4.4.2.2.2 Andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties

Naast onvolmaakt wederkerige overeenkomsten bestaan blijkens de wetsgeschiedenis diverse andere rechtsbetrekkingen ten aanzien waarvan overeenkomstige toepassing van de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten mogelijk gerechtvaardigd is.1

Als tweede categorie noemt de Toelichting overeenkomsten waarbij de ene partij zich tot een prestatie verbindt onder de voorwaarde dat de andere partij harerzijds een prestatie verricht, waartoe deze laatste partij echter niet gehouden is. Ik geef een voorbeeld. Een kunsthandelaar stuit op een tentoonstelling van een particuliere verzamelaar op een prachtige antieke klok. Hij komt met de eigenaar overeen dat als deze de klok ooit wil verkopen, hij hem daarvoor een bedrag van € 25.000 zal betalen. Wanneer nu de kunsthandelaar in staat van faillissement geraakt, kan de particuliere verzamelaar de curator dan op grond van art. 37 Fw verzoeken binnen een redelijke termijn te laten weten of hij bereid is de overeenkomst uit te voeren? Art. 37 Fw lijkt niet voor deze situatie te zijn geschreven. Hier geldt — evenals bij de (zuiver) eenzijdige overeenkomst — dat het verlies van het recht om nakoming te vorderen de curator niet raakt, aangezien hij dat recht sowieso niet heeft. Art. 37 Fw biedt de wederpartij ook overigens geen toegevoegde waarde. Op haar rust géén prestatieverplichting zodat de onzekerheid of zij zich gereed moet houden voor nakoming — waartegen art. 37 Fw beoogt te beschermen — zich niet voordoet. Voorts brengt het feit dat de wederpartij niet kan worden gedwongen te presteren mee dat ook aan de verplichte zekerheidstelling van art. 37 lid 2 Fw geen behoefte bestaat. Willen beide partijen de overeenkomst nakomen, dan kan de wederpartij zekerheid of contante betaling bedingen.

Gaat niet de kunsthandelaar, maar juist de particuliere verzamelaar failliet, dan lijkt art. 37 Fw op het eerste gezicht wél een rol te kunnen spelen. De kunsthandelaar kan er immers belang bij hebben om te weten of de curator die de privécollectie te gelde maakt, hem aan de overeenkomst zal houden. Niettemin is voor een beroep op art. 37 Fw naar mijn mening ook hier geen plaats. Art. 37 Fw is in het leven geroepen om de wederpartij te redden uit een onzekere situatie waarin zij als gevolg van het faillissement van haar contractpartij kan komen te verkeren. De onzekere positie waarin de kunsthandelaar in het gegeven voorbeeld verkeert, is echter niet een gevolg van het faillissement van haar contractpartij, maar een uitvloeisel van de wijze waarop de overeenkomst door de partijen is vormgegeven. Vóór de intrede van het faillissement was de positie van de kunsthandelaar evenzeer onzeker. Voor een verbetering van de positie van de wederpartij ten opzichte van haar positie buiten faillissement, is art. 37 Fw mijns inziens niet bedoeld.

In de Toelichting komen vervolgens aan de orde de schenking onder last — denk aan een oom die zijn favoriete neef zijn oldtimer schenkt onder de last haar goed te onderhouden — en de koop tegen een prijs die aan de lage kant is. Met dit laatste wordt gedoeld op de situatie dat de koopprijs dusdanig laag is dat de verkoper niet meer geacht kan worden zich 'ter verkrijging' van de koopprijs tot levering te hebben verbonden 2 In beide gevallen neemt de ene partij een hoofdverplichting op zich, terwijl de verplichting die op de andere partij komt te rusten slechts als nevenverplichting kan worden gekwalificeerd. Hetzelfde is bijvoorbeeld het geval bij een overeenkomst van geldlening, waarbij op de leninggever de verplichting rust om aan de leningnemer maandelijks een overzicht van de in rekening gebrachte rente te verschaffen.3 De hier bedoelde overeenkomsten vertonen gelijkenis met de onvolmaakt wederkerige overeenkomst. Het enige verschil is dat laatstgenoemde overeenkomsten bij aanvang zuiver eenzijdig zijn en pas tijdens de looptijd een (onvolmaakt) wederkerig karakter krijgen, terwijl bij de hier aan de orde zijnde contracten de partij waarop de hoofdverplichting niet rust, reeds ten tijde van de contractsluiting één of meer nevenverplichtingen op zich neemt. Voor de toepasselijkheid van art. 37 Fw is dit verschil naar mijn mening niet relevant. Evenals bij de onvolmaakt wederkerige overeenkomst kan art. 37 Fw hier worden toegepast.

Rechtsbetrekkingen ten aanzien waarvan eveneens de vraag kan rijzen of voor art. 37 Fw een rol is weggelegd, zijn die tussen een partij bij een wederkerige overeenkomst en een derde op wie rechten en verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst op grond van de wet zijn overgegaan.4 Ik geef twee voorbeelden, die ik ontleen aan De Vries.5

Tussen A en B is een overeenkomst gesloten op grond waarvan B tegen betaling door A van een bedrag van € 50.000 verplicht is zich te onthouden van concurrerende activiteiten. Wanneer A tijdens de looptijd van het contract zijn onderneming overdraagt aan C, gaat op grond van art. 6:251 lid 1 BW het recht om niet te worden beconcurreerd door B over op C. Hetzelfde geldt op grond van lid 2 voor de verplichting om aan B de tegenprestatie te voldoen.6 De aldus ontstane rechtsbetrekking tussen B en C is niet te beschouwen als een wederkerige overeenkomst, maar strekt wél tot het wederzijds verrichten van prestaties. In een eventueel faillissement van B of C is mijns inziens plaats voor een beroep op art. 37 Fw.

Het tweede voorbeeld is een overeenkomst tussen buren A en B op grond waarvan A tegen betaling van een bedrag van € 10.000 door B verplicht is zich te onthouden van het bebouwen van zijn grond. Teneinde te bewerkstelligen dat deze afspraken ook gelden voor degenen die van A een recht tot gebruik van de grond krijgen, wordt van de overeenkomst een notariële akte opgemaakt, die in de openbare registers wordt ingeschreven. Draagt A zijn perceel grond over aan C, dan gelden op grond van art. 6:252 BW de gemaakte afspraken vanaf dat moment tussen B en C.7 Ook de verhouding B-C kwalificeert niet als een wederkerige overeenkomst. Niettemin kan C — wanneer B failliet gaat — de curator van B naar mijn mening met een beroep op art. 37 Fw om gestanddoening verzoeken.

En wanneer niet B maar C failleert? Sinds de Hoge Raad arrest wees in de zaak Nebula8 bestaat discussie over de vraag of de curator (ook) het recht heeft om te wanpresteren onder een op de schuldenaar rustende kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW, of dat de bijzondere aard van deze verplichting meebrengt dat de curator tot nakoming gehouden is. In het eerste geval kan art. 37 Fw een rol spelen, in het laatste heeft de wederpartij aan art. 37 Fw geen behoefte. Ik meen dat de curator niet verplicht is een op de schuldenaar rustende kwalitatieve verplichting na te komen,9 hetgeen impliceert dat ook in dit laatste voorbeeld art. 37 Fw kan worden toegepast.

Op de rechtsverhouding tussen wederzijds tot ongedaanmaking of waardevergoeding verplichte partijen die ontstaat na vernietiging of ontbinding van een overeenkomst, kunnen volgens de Toelichting de regels omtrent wederkerige overeenkomsten niet analogisch worden toegepast.10 Een beroep op art. 37 Fw is hier dus niet aan de orde.