HR, 11-03-2022, nr. 21/00875

SMMT heeft om een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Bij de rechtbank zijn geen belanghebbenden verschenen en de rechtbank heeft het verzoek toegewezen. Tegen die toewijzing is door verweerders hoger beroep ingesteld. Het hof heeft geoordeeld dat zich met betrekking tot verschillende verweerders een doorbrekingsgrond voordeed en heeft vervolgens het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor alsnog afgewezen, onder meer op de grond dat aan de zijde van SMMT een voldoende procesbelang ontbreekt. In verband met dit laatste heeft het hof betekenis toegekend aan de eisen die art. 3:305a BW aan een collectieve actie stelt, dit volgens de tekst van die bepaling zoals die sinds 1 januari 2020 luidt.

De klachten van het cassatiemiddel zien onder meer op de vraag of zich ten aanzien van Warner een doorbrekingsgrond voordeed, alsook op de vraag of het hof terecht en juist heeft getoetst aan art. 3:305a BW (nieuw). Mijns inziens treft geen van de klachten doel en moet het cassatieberoep worden verworpen. Volgt de Hoge Raad mijn advies, dan is daarmee het voorlopig getuigenverhoor van de baan.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) SMMT is een stichting die volgens haar statuten ten doel heeft om slachtoffers van belediging, discriminatie, seksualisering en seksueel misbruik een stem te geven, om dit ongewenste gedrag binnen onder meer de muziekbranche tegen te gaan en voorts al hetgeen te doen dat daartoe bevorderlijk kan zijn.

(ii) Warner is een platenmaatschappij die werkt voor en met grote nationale en internationale artiesten.

(iii) [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 6] zijn bekend onder de artiestennamen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] .

(iv) [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 7] zijn indirect bestuurders van [A] B.V. (hierna: [A] ), een artiestenmanagementbedrijf.

Bij verzoekschrift van 11 december 2019 heeft SMMT in een procedure tegen Warner verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Warner is bij de rechtbank niet verschenen. De rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft bij beschikking van 22 januari 2020 het verzoek van SMMT toegewezen.

Door Warner is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. [verweerders 2 en 3] en [verweerders 4 t/m 7] hebben eveneens bij dat hof hoger beroep ingesteld. De drie zaken zijn door het hof gevoegd behandeld. Bij beschikking van 8 december 20202.heeft het hof in de drie zaken gelijktijdig uitspraak gedaan. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van SMMT tot een voorlopig getuigenverhoor alsnog afgewezen. De dragende overwegingen van de beschikking van het hof – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten:

a. Ook het rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv kan onder meer worden doorbroken in geval van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. (onder 4.5)

b. [verweerders 2 en 3] en [verweerders 4 t/m 7] beroepen zich op deze doorbrekingsgrond en zijn daarom in het hoger beroep ontvankelijk. De rechtbank heeft nagelaten hen op te roepen en te horen alvorens een beslissing te nemen op het verzoek van SMMT. (onder 4.6)

c. Belanghebbende bij een voorlopig getuigenverhoor is ten eerste de potentiële procespartij (de eiser/verzoeker, de gedaagde/verweerder, of degene die door voeging, tussenkomst of vrijwaring partij in de hoofdzaak kan worden). Ten tweede is belanghebbende een (rechts)persoon, die zozeer betrokken is bij een tussen anderen te voeren of gevoerde procedure en in een zodanige rechtsverhouding tot (een van) die anderen staat, dat hij in vrijwel gelijke mate of zelfs een nog sterkere mate als belanghebbende bij die procedure moet worden aangemerkt. Dit betekent dat een veroordeling rechtstreeks gevolgen moet hebben voor de belangen van die derde. (onder 4.7)

d. Gegeven deze maatstaf zijn [verweerder 4] , [verweerder 5] en [verweerder 7] geen belanghebbenden en zijn zij niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de bestreden beschikking van de rechtbank van 22 januari 2020. (onder 4.9 en 4.10)

e. [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 6] zijn daarentegen wel belanghebbenden. Ook als SMMT het te vergaren bewijs niet wenst te gebruiken voor een procedure tegen hen, zoals zij stelt, acht het hof hun belangen zozeer betrokken bij een eventueel tussen SMMT en Warner te voeren procedure dat zij als belanghebbenden bij het voorlopig getuigenverhoor moeten worden aangemerkt. De rechtbank heeft hen ten onrechte niet als belanghebbenden opgeroepen, en zo het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor geschonden. Zij zijn dus ontvankelijk in hun hoger beroep. (onder 4.11 en 4.12)

f. Warner heeft als doorbrekingsgrond eveneens aangevoerd dat het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Daartoe stelt Warner dat de brief van de rechtbank van 27 december 2019, waarmee Warner op de hoogte wordt gesteld van het binnengekomen verzoekschrift van SMMT en waarin Warner de gelegenheid wordt geboden daartegen verweer te voeren, haar niet heeft bereikt. (onder 4.13)

g. Voor het hof is niet komen vast te staan dat de brief van 27 december 2019 Warner heeft bereikt of dat zij ter zake van het niet bereiken het nadeel dient te dragen in de zin van art. 3:37 lid 3 BW. Voor zover Warner wetenschap had van de indiening van het verzoekschrift, geldt dat zij berichten van de rechtbank over de ontvangst van dit verzoekschrift en het voeren van verweer heeft mogen afwachten. Warner kan in het hoger beroep tegen de beschikking van 22 januari 2020 worden ontvangen. (onder 4.14-4.16)

h. Aangezien zich in de zaken van Warner, [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] een doorbrekingsgrond voordoet, zal het hof in die zaken moeten oordelen of de rechter in eerste aanleg het verzoek van SMMT om een voorlopig getuigenverhoor terecht heeft toegewezen. (onder 4.17)

i. Een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv, als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, kan worden afgewezen op de gronden dat i) van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, ii) het verzoek strijdig is met een goede procesorde en iii) het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Verder bestaat geen aanleiding het verzoek onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt (HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809). (onder 4.18)

