HR, 26-04-2013, nr. 12/03433

HR, 26-04-2013, nr. 12/03433

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑04‑2013

Inhoudsindicatie

Verzoek moeder tot vervangende toestemming voor verhuizing met kinderen naar België, art. 1:253a BW. Geen uitvoering geven aan rechterlijke uitspraak. Belangenafweging, alle omstandigheden van het geval. Art. 8 EVRM

26 april 2013

Eerste Kamer

12/03433

RM/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

wonende te [woonplaats], België,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

[De vader],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 400115/FA RK 11-6012 van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 oktober 2011;

b. de beschikking in de zaak 200.099.925/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 april 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren, het eerste in juli 1997 en het tweede in december 1998.

(ii) Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 maart 2005. De vader en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn en dat de kinderen eens per twee weken gedurende het weekeinde bij de vader zullen zijn alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties.

(iii) De moeder heeft de kinderen ongeoorloofd meegenomen naar België, waar zij sinds 2008 feitelijk met de kinderen leeft en verblijft.

(iv) Bij vonnis in kort geding van de rechtbank te Brussel van 13 augustus 2009 is de moeder, op vordering van de Procureur des Konings, bij verstek veroordeeld om de kinderen onmiddellijk te doen terugkeren naar Nederland. Het door de moeder tegen dat vonnis gedane verzet is ongegrond verklaard bij vonnis van 22 december 2009.

3.2 De moeder heeft op grond van art. 1:253a BW toestemming verzocht voor de verhuizing van de kinderen naar België. De rechtbank 's-Gravenhage heeft het verzoek afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

De moeder heeft aangevoerd dat zij sinds 2008 met de minderjarigen in België verblijft en dat de minderjarigen daar naar school gaan, volledig zijn opgenomen in hun omgeving en in België willen blijven wonen. Volgens de moeder moeten de belangen van de minderjarigen in acht worden genomen en heeft de vader geen belang bij het handhaven van zijn bezwaar tegen de verhuizing, aangezien de afstand tot zijn woonplaats geen beletsel vormt voor contact met de kinderen. (rov. 4)

Nu partijen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uitoefenen, dient in beginsel op grond van art. 1:253a BW een zodanige beslissing te worden genomen als het hof in het belang van de minderjarigen wenselijk voorkomt. Bij een dergelijke beslissing dienen alle omstandigheden van het geval in acht te worden genomen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. (rov. 10)

Het hof heeft vervolgens overwogen:

"11. Het hof komt echter niet toe aan de hiervoor bedoelde belangenafweging. Nu de moeder tot op heden nog geen uitvoering heeft gegeven aan verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van de moeder strekkende tot vervangende toestemming om met de minderjarigen naar België te verhuizen, reeds om die reden dient te worden afgewezen. Dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, zoals de moeder stelt, doet aan dit oordeel niet af."

3.3.1 Het middel, dat opkomt tegen rov. 11, betoogt dat het hof gehouden was de betrokken belangen af te wegen en daarbij de omstandigheden van het geval te betrekken, overeenkomstig HR 25 april 2008, LJN BC5901, NJ 2008/414. Volgens het middel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door deze belangenafweging in dit geval achterwege te laten op de enkele grond dat de moeder geen uitvoering heeft gegeven aan rechterlijke uitspraken waarbij de terugkeer van de kinderen naar Nederland is bevolen.

3.3.2 Het hof heeft met zijn verwijzing naar "verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen", kennelijk het oog gehad op de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde vonnissen van 13 augustus 2009 en 22 december 2009, die zijn gewezen naar aanleiding van een op het Haags Kinderontvoeringsverdrag gebaseerde vordering strekkende tot de onmiddellijke teruggeleiding van de kinderen naar Nederland.

Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het op art. 1:253a BW gebaseerde verzoek van de moeder om toestemming voor verhuizing van de kinderen niet kan worden toegewezen zolang de moeder geen gevolg heeft gegeven aan de door de Belgische rechter bevolen teruggeleiding.

