HR, 06-10-2023, nr. 22/04277

Voor de relevante feiten in deze zaak heeft het hof verwezen naar zijn tussenbeschikkingen van 26 maart 2021 en 4 mei 2021.2.Ook kan worden verwezen naar rov. 2.2 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 25 februari 2022 alsmede naar nr. 1.1-1.2 van mijn conclusie voorafgaand aan die beslissing. Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is de Hoge Raad uitgegaan van de volgende feiten:

‘(i) Verzoekster is geboren in 1975 in de Dominicaanse Republiek uit een ongehuwde vrouw die de Dominicaanse nationaliteit had (hierna: de moeder).

(ii) Verzoekster is in 1975 erkend in de Dominicaanse Republiek door een man die de nationaliteit van Puerto Rico, en dus de Amerikaanse nationaliteit, had. Deze erkenning is aangetekend op de geboorteakte van verzoekster.

(iii) In 1981 is de moeder in de Dominicaanse Republiek gehuwd met een man met de Nederlandse nationaliteit (hierna: de echtgenoot).

(iv) Verzoekster is in 1983 (maar volgens de wet: nietig) erkend in Sint Eustatius door de echtgenoot.

(v) De (nietige) Statiaanse erkenning is ingeschreven in het bevolkingsregister van Sint Eustatius waar verzoekster vanaf 1982 haar gewone verblijfplaats had.

(vi) Blijkens het trouwboekje van de moeder en de echtgenoot hebben zij drie kinderen onder wie verzoekster.’

Verzoekster heeft in haar verzoek tot vaststelling van het Nederlanderschap een beroep gedaan op bezit van staat in de zin van art. 1:209 BW, als kind van [de vader] (hierna: [de vader] ), die de Nederlandse nationaliteit had, alsmede op algemene rechtsbeginselen en mensenrechtenbepalingen.

Het hof heeft bij tussenbeschikking van 4 mei 2021 aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vraag gesteld:

‘laat, indien een kind in het buitenland is geboren en in het Koninkrijk is erkend, de term ‘geboorteakte’ in de zinsnede ‘afstamming volgens zijn geboorteakte’ in artikel 1:209 BW op de oorspronkelijke geboorteakte die zich in het buitenland bevindt of op de latere erkenningsakte bij de burgerlijke stand in het Koninkrijk, al dan niet in verbinding met inschrijving van de erkenning in het bevolkingsregister of basisadministratie persoonsgegevens in het Koninkrijk (en wellicht in een trouwboekje)?’

De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 25 februari 2022 geantwoord dat de term ‘geboorteakte’ in de zinsnede ‘afstamming volgens zijn geboorteakte’ in art. 1:209 BW – in het geval een kind in het buitenland is geboren en erkend – ziet op de oorspronkelijke geboorteakte die zich in het buitenland bevindt.

Nadat de Hoge Raad zijn prejudiciële beslissing heeft gegeven, heeft verzoekster bij het hof een akte uitlating genomen en haar verzoek gehandhaafd. Vervolgens heeft het hof op 16 augustus 20223.eindbeschikking gegeven en het verzoek tot vaststelling van het Nederlanderschap afgewezen. Het hof heeft daartoe, voor zover relevant, het volgende overwogen:

‘2.2 Verzoekster is in 1975 erkend in de Dominicaanse Republiek door een man die de nationaliteit van Puerto Rico, en dus de Amerikaanse nationaliteit, had. Deze erkenning is aangetekend op de geboorteakte van verzoekster. Verzoekster is in 1983 opnieuw erkend in Sint Eustatius door de Nederlandse echtgenoot van haar moeder.

Deze tweede erkenning is nietig aangezien een kind dat al een vader heeft niet kan worden erkend. Volgens de wet is dus de man die de Amerikaanse nationaliteit had de vader van verzoekster.

Volgens de oorspronkelijke geboorteakte in de Dominicaanse Republiek, die blijkens het antwoord op de prejudiciële vraag de ‘geboorteakte’ is in de zinsnede ‘afstamming volgens zijn geboorteakte’ in art. 1:209 BW, is man die de Amerikaanse nationaliteit had de vader.

Tussen de staat volgens de wet en de staat volgens de geboorteakte bestaat derhalve geen discrepantie, zodat artikel 1:209 BW (bescherming van bezit van staat) niet van toepassing is.