j. Volgens Warner, [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] dient het verzoek van SMMT om een voorlopig getuigenverhoor afgewezen te worden omdat het belang aan de zijde van SMMT ontbreekt. (onder 4.19)

k. Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor komt betekenis toe aan de vereisten voor een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW. (onder 4.21)

l. Volgens het per 1 januari 2020 gewijzigde art. 3:305a BW kan een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. Daartoe is volgens art. 3:305a lid 2 BW nodig dat de rechtspersoon voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Daarnaast gelden volgens sub a tot en met e van dit artikellid een aantal voorwaarden die betrekking hebben op de transparantie en governance, behoudens de uitzondering van lid 6. (onder 4.22)

m. Dat SMMT enige feitelijke activiteit ontplooit ter realisering van haar statutaire doel is het hof uit de stukken noch uit de toelichting ter zitting van SMMT gebleken. SMMT heeft evenmin inzichtelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk beschikt over een achterban, die belang heeft bij de beantwoording van de rechtsvraag die SMMT met een collectieve actie aan de rechter wenst voor te leggen. Ook valt bij afwezigheid van nadere gegevens over de achterban niet te toetsen of een voldoende gehalte aan gelijksoortige belangen voorhanden is om een collectieve actie ontvankelijk te doen zijn, in die zin dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. (onder 4.25)

n. Het hof voegt hier nog aan toe dat representativiteit alleen niet voldoende is voor de eis dat de rechtspersoon de belangen van de personen voor wie zij opkomt voldoende moet waarborgen. SMMT zal eveneens moeten voldoen aan ontvankelijkheidseisen ter zake van transparantie en governance. Dat SMMT in aanmerking zou kunnen komen voor de uitzondering van lid 6, waardoor niet aan de ontvankelijkheidsvereisten uit lid 2, sub a tot en met e, behoeft te worden getoetst, is immers niet gesteld en is het hof bij gebreke van informatie ook niet gebleken. En ook als SMMT zich op de uitzondering van lid 6 zou kunnen beroepen, geldt dat zij nog steeds aan de eisen uit art. 3:305a lid 1 BW en het representativiteitsvereiste van art. 3:305a lid 2 aanhef BW moet voldoen. (onder 4.26)

o. Al met al heeft SMMT onvoldoende naar voren gebracht om te kunnen oordelen dat SMMT voldoet aan de in het kader van een voorlopig getuigenverhoor te stellen eisen van art. 3:305a BW. Ook overigens is niet gebleken van een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW. Het verzoek van SMMT om een voorlopig getuigenverhoor zal alsnog worden afgewezen. (onder 4.27-4.29)

p. [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] hebben naast het gebrek aan belang als afwijzingsgrond voor het verzoek van SMMT ook nog aangevoerd dat het verzoek van SMMT onvoldoende concreet en ter zake dienend is. (onder 4.30)

q. Uit art. 187 lid 3 Rv, gelezen in samenhang met art. 166 lid 1 Rv, dat volgens de schakelbepaling van art. 189 Rv van overeenkomstige toepassing is, vloeit voort dat de feiten of rechten die men met het voorlopig getuigenverhoor wil bewijzen tot de beslissing van de zaak moeten kunnen leiden en voldoende gespecificeerd moeten zijn. (onder 4.31)

r. SMMT heeft de relatie tussen de vragen die zij met het getuigenverhoor wenst te beantwoorden en de onrechtmatige daad die zij Warner verwijt onvoldoende duidelijk gemaakt en nagelaten voldoende te concretiseren op welk wangedrag van onder verantwoordelijkheid van Warner vallende artiesten dat verwijt betrekking heeft. Daarmee heeft SMMT onvoldoende onderbouwd welke feiten en omstandigheden zij met het getuigenverhoor wenst te bewijzen en op welke wijze die feiten en omstandigheden van belang kunnen zijn voor de beslissing in een eventuele zaak tegen Warner. Ook op deze grond zal het verzoek van SMMT worden afgewezen. (onder 4.32-4.34)

Bij verzoekschrift van 2 maart 2021 heeft SMMT – tijdig – cassatieberoep ingesteld in de drie zaken.3.Verweerders in cassatie hebben verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen, waarvan onderdeel 8 enkel een voortbouwklacht bevat.

Onderdeel 1 richt motiveringsklachten tegen overwegingen 4.11 en 4.12 van de beschikking van het hof:

‘[verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 6]

4.11 [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 6] zijn daarentegen wel belanghebbenden. Ook als SMMT het te vergaren bewijs niet wenst te gebruiken voor een procedure tegen hen, zoals zij stelt, acht het hof hun belangen zozeer betrokken bij een eventueel tussen SMMT en Warner te voeren procedure dat zij als belanghebbenden bij het voorlopig getuigenverhoor moeten worden aangemerkt. De verwijten die SMMT Warner maakt raken immers aan een kwestie die hen persoonlijk betreft, waarbij zowel hun materiële als immateriële belangen in het geding kunnen komen. Daarmee is hun belang om de beschikking van de rechtbank in hoger beroep te bestrijden en alsnog te worden gehoord op het verzoek van SMMT, gegeven.

4.12 Hieruit volgt dat de door [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 6] aangevoerde doorbrekingsgrond opgaat. Door hen niet als belanghebbenden op het verzoekschrift van SMMT te horen heeft de rechtbank het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor geschonden. Zij zijn dus ontvankelijk in hun hoger beroep.’

Het onderdeel richt motiveringsklachten tegen dit oordeel. Dat de verwijten die SMMT aan Warner maakt [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 6] raken in een kwestie die hen persoonlijk betreft waarbij zowel hun materiële als immateriële belangen in het geding komen, is volgens de steller van het middel onvoldoende grond om hen als belanghebbenden aan te merken. Het hof had moeten motiveren waarom een veroordeling van Warner rechtstreekse gevolgen heeft voor hun belangen en, zo ja, concreet wat voor rechtstreekse gevolgen. Dat zou te meer klemmen omdat SMMT expliciet heeft aangegeven het te vergaren bewijs niet in een procedure tegen hen te zullen gebruiken. Het enkele feit dat SMMT hen als getuigen wenst te horen maakt nog niet dat zij belanghebbenden zijn.