3.3.3 Het aldus door het hof gegeven oordeel dat op deze enkele grond de in het kader van art. 1:253a BW vereiste belangenafweging achterwege kon blijven, geeft in een geval als het onderhavige, waarin meerdere jaren zijn verstreken sedert het bevel tot teruggeleiding is gegeven, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had, overeenkomstig de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2008, alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling moeten betrekken en had, mede gelet op art. 8 EVRM, alle betrokken belangen behoren af te wegen. Het middel slaagt dus.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 april 2012;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.

Conclusie 25‑01‑2013

Mr. F.F. Langemeijer

Partij(en)

12/03433

Mr. F.F. Langemeijer

25.

januari 2013

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De vader]

In deze familiezaak heeft het hof de verzochte toestemming voor een verhuizing van de moeder met de kinderen naar België geweigerd. Is ten onrechte een belangenafweging achterwege gebleven?

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

1.1.1.

Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de vader) zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren, te weten in juli 1997 en december 1998.

1.1.2.

Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te Utrecht van 16 maart 20052.. De vader en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn. Daarbij is tevens bepaald dat de kinderen eens per twee weken gedurende een weekeinde van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vader zullen zijn, alsmede de helft van de schoolvakanties.

1.1.3.

De moeder heeft de kinderen ongeoorloofd meegenomen naar België, waar zij sinds 2008 feitelijk met de kinderen leeft en verblijft3..

1.1.4.

Bij vonnis in kort geding van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 13 augustus 2009 is de moeder, op vordering van de Procureur des Konings, bij verstek veroordeeld om beide kinderen onmiddellijk te doen terugkeren naar Nederland. Het door de moeder tegen dat vonnis gedaan verzet is ongegrond verklaard bij vonnis van die rechtbank van 22 december 2009.

1.1.5.

Bij beschikking van 9 juli 2010 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek van de moeder tot wijziging van de omgangsregeling afgewezen4..

1.2.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te 's-Hertogenbosch5. op 22 april 2011, heeft de moeder op grond van art. 1:253a BW verzocht toestemming te verlenen om de kinderen naar [plaats A] (België) te doen verhuizen. De vader heeft als verweer primair aangevoerd dat deze rechtbank relatief onbevoegd was omdat de kinderen feitelijk in België wonen. De rechtbank heeft zich op 28 juli 2011 relatief onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen en onder verwijzing naar art. 269 Rv de zaak verwezen naar de rechtbank te 's-Gravenhage.

1.3.

Bij beschikking van 5 oktober 2011 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage het inleidende verzoek van de moeder afgewezen. De rechtbank overwoog dat zij het verzoek om toestemming dient te beoordelen met inachtneming van de actuele feiten en omstandigheden6.. Daaromtrent stelde de rechtbank het volgende vast:

"In de beschikking d.d. 9 juli 2010 is overwogen dat de moeder het Belgische vonnis (...) dient na te komen. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat de bedoeling van voornoemd Belgisch vonnis inhoudende de teruggeleiding is dat de minderjarigen eerst terugkeren naar Nederland, waarna de moeder verder kan procederen.

Naar het oordeel van de rechtbank is nog immer geen sprake van teruggeleiding. De rechtbank moet constateren dat de vrouw eerst na indiening van het verzoek tot het verlenen van toestemming tot verhuizing op 17 augustus 2011 een huurovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd voor een of meer kamer(s) in een woning in Breda. (...) Gebleken is dat de vrouw en de minderjarigen door de week in [plaats A], België, verblijven, alwaar de minderjarigen naar school gaan, en dat de vrouw en de minderjarigen op het moment van de terechtzitting slechts één weekend in de woning in Breda hebben doorgebracht. De vrouw verblijft thans in ieder geval gedurende vijf dagen in de week in België. Nu de gewone verblijfplaats van de vrouw in België is, is de woonplaats van de minderjarigen naar Nederlands recht thans eveneens in België. Immers, op grond van artikel 1:12 BW volgt een minderjarige de woonplaats van de ouder bij wie hij feitelijk verblijft dan wel laatstelijk heeft verbleven. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het verzoek van de vrouw dan ook afwijzen."

1.4.