Het verzoek moet dan ook worden afgewezen.

Het Hof voegt ambtshalve toe dat blijkens het antwoord van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:331) op de eerste door het Hof in een nadere zaak gestelde prejudiciële vraag, voor de autoriteiten geen begrenzing in de tijd geldt om het Nederlanderschap te betwisten.’

Verzoekster heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikkingen van het hof van 26 maart 2021 en 4 mei 2021, en tegen de eindbeschikking van 16 augustus 2022. De Staat heeft verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel valt, na een exposé over de achtergronden van deze zaak, uiteen in twee onderdelen.

Onderdeel 1 betoogt in de kern genomen dat het hof in zijn tussenbeschikkingen en eindbeschikking ten onrechte heeft geoordeeld en verder tot uitgangspunt heeft genomen dat de (tweede) erkenning van verzoekster op 7 september 1983 in Sint Eustatius door [de vader] als zodanig en zonder meer ‘nietig’ is en als ‘(nietige) Statiaanse erkenning’ is ingeschreven in het bevolkingsregister van Sint Eustatius waar verzoekster haar gewone verblijfplaats had. Het onderdeel betoogt dat uit de ten tijde van deze tweede erkenning geldende wetgeving niet zonder meer volgt dat erkenning door een Nederlander als juridische vader van een minderjarig kind dat in het buitenland al was erkend door de biologische vader met een andere nationaliteit, nietig, niet rechtsgeldig en zonder rechtsgevolg was (en is).

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Tussen partijen staat in cassatie niet ter discussie dat de geldigheid van de tweede erkenning moet worden beoordeeld naar het afstammingsrecht dat ten tijde van de tweede erkenning (op 7 september 1983) van toepassing was in Sint Eustatius. De toepasselijke regels staan in Titel 12 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (oud) (hierna: BWNA (oud)).

Art. 329 e.v. BWNA (oud) heeft betrekking op de erkenning van een kind. Art. 330 BWNA (oud) bepaalt in welke gevallen een erkenning nietig is en luidt, voor zover voor deze zaak relevant, als volgt:

1. Een erkenning is nietig, indien zij is gedaan:

a. door een man die met de moeder van het kind geen huwelijk zou mogen sluiten;

b. door een gehuwde man, wiens huwelijk meer dan 306 dagen voor de geboortedag van het kind is voltrokken;

c. door een minderjarige die de leeftijd van achttien jaren niet heeft bereikt, tenzij de erkenning op de dag van voltrekking van zijn huwelijk heeft plaats gehad;

d. bij het leven van de moeder zonder haar voorafgaande schriftelijke toestemming;

e. tijdens de meerderjarigheid van het kind zonder diens voorafgaande schriftelijke toestemming;

f. na het overlijden van de moeder van het minderjarige kind, of van het kind, dat nakomelingen heeft nagelaten, zonder toestemming van de rechter in eerste aanleg.

(…)

De wet noemt niet als nietigheidsgrond dat het kind op het moment van de erkenning al door een ander was erkend. Toch mag hieruit niet a contrario worden afgeleid dat een kind dat reeds door een ander was erkend en daardoor al een juridische vader heeft, op grond van het BWNA (oud) nogmaals rechtsgeldig door een andere man zou kunnen worden erkend. Uit het afstammingsrecht volgt indirect dat een kind slechts twee juridische ouders kan hebben.4.Dit blijkt onder meer uit de regels in het BWNA (oud) inzake adoptie die bepalen dat adoptie geschiedt op verzoek van een echtpaar5.(één man en één vrouw)6.en dat door adoptie de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde en zijn ouders ophoudt te bestaan en de geadopteerde de staat krijgt van wettig kind van de adoptiefouders.7.