Of iemand belanghebbende is in een verzoekschriftprocedure, dient voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de toepasselijke wetsartikelen te worden afgeleid. Bij deze beoordeling gaat het er in het bijzonder om4.of de betreffende (rechts)persoon door de uitkomst van de procedure in zodanige mate in een eigen belang kan worden getroffen dat deze behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, althans op andere wijze in zodanige mate is betrokken of betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een te respecteren eigen belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.5.

In haar inleidend verzoekschrift (onder 1-31) heeft SMMT de achtergronden van haar verzoek en haar belang daarbij toegelicht. Het hof heeft dit in de bestreden beschikking als volgt samengevat:

‘3.3 SMMT wil een procedure starten tegen Warner, waarin onder meer een bevel zal worden gevorderd dat Warner zich aan haar eigen ethische gedragscode houdt en/of een verbod dan wel een verklaring voor recht met betrekking tot onrechtmatig gedrag van Warner.

SMMT legt hieraan ten grondslag dat sprake is van structureel wangedrag door artiesten binnen de Nederlandse muziekbranche, met name in de rapscene. Het wangedrag bestaat volgens SMMT uit seksistisch, discriminerend en/of gewelddadig gedrag en taalgebruik (buiten het podium).

Warner hanteert een code of conduct waarin gedragsregels zijn opgenomen waar haar artiesten zich aan moeten houden. Op grond van deze gedragscode, maar ook op grond van haar maatschappelijke verantwoordelijkheid, is Warner volgens SMMT gehouden maatregelen te treffen tegen het wangedrag van artiesten die onder haar verantwoordelijkheid vallen. Warner laat echter stelselmatig na om daartegen op te treden en faciliteert dergelijk gedrag zelfs door deze artiesten een podium te bieden. Daarmee maakt Warner zich schuldig aan onrechtmatig handelen.

SMMT wenst bestuurders van Warner en [A] en de genoemde rapartiesten hierover als getuigen te horen.’

De door het onderdeel aangevallen overwegingen zijn tegen deze achtergrond mijns inziens alleszins voldoende gemotiveerd. Waar het hof overweegt dat de verwijten die SMMT Warner maakt een kwestie raken die hen persoonlijk betreft, ziet dat uiteraard op het beweerde structurele wangedrag van de bedoelde rapartiesten. Als het hof vervolgens overweegt dat bij die verwijten zowel de materiële als immateriële belangen van [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 6] in het geding kunnen komen, lijkt mij ook dat geheel begrijpelijk. Dat de beschuldiging van structureel wangedrag de immateriële belangen van een persoon raakt, behoeft geen nadere uitleg. Ook is voldoende duidelijk wat met de materiële belangen van [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 6] wordt bedoeld. Het verwijt van SMMT aan het adres van Warner is immers onder meer dat zij de rapartiesten een podium biedt.

Ik merk nog op dat de klachten lijken te berusten op de opvatting dat het relevante belang van potentiële belanghebbenden zich beperkt tot de gevolgen van een eventueel rechtstreeks tegen hen te richten vordering of verzoek. Zou dat juist zijn, dan zou dat een drastische inperking van het belanghebbendebegrip betekenen. Uit wat ik hiervoor 3.4 heb vooropgesteld, volgt echter dat het niet juist is. Indien het onderdeel zo zou moeten worden gelezen dat bedoeld is tevens een of meer rechtsklachten tegen de beslissing van het hof op te werpen, met als strekking dat het begrip belanghebbende beperkter moet worden opgevat dan waarvan het hof is uitgegaan, dan falen die klachten dus evenzeer als de motiveringsklachten van het onderdeel.

Onderdeel 2 richt motiveringsklachten tegen overweging 4.14 tot en met 4.16 van de beschikking van het hof. Die overwegingen luiden:

‘Oproep tot het voeren van verweer

4.14 Het hof stelt vast dat de brief van de rechtbank van 27 december 2019 naar het juiste adres is verzonden. Ten aanzien van de brief die per gewone post is verzonden, heeft Warner aangevoerd deze niet te hebben ontvangen. Er zijn geen bewijzen voorhanden dat Warner deze brief wel heeft bereikt.

Ten aanzien van de per aangetekende post verzonden brief heeft Warner aangevoerd dat zij vanwege de feestdagen een zogenaamde geslotenverklaring heeft doorgegeven aan PostNL. Dit vindt steun in de overgelegde verklaring van [betrokkene 1] van PostNL. Uit deze verklaring volgt dat de geslotenverklaring gold voor de periode van dinsdag 24 december 2019 tot en met woensdag 1 januari 2020. Uit het overgelegde Track & Trace-overzicht blijkt dat de brief op 27 december 2019 is ontvangen door PostNL, dat aflevering op 28 december 2019 is uitgesteld in verband met de geslotenverklaring en dat de brief op 30 december 2019 en op 31 december 2019 – ondanks de geslotenverklaring – is aangeboden op het adres van Warner. De brief is daarna naar een PostNL-locatie gegaan, waar de zending uiteindelijk niet is afgehaald en retour afzending is gegaan. Warner betwist dat PostNL een ‘schriftelijk bericht van aankomst’ heeft achtergelaten. Bewijzen dat dit wel het geval is geweest, ontbreken. Op grond van deze feiten is voor het hof niet komen vast te staan dat de brief van 27 december 2019 Warner heeft bereikt of dat zij ter zake van het niet bereiken het nadeel dient te dragen in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW.