De moeder heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 25 april 2012 (LJN: BX3214) heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage de beschikking van 5 oktober 2011 bekrachtigd. Het hof heeft de Nederlandse rechter uitdrukkelijk bevoegd geacht van het verzoek kennis te nemen op grond van het feit dat de kinderen onmiddellijk vóór de ongeoorloofde overbrenging naar België hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden (rov. 8 - 9).

1.5.

In rov. 10 heeft het hof de aan HR 25 april 2008, NJ 2008/414 ontleende maatstaf vooropgesteld. Het hof vervolgt:

"Het hof komt echter niet toe aan de hiervoor bedoelde belangenafweging. Nu de moeder tot op heden nog geen uitvoering heeft gegeven aan verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van de moeder strekkende tot vervangende toestemming om met de minderjarigen naar België te verhuizen, reeds om die reden dient te worden afgewezen. Dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, zoals de moeder stelt, doet aan dit oordeel niet af.(...)"

(rov. 11).

1.6.

Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld7.. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

De rechtsklacht is gericht tegen rov. 11, reeds geciteerd, en tegen de daarop voortbouwende beslissing. Onder verwijzing naar de tekst van art. 1:253a lid 1 BW en de maatstaf van HR 25 april 2008, NJ 2008/414, stelt de moeder dat het hof wel degelijk gehouden was de betrokken belangen af te wegen en daarbij alle omstandigheden van het geval te betrekken. Aldus getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting om deze belangenafweging achterwege te laten op basis van het enkele feit dat de moeder geen uitvoering heeft gegeven aan rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van deze kinderen naar Nederland is bevolen.

2.2.

Bij de beoordeling van deze klacht is voor mij een probleem dat de aangevallen rechtsoverweging nogal cryptisch is en op verschillende wijzen kan worden verstaan. Het hof heeft in elk geval niet bedoeld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd zou zijn van het inleidend verzoek van de moeder kennis te nemen. Uit niets blijkt dat het hof het verzoek van de moeder heeft beschouwd als voorwaardelijk ingediend, namelijk voor het geval de kinderen ten tijde van de te nemen beslissing feitelijk nog in Nederland verblijven; in dat veronderstelde geval zou het verzoek zijn afgewezen bij gebreke van feitelijke grondslag.

2.3.

Mogelijk is het hof van oordeel dat de in art. 1:253a BW bedoelde vervangende toestemming tot verhuizing van de kinderen slechts vooraf (vóór de verhuizing) kan worden gegeven en niet achteraf (wanneer de kinderen ten tijde van de rechterlijke beslissing feitelijk, d.w.z. los van de gemeente waar zij in de bevolkingsadministratie zijn opgenomen, al in het buitenland wonen). Wat daarvan zij, bij die interpretatie zou begrijpelijk zijn waarom het hof een belangenafweging achterwege heeft gelaten. Ik lees de aangevallen overweging evenwel anders.

2.4.

Waar het hof in rov. 11 verwijst naar verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van beide kinderen naar Nederland is gelast, heeft het hof kennelijk het oog op het vonnis in kort geding van 13 augustus 2009, zoals dit na verzet is gehandhaafd. Die vonnissen waren gebaseerd op het Haags kinderontvoeringsverdrag (HKOV)8.. Het uitgangspunt van het HKOV pleegt kernachtig te worden omschreven als: "eerst terug, dan praten"9.. Dit verdrag heeft tot doel: (a) de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een verdragsstaat en (b) het in een verdragsstaat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verdragsstaten daadwerkelijk te doen eerbiedigen (art. 1 HKOV). Een ingevolge het HKOV genomen beslissing betreffende de terugkeer van het kind heeft geen betrekking op het gezagsrecht (art. 19 HKOV).

2.5.

Rov. 11 moet denkelijk zo worden opgevat dat het hof het adagium "eerst terug, dan praten" letterlijk heeft genomen en van oordeel is dat het op art. 1:253a BW gebaseerde verzoek om toestemming tot verhuizing in geen geval kan worden toegewezen vóórdat de moeder gevolg heeft gegeven aan de beslissing van de Belgische rechter waarin de terugkeer van de kinderen naar Nederland is bevolen. Deze lezing sluit aan bij hetgeen de rechtbank overwoog: "eerst terugkeren naar Nederland, waarna de moeder verder kan procederen". Zo verstaan, staat het oordeel dat er geen ruimte is voor een belangenafweging waarin ook het belang van de kinderen wordt meegenomen op gespannen voet met de rechtspraak van het EHRM. Dit wordt hieronder toegelicht.