Dat een kind niet meer dan één juridische vader kan hebben, kan ook worden afgeleid uit het arrest van het EHRM inzake Kroon/Nederland.8.Deze zaak betrof een kind dat was verwekt door een man met wie de moeder een affectieve relatie had. Ten tijde van de geboorte van het kind was de moeder getrouwd met een andere man, die als gevolg van het huwelijk de juridische vader van het kind was. Onder de destijds toepasselijke afstammingsregels van het voor Nederland geldende BW was het voor de moeder niet mogelijk om het vaderschap van haar echtgenoot (die al voor de geboorte met onbekende bestemming was vertrokken) aan te tasten om daarmee de weg vrij te maken voor de erkenning van het kind door de verwekker. Het EHRM achtte een schending aanwezig van art. 8 EVRM (recht op respect voor family life) nu het Nederlandse recht onvoldoende mogelijkheden bood voor de verwekker om een juridische band met zijn kind tot stand te brengen. Uit het feit dat de verwekker zijn kind pas kon erkennen op het moment dat het vaderschap van de echtgenoot van de moeder was aangetast, volgt dat de erkenning van een kind dat reeds een juridische vader had onder het toenmalige Nederlandse afstammingsrecht niet mogelijk was. Onder het BWNA (oud), dat op dit punt gelijkluidend was, lag dit niet anders. Mede naar aanleiding van het arrest Kroon/Nederland heeft de Nederlands-Antilliaanse wetgever bij de invoering van het nieuwe BWNA in 2001 de mogelijkheden om het vaderschap te ontkennen, verruimd.9.

Sinds 1 april 2001 is in art. 1:204 lid 1 van het voor Nederland geldende BW10.bepaald dat een erkenning nietig is indien zij is gedaan terwijl het kind al twee ouders heeft. Deze nietigheidsgrond is geïntroduceerd bij de Wet adoptie door personen van hetzelfde geslacht11.en op sekseneutrale wijze geformuleerd zodat erkenning van een kind niet alleen nietig is wanneer het kind al een juridische vader heeft – hetgeen daarvoor ook al gold12.– maar ook niet mogelijk is wanneer het kind door adoptie twee moeders heeft.13.Dat in het BW zoals geldend op de BES-eilanden (BW-BES) een gelijkluidende nietigheidsgrond ontbreekt, hangt samen met het feit dat adoptie op de BES-eilanden niet is opengesteld voor paren van gelijk geslacht.14.

Het juridisch meerouderschap – waarbij de term ‘meerouderschap’ ziet op de situatie dat een kind meer dan twee juridische ouders heeft – bestond in deze zaak ten tijde van de erkenning in 1983 niet in het Koninkrijk der Nederlanden en bestaat ook vandaag de dag niet. Het onderwerp staat inmiddels in Nederland op de politieke agenda.15.Aanleiding hiervoor is het rapport ‘Kind en ouder in de 21e eeuw’ uit 2016, waarin de Staatscommissie Herijking ouderschap heeft aanbevolen om het juridisch meerouderschap onder bepaalde voorwaarden wettelijk te faciliteren.16.

In de zaak die in cassatie aan de orde is, heeft het hof overwogen dat de erkenning van verzoekster door de Nederlander [de vader] nietig is, omdat een kind dat al een vader heeft niet kan worden erkend. Gelet op het voorgaande is dit oordeel rechtens juist. Waar het onderdeel stelt dat uit de wetgeving die gold ten tijde van deze tweede erkenning, niet zonder meer volgt dat erkenning door een Nederlander, als juridische vader, van een minderjarig kind dat in het buitenland al was erkend door de biologische vader met een andere nationaliteit nietig, niet rechtsgeldig en zonder rechtsgevolg is, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt het.

Daarnaast betoogt het onderdeel nog dat het hof kennelijk en ten onrechte ervan is uitgegaan dat als ongeschreven recht gold dat een kind niet meer kon worden erkend waar het al twee ouders had, en de in het (ongeschreven) internationaal privaatrecht (van Sint Eustatius) gehanteerde weigeringsgrond van openbare orde meebracht dat de laatste erkenning nietig is. Dit geldt volgens het onderdeel ook als het hof de oordelen gaf ‘volgens de wet’ ten tijde van zijn beslissing. Toen deed zich niet de met de openbare orde (mogelijk) strijdige situatie voor dat de (tweede) erkenning werd verricht door een Nederlander die volgens het toen geldende recht niet bevoegd was het kind te erkennen, omdat hij als gehuwde man handelde in strijd met het wettelijk erkenningsverbod, dat het kind was geboren uit een huwelijk in het buitenland dat niet wordt erkend, of dat de akte van erkenning (kennelijk) betrekking had op een ‘schijnhandeling’. Het onderdeel betoogt dat het hof zulke bijzondere omstandigheden hier niet heeft vastgesteld of betrokken.