4.15 Volgens SMMT wist Warner wel dat het verzoekschrift was ingediend. De advocaat van SMMT heeft dit op 11 december 2019 namelijk per e-mail aan Warner toegezonden. Ook uit de e-mail van 22 januari 2020 van de advocaat van Warner aan de rechtbank blijkt dat deze een kopie van het verzoekschrift in handen had. Dit maakt de beoordeling van het hof niet anders. Voor zover Warner wetenschap had van de indiening van het verzoekschrift, geldt dat zij berichten van de rechtbank over de ontvangst van dit verzoekschrift en het voeren van verweer heeft mogen afwachten.

4.16 Nu Warner gelet op het voorgaande niet deugdelijk is opgeroepen om verweer te kunnen voeren op het verzoekschrift van SMMT, is het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor geschonden. Er is sprake van een doorbrekingsgrond, zodat Warner in het hoger beroep tegen de beschikking van 22 januari 2020 kan worden ontvangen.’

In het onderdeel lees ik de volgende klachten:

1. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Warner in eerste aanleg niet deugdelijk is opgeroepen door de rechtbank, waardoor het fundamentele rechtsbeginsel van hoor- en wederhoor is geschonden, zodat sprake is van een doorbrekingsgrond. De rechtbank heeft immers de procedure van art. 275 Rv gevolgd door de brief zowel per post als aangetekend te versturen naar het juiste adres. (procesinleiding in cassatie onder 7)

2. Het hof heeft miskend dat niet ter zake doet dat niet is komen vast te staan dat de brief van 27 december 2019 Warner heeft bereikt of dat zij ter zake van het niet bereiken het nadeel dient te dragen in de zin van art. 3:37 lid 3 BW. Niet art. 3:37 lid 3 BW maar art. 275 Rv is van toepassing. (procesinleiding in cassatie onder 8, eerste deel)

3. Het oordeel van het hof is verder onjuist of onbegrijpelijk op de grond dat het risico van niet-ontvangst in verband met de geslotenverklaring wel degelijk voor rekening van Warner is. Warner heeft er immers zelf voor gekozen een geslotenverklaring door te geven. (idem, tweede deel)

Vooraf merk ik op dat SMMT voldoende belang heeft bij deze klachten, ook al falen de overige klachten, die onder meer betrekking hebben op de andere twee zaken, namelijk die met [verweerders 2 en 3] respectievelijk [verweerders 4 t/m 7] als appellanten. Dit laatste heeft weliswaar tot gevolg dat de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor in stand blijft, maar SMMT is in het geding tussen haar en Warner in de proceskosten veroordeeld, zodat zij bij haar klachten een voldoende procesbelang behoudt.

Op grond van art. 272 Rv geschiedt de oproeping van een niet verschenen belanghebbenden van wie de woonplaats of het werkelijke verblijf bekend is, bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt. Een aangetekende verzending zorgt ervoor dat de brief een betere begeleiding krijgt om te bereiken dat het wordt bezorgd, en dat de geadresseerde met meer nadruk op de inhoud van de brief wordt gewezen.6.Een waarde van de oproeping bij aangetekende brief is voorts dat de verzender het stuk terug ontvangt in het geval van een onjuiste adressering.7.Art. 275 Rv bepaalt dat indien de griffier een bij aangetekende brief verzonden oproeping terug ontvangt en hem blijkt dat de geadresseerde op de dag van verzending of uiterlijk een week nadien in de daartoe bestemde registers ingeschreven stond op het op de oproeping vermelde adres, hij de oproeping onverwijld verzendt bij gewone brief. In de overige gevallen verbetert de griffier, indien mogelijk, het op de oproeping vermelde adres en verzendt hij de oproeping opnieuw bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt.8.

Wat de griffier van de rechtbank heeft gedaan, wijkt in die zin af van wat art. 272 en 275 Rv voorschrijven, dat meteen zowel een gewone als een aangetekende brief is verzonden, en wel naar het juiste adres van Warner. Volgens een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 272 en 275 Rv is dat een toegelaten gang van zaken. Juist is dus het uitgangspunt van het middel dat de wettelijk voorgeschreven procedure is gevolgd. Onjuist is echter de rechtsopvatting waarvan de hiervoor 3.9 onder 1 weergegeven klacht uitgaat. Het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) wordt niet geabsorbeerd door de vervulling van de in de wet voorgeschreven formaliteiten.9.Zoals Asser het treffend heeft gezegd: schending van het beginsel van hoor en wederhoor ‘raakt de eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (art. 6 EVRM) in het hart.’10.Indien ondanks de vervulling van de in de wet voorgeschreven formaliteiten in concreto redelijkerwijs twijfel kan bestaan of de oproep door de opgeroepene is ontvangen, dient naar die ontvangst door de rechter onderzoek te worden gedaan en behoort hij passende maatregelen te nemen, zoals uitstel van de mondelinge behandeling van de zaak.11.Het oordeel van het hof komt er op neer dat in de onderhavige zaak redelijkerwijs twijfel bestaat of de oproeping Warner had bereikt. Daarvan uitgaande is juist het oordeel van het hof dat in verband met schending van het beginsel van hoor en wederhoor zich een doorbrekingsgrond voordoet. In dit verband is van geen belang of (de griffier van) de rechtbank enig verwijt valt te maken. Dat door de rechtbank op het verzoek van SMMT is beslist zonder dat Warner de gelegenheid heeft gehad om zich over het verzoek uit te laten, is voor doorbreking van het appelverbod een voldoende grond. Aldus wordt de onbedoelde schending van art. 6 EVRM, zoals die in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, geredresseerd. Dat inderdaad niet nodig is dat bij de oproeping door de rechtbank een fout is gemaakt, volgt ook uit wat geldt voor een iets ander geval. Is een partij in het verzoekschrift niet als belanghebbende aangeduid, dan zal het voor griffier en rechter veelal onmogelijk zijn om het belang van deze partij te kennen (het is niet eens gegeven dat haar naam in het verzoekschrift wordt genoemd). Het spreekt vanzelf dat oproeping dan niet kan plaatsvinden. Tóch kan ook deze ‘onvermoede’ belanghebbende met een beroep op een doorbrekingsgrond hoger beroep instellen.12.