2.6.

Vooraf merk ik op dat het Haags Kinderontvoeringsverdrag diverse bepalingen bevat die de aangezochte rechter (in de verdragsstaat waar het kind zich bevindt) ruimte geven om rekening te houden met bepaalde belangen die aan een last tot onmiddellijke teruggeleiding in de weg staan10.. De rechtbank van eerste aanleg te Brussel heeft in deze verdragsbepalingen blijkbaar geen aanleiding gezien om de last tot teruggeleiding naar Nederland te weigeren.

2.7.

De verdragsluitende partijen bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag hebben beoogd eigenrichting door het ongeoorloofd meenemen van kinderen naar een ander land tegen te gaan. De plicht van degene tot wie de last is gericht om het kind ten spoedigste te doen terugkeren naar het land van de gewone verblijfplaats, doet niet af aan de bevoegdheid van de rechter in het land van de gewone verblijfplaats om na terugkeer van het kind, op basis van een onderzoek in een rustiger 'setting' en na afweging van alle betrokken belangen, alsnog een regeling voor het gezag, de zorg of de omgang met de minderjarige(n) te treffen11..

2.8.

In de zaak Neulinger en Shuruck/Zwitserland had de moeder haar twee jaar oude kind vanuit Israël zonder toestemming van de vader meegenomen naar Zwitserland. Op verzoek van de vader had de Zwitserse rechter op grond van het HKOV de onmiddellijke terugkeer van het kind naar Israël gelast. Na een klacht van de moeder nam het EHRM op 6 juli 2010 een schending van art. 8 EVRM aan. Het EHRM overwoog, na het belang van het kind te hebben vooropgesteld, dat dit belang uiteenvalt in twee te onderscheiden bestanddelen:

"On the one hand, it dictates that the child's ties with its family must be maintained, except in cases where the family has proved particularly unfit. (...) On the other hand, it is clearly also in the child's interest to ensure its development in a sound environment, and a parent cannot be entitled under Article 8 to have such measures taken as would harm the child's health and development. (...)"

Het EHRM vervolgde:

"It follows from Article 8 that a child's return cannot be ordered automatically or mechanically when the Hague Convention is applicable. The child's best interest, from a personal development perspective, will depend on a variety of individual circumstances, in particular his age and level of maturity, the presence of absence of his parents and his environment and experiences (...). For that reason, those best interests must be assessed in each individual case. (...)".12.

2.9.

Deze beslissing en de gevolgen daarvan voor de verhouding tussen het HKOV en het EVRM hebben in de vakliteratuur de aandacht getrokken13.. In de onderhavige zaak gaat het niet om de beslissing op een verzoek tot teruggeleiding van de beide kinderen. Die beslissing is reeds genomen door de Belgische rechter en heeft in dit geding niet ter discussie gestaan. De zo-even aangehaalde beslissing van het EHRM is dan ook niet rechtstreeks van toepassing. Zij is van belang voor deze zaak in zoverre dat het adagium "eerst terug, dan praten" niet kan worden toegepast met uitsluiting van een mensenrechtelijke toetsing met inbegrip van de daarbij behorende afweging van belangen. Het oordeel dat er geen ruimte voor een belangenafweging is, geeft in zijn algemeenheid blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.10.