De klacht bouwt voort op de eerdere klacht van het onderdeel en deelt het lot daarvan. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat de tweede erkenning nietig is, omdat zij strijdig is met de openbare orde van Sint Eustatius, mist het feitelijke grondslag en faalt het. Het hof heeft immers geoordeeld dat de tweede erkenning nietig is, omdat verzoekster op dat moment reeds een vader had. Ik merk nog ten overvloede op dat het onderdeel eraan voorbijgaat dat in deze zaak niet de erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, aan de orde is. De zaak draait om de vraag of de Statiaanse erkenning rechtsgeldig kon plaatsvinden. Daarmee is sprake van een intern geval en blijven de erkenningsregels van het internationaal privaatrecht buiten beeld.

Onderdeel 2 valt uiteen in drie subonderdelen die verschillende rechts- en motiveringsklachten bevatten.

Onderdeel 2a klaagt dat het hof het verzoek uitsluitend heeft afgewezen op de grond dat het beroep op ‘bezit van staat’ niet opgaat en in zijn oordeelsvorming ten onrechte niet de stellingen van verzoekster heeft betrokken die ter zitting van 9 maart 2021 door de gemachtigde van verzoekster naar voren zijn gebracht ter onderbouwing van het beroep op de ‘evenredigheidstoetsing’ als de subsidiaire grondslag voor haar verzoek. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn beschikkingen niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Onderdeel 2b klaagt dat het hof daarmee heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het van oordeel was dat voor de beslissing het (subsidiaire) beroep van verzoekster op de ‘evenredigheidstoetsing’ niet (meer) kenbaar in zijn beoordeling behoefde te worden betrokken. Het onderdeel stelt dat voor ‘evenredigheidstoetsing’ ook plaats is in een procedure op de voet van art. 17 RWN. Het onderdeel betoogt dat bij verlies van Nederlanderschap vanwege een nietige ‘dubbele erkenning’ c.q. eerdere erkenning in het buitenland, de rechter moet nagaan of het verlies van de Nederlandse nationaliteit wat betreft de gevolgen ervan voor de situatie van de verzoekster, en die van haar gezinsleden, in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Volgens het onderdeel kan de uitkomst van deze evenredigheidstoetsing ertoe leiden dat de Nederlandse nationaliteit door verzoekster met terugwerkende kracht wordt herkregen, verkregen c.q. behouden. Niet valt in te zien dat in dit geval waarin door (een ‘apparaatsfout’ van) de overheid met de inschrijving van de erkenningsakte in het bevolkingsregister van Sint Eustatius aan verzoekster als minderjarig kind de Nederlandse nationaliteit is toegekend met de erkenning door een Nederlander en die nationaliteit vervolgens vervalt (wordt ingetrokken), omdat deze erkenning nietig was, bij de toetsing van dat overheidsbesluit tot het vervallen/intrekken van de Nederlandse nationaliteit geen rekening moet worden gehouden met de gevolgen daarvan voor verzoekster en haar gezinsleden en in dat kader niet dient te worden nagegaan of dit rechtsgevolg gerechtvaardigd is in het licht van de ernst van de rechtsinbreuk tegen de achtergrond van het tijdsverloop tussen (het besluit tot) de registratie (van de erkenning) en het (intrekkings)besluit. Het hof heeft ten onrechte niet getoetst aan het hier toepasselijke en door verzoekster ingeroepen evenredigheidsbeginsel, gelijkheidsbeginsel c.q. vertrouwensbeginsel in het licht van de aangevoerde bijzondere omstandigheden, aldus het onderdeel.

Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. In het arrest inzake Tjebbes e.a.17.heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) overwogen dat het verlies van rechtswege van de nationaliteit onverenigbaar is met het evenredigheidsbeginsel indien in het individuele geval op geen enkel moment de mogelijkheid bestaat om de gevolgen van het verlies van de nationaliteit voor de betrokkene vanuit het oogpunt van het Unierecht te toetsen. In de zaak die in cassatie aan de orde is, gaat het echter niet om de vraag of verzoekster het Nederlanderschap heeft verloren, aangezien zij het Nederlanderschap nimmer heeft verkregen. Dat de mededeling van de overheid aan verzoekster dat zij niet de Nederlandse nationaliteit heeft, door haar kan zijn ervaren als verlies van het Nederlanderschap18., maakt dit niet anders.19.Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad zijn de wijzen waarop het Nederlanderschap wordt verkregen, limitatief opgenomen in de RWN en de voor Nederland geldende verdragen en is onder die wijzen van verkrijging niet begrepen de werking van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, zoals het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.20.