Ook de hiervoor 3.9 onder 2 weergegeven klacht kan geen doel treffen. De strekking van die klacht lijkt me namelijk te zijn dat bepalend is of het voorschrift van art. 275 Rv vervuld is, en dat niet van belang is of redelijkerwijs twijfel bestaat over de vraag of het oproepbericht Warner wel of niet heeft bereikt. Uit wat zojuist is gezegd, volgt dat dit niet juist is.

Ik zeg het nog wat anders. Het hof is ervan uitgegaan dat indien redelijkerwijs twijfel bestaat of een oproepbericht de belanghebbende heeft bereikt, dit in beginsel een doorbrekingsgrond oplevert. Dat is juist (zie het voorgaande). Het hof heeft vervolgens onderzocht of op dat beginsel een uitzondering behoort te worden aanvaard. In dát verband heeft het hof verwezen naar art. 3:37 lid 3 BW. Daarin moet niet worden gelezen dat het hof meende dat die bepaling ook rechtstreeks van toepassing is op de oproeping van belanghebbenden volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Nee, het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat naar analogie van art. 3:37 lid 3 BW geldt dat indien het oproepbericht de belanghebbende niet bereikt als gevolg van omstandigheden die voor rekening van de belanghebbende komen, zich géén doorbrekingsgrond voordoet. Dit lijkt mij juist.13.Los daarvan: dat het hof heeft onderzocht of mogelijk het niet-bereiken van het oproepbericht voor rekening van Warner moet blijven, is uiteraard niet iets waarover SMMT zich kan beklagen.

Dat het hof in de omstandigheid dat Warner voor de periode van 24 december 2019 tot en met 1 januari 2020 een zogenaamde geslotenverklaring heeft doorgegeven aan PostNL, geen grond heeft gezien om de niet-ontvangst van het oproepbericht voor rekening van Warner te brengen, is niet onjuist of onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel suggereert, is voor een zodanige toerekening niet reeds voldoende dat de desbetreffende omstandigheid op een keuze van de geadresseerde berust. Die enkele omstandigheid rechtvaardigt nog niet dat de omstandigheid dat het oproepbericht de belanghebbende niet heeft bereikt, voor zijn rekening komt. De hiervoor 3.9 onder 3 bedoelde rechtsklacht stuit hierop af. Ook kan ik niet inzien dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. In dit verband is van belang dat de geslotenverklaring zag op een beperkte periode in een tijd van het jaar waarin, zoals algemeen bekend is, sluiting van een zakelijk adres niet ongebruikelijk is.

Volgens het voorgaande slaagt geen van de klachten van het cassatiemiddel tegen het oordeel van het hof dat redelijkerwijs twijfel bestaat of de oproeping Warner had bereikt. Daarvan moet dus worden uitgegaan en zo ook van de juistheid van het oordeel dat in verband met schending van het beginsel van hoor en wederhoor zich een doorbrekingsgrond voordoet.

Onderdeel 3 is gericht tegen overweging 4.20 van de beschikking van het hof:

‘4.20 Het hof volgt SMMT niet in haar standpunt dat Warner dit te laat, want pas ter zitting, heeft opgeworpen. In haar beroepschrift concludeert Warner primair tot afwijzing van het verzoek van SMMT om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten en onder het kopje ‘Doorbrekingsgronden’ in haar beroepschrift heeft SMMT de afwijzingsgrond afwezigheid van belang als zodanig ook genoemd. Ter zitting heeft Warner nader toegelicht dat en waarom de in het beroepschrift genoemde afwijzingsgrond van afwezigheid van belang zich hier voordoet en dat het hof het verzoek van SMMT daarom kan afwijzen. Van een situatie waarin de nu besproken beroepsgrond in het beroepschrift geheel ontbreekt is dus geen sprake. Daarom is er geen reden Warner op die grond niet-ontvankelijk te verklaren. Voor zover het bezwaar van SMMT erin is gelegen dat Warner haar beroep op de afwijzingsgrond ter zitting heeft aangevuld in een mate dat SMMT zich daartegen niet deugdelijk heeft kunnen verweren, gaat het hof daaraan voorbij. SMMT heeft ter zitting gelegenheid gekregen om te reageren en zij heeft van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt. Bovendien hebben zowel [verweerders 2 en 3] als [verweerder 6] zich in hun beroepschriften op dezelfde afwijzingsgrond beroepen en heeft SMMT ter zitting ook daarop een reactie gegeven. SMMT is dan ook niet geschaad in enig verdedigingsbelang.’

In het onderdeel lees ik de volgende klachten (afgezien van de voortbouwklachten in de procesinleiding in cassatie onder 13):

1. Warner heeft in haar beroepschrift alleen een beroep gedaan op doorbrekingsgronden en niet op inhoudelijke beroepsgronden. Hierdoor voldeed het beroepschrift niet aan de wettelijke eisen van art. 278 lid 1 Rv. Het hof had Warner niet-ontvankelijk moeten verklaren. (procesinleiding in cassatie onder 9)

2. Gelet op de tweeconclusieregel mocht Warner haar beroep niet ter zitting aanvullen. Er was geen sprake van een nadere toelichting op een eerdere beroepsgrond, aangezien Warner zich in haar beroepschrift niet op de afwezigheid van belang als afwijzingsgrond, dan wel op een inhoudelijke beroepsgrond heeft beroepen. Bovendien had SMMT bezwaar gemaakt tegen het pas ter zitting aanvullen daarvan. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door een en ander te miskennen, dan wel is zijn oordeel dat sprake is van een aanvulling op een afwijzingsgrond onbegrijpelijk. (procesinleiding in cassatie onder 10-11)

Aan deze klachten voegt de steller van het middel vervolgens nog toe dat als [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] zich in hun beroepschrift op dezelfde afwijzingsgrond zouden hebben beroepen en SMMT daar ter zitting ook op heeft gereageerd, dit aan een en ander niet afdoet. Niet-ontvankelijkheid van Warner brengt volgens hem met zich dat de toewijzing van het voorlopig getuigenverhoor in ieder geval in de procedure tussen Warner en SMMT onherroepelijk wordt, althans in elk geval ten aanzien van andere getuigen. SMMT zou om deze reden wel degelijk in haar (verdedigings)belang zijn geschaad. (procesinleiding in cassatie onder 12)

De in het beroepschrift van Warner aangevoerde klacht dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, is aan te merken als een grond in de zin van art. 278 Rv. Het is namelijk een grond ten betoge dat de bestreden beschikking onjuist is,14.en wel vanwege een gebrek in de wijze van behandelen in eerste instantie. De zojuist onder 1 vermelde klacht stuit hierop af.