In rov. 11 spreekt het hof niet over een toetsing aan art. 8 EVRM of andere verdragsrechtelijk beschermde rechten. Rov. 11 houdt slechts in dat het hof niet toekomt aan de in HR 25 april 2008 bedoelde belangenafweging, zolang de moeder geen gevolg geeft aan de door de (Belgische) rechter bevolen teruggeleiding van de kinderen naar Nederland. Ook in deze - beperkter - lezing van rov. 11 geeft het bestreden oordeel m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op de achtergrond speelt het risico mee dat een ouder die de kinderen ongeoorloofd meeneemt, zijn onderhandelingspositie zou kunnen versterken door de kinderen, eenmaal in het buitenland, van de andere ouder te doen vervreemden en de beoordelaar voor een voldongen feit wordt gesteld. Om die reden is voorstelbaar dat de rechter, oordelend naar de toestand ten tijde van zijn beslissing, in het kader van een belangenafweging geen rekening wil houden met feiten en omstandigheden in het voordeel van het standpunt van de moeder die het gevolg zijn van haar ongeoorloofd handelen; dat zou ten koste van de andere ouder een premie zetten op het ongeoorloofd handelen van de ouder die de kinderen ongeoorloofd heeft meegenomen. Maar ook in die veronderstelde situatie is een afweging vereist waarin mede het belang van de kinderen zelf wordt betrokken. Aan die afweging is het hof, blijkens rov. 11, helemaal niet toegekomen. Om deze reden acht ik de klacht gegrond.

2.11.

De subsidiaire motiveringsklacht behoeft na het voorgaande geen bespreking. Zij houdt in dat de beslissing in rov. 11 onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de moeder in hoger beroep had aangevoerd, namelijk: dat het in het belang van de kinderen was dat zij in [plaats A] (B) hun school kunnen afmaken; dat de afstand tussen beider woonplaatsen ([plaats B] - [plaats A]) geen probleem is voor de man, die bovendien uit hoofde van zijn beroep vaak in Marokko verblijft. In de redenering van het hof kwam het aan een afweging van deze aangevoerde belangen niet toe, omdat de moeder geen gevolg heeft gegeven aan het bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Beroepschrift 13‑07‑2012

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

Mevrouw [de vrouw], verzoekster tot cassatie, wonende te [woonplaats], België, verder te dezer zake aangeduid als ‘de vrouw’ te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoekster tot advocaat wordt gesteld en dit verzoekschrift als zodanig ondertekent en indient;

dat gerequestreerde te dezen is de heer [de man], wonende te [postcode] [woonplaats] aan de [adres], verder ook aangeduid als ‘de man’, voor wie in hoger beroep heeft opgetreden als advocaat mr. drs. A. Boumanjal, (Boumanjal & Vingerling advocaten) kantoorhoudende te (3521 CL ) Utrecht aan de Croeselaan 244.

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 25 april 2012, gewezen onder zaaknummer 200.099.925/01, waarvan een afschrift aan dit verzoekschrift wordt gehecht.

dat de vrouw ten tijde van het opstellen van dit rekest nog niet de beschikking had over het proces-verbaal van de zitting d.d. 21 maart 2012. Dit p-v is op 30 mei 2012 met spoed opgevraagd. De vrouw behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor onderstaand middel aan te vullen, nader toe te lichten of zelfs een nieuw middel te formuleren indien en voor zover dat proces-verbaal daartoe aanleiding mocht geven.

De vrouw kan zich met die uitspraak niet verenigen en voert daartegen aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in r.o. 10 t/m 12 en het dictum en het dictum van de aangevallen beschikking heeft overwogen en beslist gelijk in 's - Hofs beschikking vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

Inleiding, kern van de zaak

1.1

Partijen zijn gewezen echtelieden en zijn gezamenlijk met het gezag belast. Het huwelijk is ontbonden op 16 maart 2005 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

1.2

De vrouw heeft bij inleidend verzoekschrift van 20 april 2011 de rechtbank 's‑Hertogenbosch verzocht ex artikel 1:253a BW (vervangende) toestemming te verlenen voor de verhuizing van de minderjarige de kinderen van partijen, [minderjarige 1] (geb. [geboortedatum] 1997) en [minderjarige 2] naar België (geboren [geboortedatum] 1998), alwaar zij sedert 2008 verblijven en naar school gaan.

1.3

De rechtbank 's‑Hertogenbosch heeft zich bij beschikking van 28 juli 2011 onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank te 's‑Gravenhage.