De onderdelen 2a en 2b nemen tot uitgangspunt dat het hof bij zijn beoordeling van het verzoek tot vaststelling van het Nederlanderschap had moeten toetsen aan het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Gelet op het voorgaande gaan deze onderdelen daarmee uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen zij.

Ik veroorloof mij nog op te merken dat de situatie waarin verzoekster terecht is gekomen, een hoogst ongelukkige is. Hierop heeft ook de Staat in zijn verweerschrift gewezen. Ik citeer daaruit het volgende:

‘De Staat realiseert zich dat mevrouw [naam], buiten haar toedoen, in een ongelukkige situatie terecht is gekomen, als gevolg van een kennelijk onjuiste of onvolledige informatieverstrekking aan de overheid door haar wettelijke vertegenwoordigers in 1983. Zij heeft - evenals de overheid - lang in de onjuiste veronderstelling verkeerd dat zij in het bezit was van de Nederlandse nationaliteit. Mevrouw [naam] woont inmiddels al 40 jaar in het Koninkrijk, en heeft 34 jaar lang geregistreerd gestaan met de Nederlandse nationaliteit. Tijdens deze periode zijn meerdere verklaringen onder de Landsverordening Toelating en Uitzetting aan haar verstrekt, met vermelding van de Nederlandse nationaliteit, en is haar meermalen een Nederlands paspoort verstrekt. Mevrouw [naam] werkt al sinds 2001 in een overheidsfunctie voor de Kustwacht van Curaçao en is gehuwd met een Nederlandse man, met wie zij kinderen heeft.’21.

In mijn conclusie voorafgaand aan de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad heb ik gepoogd een oplossing te vinden voor de in mijn ogen schrijnende toestand waarin verzoekster is komen te verkeren. In de procedure bij het hof zijn de kaarten van verzoekster gezet op de ruime interpretatie van het begrip ‘geboorteakte’ in het kader van bezit van staat in de zin van art. 1:209 BW. Uw Raad heeft, anders dan ik in dit uitzonderlijke geval had verdedigd, vastgehouden aan de uitleg waarbij het begrip ‘geboorteakte’ in art. 1:209 BW uitsluitend ziet op de oorspronkelijke geboorteakte die zich – in het geval dat een kind in het buitenland is geboren en erkend – in het buitenland bevindt. Voor dat standpunt valt zeker vanuit het begrip ‘bezit van staat’ veel te zeggen. Dit neemt niet weg dat, bezien vanuit het aspect van de individuele rechtsbescherming, verzoekster in een nationaliteitsrechtelijke nachtmerrie terecht is gekomen. Wortmann heeft in haar noot onder een andere prejudiciële beslissing van de Hoge Raad naar aanleiding van door het hof gestelde vragen in een andere, min of meer soortgelijke zaak, de (Caribische) overheid om de oren geslagen over de wijze waarop zij met haar burgers in dit soort nationaliteitsrechtelijke zaken is omgegaan.22.Zij merkt nog op:

‘Het is de uitvoeringspraktijk die dit moet oplossen door uitvoeringsbeleid te maken. Eventueel is parallel daaraan wetgeving nodig. In bredere zin moet de rechtszekerheid die is gediend met nauwkeurige wetgeving op het terrein van het Nederlanderschap afgewogen worden tegen de rechtsonzekerheid voor de burger na zoveel jaren’.23.

Ik onderschrijf deze woorden van harte en hoop dat de (Caribische) overheid een oplossing zoekt die recht doet aan de belangen van verzoekster zonder daarmee de rechtszekerheid die is gediend met nauwkeurige wetgeving op het gebied van het Nederlanderschap geweld aan te doen.

Onderdeel 2c betoogt dat voor zover het hof de evenredigheidstoets wél in zijn beoordeling heeft betrokken, het onbegrijpelijk is dat het hof is gekomen tot een afwijzing van het verzoek om het Nederlanderschap vast te stellen.

Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de beschikking. Het hof heeft de evenredigheidstoets niet in zijn beoordeling betrokken en was daartoe, gelet op het voorgaande, ook niet verplicht. Daarmee faalt dit onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G