De onder 2 vermelde klacht vat de tweeconclusieregel op als in beton gegoten. Dat is niet juist. Op een andere plaats heb ik bepleit de tweeconclusieregel opnieuw te formuleren, niet als in beginsel strakke regel, maar als in beginsel soepele regel.15.Gaan we nog uit van de traditionele opvatting van de regel, dus als in beginsel strakke regel, dan geldt – zoals die formulering reeds zegt – dat de regel slechts in beginsel strak is. Dat biedt mijns inziens reeds voldoende opening om vanwege bijzondere omstandigheden van de regel af te wijken. Volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof deden zulke bijzondere omstandigheden zich hier voor. Er moet van worden uitgegaan dat het oproepbericht van de griffier van de rechtbank Warner niet heeft bereikt. Hoewel formeel een hoger beroep, betrof de instantie bij het hof voor Warner dus de eerste instantie waarin zij verweer kon voeren. Daarbij komt dat de afwijzingsgronden waarop Warner zich bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft beroepen, reeds in de beroepschriften van [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] voorkwamen. Dit betekent zowel dat die afwijzingsgronden hoe dan ook aan de orde dienden te komen, als dat SMMT alle gelegenheid heeft gehad om haar reactie daarop voor te bereiden.

Zou over het voorgaande anders worden gedacht, dan zie ik nog twee andere redenen waarom de klacht geen doel treft, als volgt:

a. Het hof heeft de door Warner ter zitting gegeven toelichting opgevat als een toegelaten uitwerking van een afwijzingsgrond die in het beroepschrift van Warner reeds voorkomt.16.Deze uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is die uitleg mijns inziens niet. Ik merk in dit verband op dat de zojuist bedoelde bijzondere omstandigheden óók van betekenis zijn voor de vraag wat in redelijkheid nog als een toelaatbare uitwerking van een reeds ingeroepen grond is te beschouwen.

b. Het hof heeft het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor onder meer afgewezen op grond van het ontbreken van belang aan de zijde van SMMT (art. 3:303 BW) omdat in verband met art. 3:305a BW ervan moet worden uitgegaan dat zij in de hoofdzaak niet ontvankelijk zal zijn. Hierna zal blijken dat de tegen die beoordeling gerichte klachten geen doel treffen. Welnu, dit processuele belang diende het hof ook ambtshalve te onderzoeken, dus ook zonder dat daarop (tijdig) door Warner een beroep was gedaan.17.Dat niet een voorlopig getuigenverhoor plaatsvindt met het oog op een hoofdzaak die niet kan worden gevoerd, in de zin dat SMMT daarin niet ontvankelijk zal zijn, raakt immers het fundamentele algemene belang dat niet zonder enige grond vorderingen en verzoeken worden ingesteld die de rechter en de wederpartij aanzetten tot zinloos, tijdrovend en kostbaar werk.18.

Ik merk ten slotte nog op dat anders dan de steller van het middel veronderstelt, eventuele niet-ontvankelijkheid van Warner niet meebrengt dat de toewijzing van het voorlopig getuigenverhoor in de verhouding tussen Warner en SMMT onherroepelijk wordt, ook niet wat betreft een deel van de getuigen. Blijft in stand de vernietiging van de beschikking van de rechtbank en de afwijzing van het voorlopig getuigenverhoor zoals die in de zaken tussen SMMT en de andere appellanten door het hof is uitgesproken, dan is daarmee het voorlopig getuigenverhoor van de baan.

Onderdeel 4 is eveneens gericht tegen overweging 4.20 (hiervoor 3.17 aangehaald). Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat ook [verweerders 4 t/m 7] zich in hun beroepschrift op dezelfde afwijzingsgrond hebben beroepen. Dat beroepschrift zou dit niet inhouden.

De klacht mist feitelijke grondslag omdat in het beroepschrift van [verweerders 4 t/m 7] op het ontbreken van belang aan de zijde van SMMT uitdrukkelijk een beroep is gedaan.19.Ten overvloede herhaal ik dat het hof ook ambtshalve diende te onderzoeken of SMMT voldoende belang had bij haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor (hiervoor 3.21 onder b). Daaruit volgt dat bij de klacht ook geen belang bestaat.

Onderdeel 5 richt zich tegen overwegingen 4.22 tot en met 4.29 van de beschikking van het hof:

‘4.22 Per 1 januari 2020 is artikel 3:305a BW met de introductie van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) gewijzigd. Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. Volgens artikel 3:305a lid 2 BW zijn de belangen van personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt voldoende gewaarborgd, wanneer de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Daarnaast gelden volgens sub a tot en met e van dit artikellid een aantal voorwaarden die betrekking hebben op de transparantie en governance. De rechter kan een rechtspersoon die niet aan de vereisten van lid 2, sub a tot en met e, voldoet op grond van artikel 3:305a lid 6 BW toch ontvankelijk verklaren, wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft.

4.23 Warner, [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] hebben met hun verweer onder meer aan de orde gesteld of sprake is van belangenbehartiging door SMMT en of SMMT voldoende representatief is (in de zin van artikel 3:305a lid 1 jo lid 2 BW).

