness, mag niet een oordeel geven over de uiteindelijk door jury of rechter te beslissen vragen en hij mag op de beantwoording van die vragen ook niet een te groot voorschot geven.’

2.41

Ook omdat de verklaringen van de verbalisanten in casu een ontoelaatbaar oordeel inhouden, want een oordeel dat aan de rechter was voorbehouden, mochten zij in zoverre dus niet als bewijsmiddel gebezigd worden.

2.42

Doordat de bewezenverklaring berust op ontoelaatbare conclusies van verbalisanten en op oordelen van verbalisanten die aan de rechter zijn voorbehouden, en doordat het Hof ten onrechte niet zelf heeft beoordeeld of verzoeker op de (prints van) camerabeelden is te zien, is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

2.43

Ook dit dient tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden.

Motivering van de verwerping van het door en namens verzoeker gevoerde verweer

2.44

De hierboven toegelichte klachten met betrekking tot de bewijsmotivering raken ook de gronden waarop de verwerping van het door en namens verzoeker gevoerde verweer, strekkende tot vrijspraak, steunt. Die gronden zijn onjuist, onbegrijpelijk en in ieder geval niet toereikend, nu

(i.): de ‘opvallende overeenkomsten’ tussen de kleding (trui, schoenen, joggingbroek) die bij verzoeker is aangetroffen en de kleding die door de overvaller werd gedragen niet uit de verf komen in de gebezigde bewijsmiddelen, en
(ii.): de verwerping van het verweer mede berust op een ontoelaatbaar gebruik van 's Hofs eigen waarneming alsmede op ontoelaatbare conclusies en oordelen van verbalisanten,

terwijl het Hof bovendien ten onrechte niet zelf heeft beoordeeld of verzoeker op de (prints van) camerabeelden te zien is.

2.45

Ook hierom kan het bestreden arrest niet in stand blijven.

Middel III

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de inzendingstermijn in cassatie is overschreden.

2. Toelichting

2.1

Alhoewel blijkens de akte cassatie reeds op 10 maart 2011 cassatieberoep is ingesteld, zijn de stukken van het geding eerst op 13 september 2011 ter griffie van Uw Raad ontvangen. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, gelet op het bepaalde in HR 17 juni 2008, NJ 2008/358, is overschreden. Dit behoort tot verlaging van de aan verzoeker opgelegde sanctie te leiden.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

Th.J. Kelder

Den Haag, 29 oktober 2011