4.24 SMMT heeft daartegen aangevoerd dat aan de eisen van artikel 3:305a BW is voldaan, zodat SMMT wel degelijk een rechtsvordering kan instellen. Er is sprake van een stichting die volledig rechtsbevoegd is en een toereikende statutaire doelomschrijving heeft. SMMT komt op voor de belangen van bepaalde minderheidsgroeperingen in Nederland. Deze belangen zijn gelijksoortig en lenen zich voor bundeling.

4.25 Het hof stelt vast dat SMMT een stichting is die over volledige rechtsbevoegdheid beschikt. Volgens haar statuten heeft SMMT ten doel slachtoffers van belediging, discriminatie, seksualisering en seksueel misbruik een stem te geven om dit ongewenste gedrag binnen onder meer de muziekbranche tegen te gaan en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord. Het hof leidt hieruit af dat SMMT zich door middel van haar statutaire doelstelling de behartiging van de aldaar omschreven belangen aantrekt, maar dat SMMT enige feitelijke activiteit ontplooit ter realisering van haar statutaire doel is het hof uit de stukken noch uit de toelichting ter zitting van SMMT gebleken. SMMT heeft evenmin inzichtelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk beschikt over een achterban, die belang heeft bij de beantwoording van de rechtsvraag die SMMT met een collectieve actie aan de rechter wenst voor te leggen. SMMT is, volgens de wetgever in de memorie van toelichting, weliswaar niet verplicht om een lijst met namen en andere gegevens van haar achterban over te leggen, maar zij dient wel nauwkeurig te omschrijven voor welke groep van personen zij opkomt (Kamerstukken II 2016-2017, 34608, nr. 3, p. 18/19). Bovendien dient SMMT voldoende representatief te zijn, met welke eis volgens de toelichting wordt voorkomen dat een stichting of een vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de vereiste ondersteuning van een achterban. SMMT heeft het hof niet van enige informatie voorzien waaruit kan blijken dat zij in de hiervoor bedoelde zin beschikt over de steun van een relevante achterban. Gelet op het voorgaande is voor het hof niet te beoordelen of SMMT kan worden aangemerkt als een belangenbehartiger die beschikt over een relevante achterban, die in staat is haar doelstelling te realiseren en die daadwerkelijk feitelijk betrokken is bij de vordering die zij beoogt in te stellen. Ook valt bij afwezigheid van nadere gegevens over de achterban niet te toetsen of een voldoende gehalte aan gelijksoortige belangen voorhanden is om een collectieve actie ontvankelijk te doen zijn, in die zin dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.

4.26 Het hof voegt hier nog aan toe dat representativiteit alleen niet voldoende is voor de eis dat de rechtspersoon de belangen van de personen voor wie zij opkomt voldoende moet waarborgen. SMMT zal eveneens moeten voldoen aan ontvankelijkheidseisen ter zake van transparantie en governance. Dat SMMT in aanmerking zou kunnen komen voor de uitzondering van lid 6, waardoor niet aan de ontvankelijkheidsvereisten uit lid 2, sub a tot en met e, behoeft te worden getoetst, is immers niet gesteld en is het hof bij gebreke van informatie ook niet gebleken. En ook als SMMT zich op de uitzondering van lid 6 zou kunnen beroepen, geldt dat zij nog steeds aan de eisen uit artikel 3:305a lid 1 BW en het representativiteitsvereiste van artikel 3:305a lid 2 aanhef BW moet voldoen.

4.27 Al met al heeft SMMT in het licht van de betwisting door Warner, [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] onvoldoende naar voren gebracht om te kunnen oordelen dat SMMT voldoet aan de in het kader van een voorlopig getuigenverhoor te stellen eisen van artikel 3:305a BW.

4.28 Voor zover SMMT meent dat zij desondanks beschikt over een voldoende eigen belang in de zin van artikel 3:303 BW, hebben Warner, [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] dat betwist en heeft SMMT dat niet nader onderbouwd.

4.29 Aangezien niet is komen vast te staan dat SMMT een collectief dan wel eigen belang heeft bij het instellen van een procedure tegen Warner, heeft zij geen belang bij het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor. Op deze grond zal het verzoek van SMMT tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alsnog worden afgewezen.’

Volgens het onderdeel is onjuist dat het hof aan de hand van het per 1 januari 2020 gewijzigde art. 3:305a BW heeft getoetst of SMMT belang heeft bij een voorlopig getuigenverhoor. Volgens de steller van het middel is dit in strijd met het overgangsrecht omdat het inleidend verzoekschrift op 13 december 2019 is ingediend. (procesinleiding in cassatie onder 16)

Anders dan waarvan deze klacht uitgaat, is de datum waarop het inleidend verzoekschrift is ingediend niet beslissend. Waar het hof het processuele belang bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor diende te onderzoeken, is bepalend het recht zoals dat volgens het overgangsrecht op de vordering in de hoofdzaak van toepassing zal zijn.

Hoe luidt dat overgangsrecht? Art. 119a lid 2 Ow NBW bepaalt dat voor een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen als bedoeld in de art. 3:305a BW tot en met 3:305d BW en die is ingesteld op of na 1 januari 2020 de voorwaarden van toepassing blijven die golden voor die datum voor zover de rechtsvordering betrekking heeft op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden voor 15 november 2016. In het geval van een reeks van gebeurtenissen die zowel voor als na 15 november 2016 hebben plaatsgevonden, is volgens de toelichting op het amendement waarop art. 119a berust, het nieuwe recht van toepassing.20.Mede in verband met de hoofdregel van onmiddellijke werking van art. 68a Ow NBW, lijkt mij dit juist.

Tegen het impliciete oordeel van het hof dat een vordering van SMMT in de hoofdzaak betrekking heeft op een reeks van gebeurtenissen die ook na 15 november 2016 heeft plaatsgevonden, richt het middel geen klacht. Hierop stuit de klacht reeds af.

Vervolgens houdt het onderdeel in dat door verweerders niet (tijdig) beroep is gedaan op de eisen van transparantie en governance en dat de rechter art. 3:305a BW niet ambtshalve mag toepassen. (procesinleiding in cassatie onder 17)

Het hof heeft in overweging 4.23 overwogen dat Warner, [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] met hun verweer onder meer aan de orde hebben gesteld of sprake is van belangenbehartiging door SMMT en of SMMT voldoende representatief is in de zin van art. 3:305a lid 1 jo lid 2 BW. Vervolgens is door het hof overwogen dat het hof uit de stukken noch uit de toelichting ter zitting van SMMT is gebleken dat zij enige feitelijke activiteit ontplooit ter realisering van haar statutaire doel. SMMT heeft volgens het hof evenmin inzichtelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk beschikt over een achterban, die belang heeft bij de beantwoording van de rechtsvraag die SMMT met een collectieve actie aan de rechter wenst voor te leggen, in de zin dat zij nauwkeurig heeft omschreven voor welke groep van personen zij opkomt. Bovendien dient SMMT volgens het hof voldoende representatief te zijn, met welke eis volgens de toelichting wordt voorkomen dat een stichting of een vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de vereiste ondersteuning van een achterban. SMMT heeft het hof niet van enige informatie voorzien waaruit kan blijken dat zij in de hiervoor bedoelde zin beschikt over de steun van een relevante achterban. Deze overwegingen dragen reeds voldoende het oordeel dat SMMT in het licht van de betwisting door Warner, [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] onvoldoende naar voren heeft gebracht om te kunnen oordelen dat SMMT voldoet aan de in het kader van een voorlopig getuigenverhoor te stellen eisen van art. 3:305a BW.21.Overweging 4.26 van de beschikking van het hof volgens welke SMMT eveneens zal moeten voldoen aan de ontvankelijkheidseisen ter zake van transparantie en governance, draagt dus het karakter van een overweging ten overvloede. Dat het hof het ook als een overweging ten overvloede heeft bedoeld, volgt uit het slot van overweging 4.26. Op een en ander stuit de klacht af.

Onderdeel 6 richt zich tegen overweging 4.21 van de beschikking van het hof (hiervoor 3.25 aangehaald).

In de eerste plaats betoogt de steller van het middel dat het hof heeft miskend dat de regeling van art. 3:305a BW van toepassing is op dagvaardingprocedures. (procesinleiding in cassatie onder 18, eerste zin)

Uiteraard kan deze klacht niet slagen. Voor de toets van het processuele belang van SMMT heeft het hof alleszins terecht gelet op de regels zoals van toepassing op de hoofdzaak met het oog waarop SMMT om een voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht.

In de tweede plaats voert het onderdeel aan dat de rechter slechts summier of marginaal dient te toetsen. Volgens de steller van het middel heeft het hof in plaats daarvan volledig getoetst aan de wettelijke regeling van art. 3:305a BW. (procesinleiding in cassatie onder 18, tweede en derde zin, en onder 19)

Voor de opvatting dat de rechter bij de beoordeling of een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor met het oog op een dergelijke hoofdzaak toewijsbaar is, marginaal toetst of de verzoeker is aan te merken als een rechtspersoon die een collectieve rechtsvordering in kan stellen, kan de steller van het middel zich beroepen op het proefschrift van Groot.22.Dat ook in andere opzichten de drempel voor toewijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor laag is, past mijns inziens bij deze opvatting goed. Intussen kan ik niet inzien waaruit volgt dat het hof meer dan marginaal heeft getoetst. Het hof heeft het laagdrempelige karakter van het voorlopig getuigenverhoor in overweging 4.21 vooropgesteld, maar heeft daaraan toegevoegd dat in het kader van de vraag of belang bestaat bij het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor ‘betekenis toekomt’ (let op de voorzichtige formulering) aan de vereisten voor een collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW. Het hof heeft vervolgens in overweging 4.27 geoordeeld dat SMMT in het licht van de betwisting door Warner, [verweerders 2 en 3] en [verweerder 6] onvoldoende naar voren heeft gebracht om te kunnen oordelen dat SMMT voldoet aan de ‘in het kader van een voorlopig getuigenverhoor te stellen eisen van art. 3:305a BW’ (die eisen heeft het hof dus niet gelijkgesteld aan die zoals ze in de hoofdzaak gelden). Hoe dan ook blijft het oordeel van het hof dat er onvoldoende belang is bij het voorlopige getuigenverhoor uitgaande van marginale toetsing overeind, omdat het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld in het licht van de (volgens het hof) ruime statutaire doelstelling van SMMT, dat iedere informatie ontbreekt waaruit kan blijken dat, kort gezegd, sprake is van een achterban. De klacht faalt.

Het onderdeel voert ten slotte nog aan dat SMMT heeft gesteld dat de hoofdprocedure pas in een later stadium wordt gestart zodat op dat moment (alsnog) aan de eventuele eisen kan worden voldaan.23.Dit zou een essentiële stelling zijn, waarop het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd. (procesinleiding in cassatie onder 20)

De stelling waarnaar SMMT verwijst, is een passage in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (p. 6): ‘We werken eraan om voor het starten van de bodemprocedure aan de ontvankelijkheidsvereisten ex 3:305a BW te voldoen.’ Deze stelling is zodanig vaag (in welke zin wordt eraan gewerkt?) en algemeen (op welke van de ontvankelijkheidsvereisten ex art. 3:305a BW heeft de stelling het oog?), dat mijns inziens alleszins begrijpelijk is dat het hof er geen bijzondere overweging aan heeft gewijd. Van een essentiële stelling is geen sprake.

Onderdeel 7 richt zich tegen overwegingen 4.30 tot en met 4.34. In die overwegingen oordeelt het hof dat zich naast het gebrek aan belang nog een andere afwijzingsgrond voordoet, omdat SMMT hetgeen zij met het voorlopig getuigenverhoor wil bewijzen, onvoldoende heeft gespecificeerd.

Volgens het voorgaande blijft het oordeel van het hof dat SMMT geen belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor overeind. Dat oordeel draagt de afwijzing van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor zelfstandig. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af.

Onderdeel 8 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G