1.4

De rechtbank 's‑Gravenhage heeft vervolgens bij beschikking van 5 oktober 2011 de verzoek van de vrouw afgewezen, onder meer omdat de gewone verblijfplaats van de kinderen België is en de Nederlandse rechter, aldus de rechtbank, in casu rechtsmacht ontbeert.

1.5

De vrouw komt daartegen tijdig in hoger beroep. Het hof acht zich, in tegenstelling tot de rechtbank, wel bevoegd doch wijst het verzoek af omdat de vrouw tot aan heden geen uitvoering heeft gegeven aan verschillende rechterlijke uitspraken waarin terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen. Daaraan doet, aldus het hof, niet af dat er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden.

1.6

De vrouw kan zich met dit oordeel niet verenigen en voert hiertegen de navolgende klachten aan.

Klachten

2.

Rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel in r.o. 11, waarin het hof overweegt:

11.

Het hof komt echter niet toe aan de hiervoor bedoelde belangenafweging. Nu de moeder tot op heden nog geen uitvoering heet gegeven aan verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van de moeder strekkende tot vervangende toestemming om met de minderjarigen naar België te verhuizen, reeds om die reden dient te worden afgewezen. Dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, zoals de moeder stelt, doet aan dit oordeel niet af. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,

alsmede de daarop voortbouwende r.o. 12 en het dictum om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

2.1

Vooropgesteld zij dat het bij een verzoek om vervangende toestemming om te moge verhuizen om een afweging van uiteenlopende belangen van de ouder die wil verhuizen, van de andere ouder die een omgangsregeling met het kind heeft en van de belangen van het kind (bijvoorbeeld bij continuïteit van de bestaande familie en andere sociale contacten). De belangen van het kind dienen hierin de eerste overweging te vormen (art. 3 IVRK) maar andere belangen dan die van het kind kunnen in een voorkomend geval zwaarder wegen, aldus HR 25 april 2008, NJ 2008/414, m.nt. S.F.M. Wortmann met vervolg in Hof Arnhem 31 juli 2008, AR 2009/204). Het hof gaat dan ook in zoverre in r.o. 10 van een juiste rechtsopvatting uit.

2.2

Rechtens onjuist is vervolgens het oordeel van het hof in r.o. 11 dat het aan de in r.o. 10 bedoelde belangenafweging niet toekomt en dat het verzoek om vervangende toestemming moet worden afgewezen omdat de moeder tot op heden nog geen uitvoering heet gegeven aan verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen, alsook dat daaraan niet afdoet dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, zoals de moeder stelt.

Artikel 1:253a eerste lid BW bepaalt (onderstreept door mij-HJWA):

In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

HR 25 april 2008, NJ 2008/414 heeft daarop in zoverre een verfijning aangebracht dat het belang van het kind niet altijd zwaarder weegt:

Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. Het hof heeft door in zijn beslissing niet uitdrukkelijk het nieuwe huwelijk van de moeder met haar in Zwitserland wonende echtgenoot, haar zwangerschap en de gevolgen van die beide omstandigheden voor de bestaande gezinssituatie in zijn afweging te betrekken, deze maatstaf miskend, dan wel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, zodat de hierop gerichte klachten van het middel doel treffen.

De rechter dient dus weldegelijk indien hem dat in een verzoek ex artikel 1:253a BW wordt voorgelegd belangen af te wegen en daarbij alle omstandigheden van het geval af te wegen.1. Aldus getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting om een dergelijke belangenafweging achterwege te laten (zie r.o. 11 eerste volzin) op basis van het enkele feit dat de vrouw tot aan heden geen uitvoering heeft gegeven aan rechterlijke uitspraken waarbij de terugkeer naar Nederland is bevolen.

Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij is dit oordeel in r.o. 11 zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu blijkens pagina 2 van het appelschrift de vrouw met zoveel woorden heeft gesteld dat het in het belang van de kinderen is dat zij in [plaats A], België hun school kunnen afmaken, de afstand [plaats B]-[plaats A] voor de man geen probleem is, die bovendien uit hoofde van zijn beroep als filmproducer vaak in Marokko verblijft. Blijkens het verweerschrift van de man in hoger beroep wordt dit niet ontkend.2.

2.3

Dit vitiëert ook r.o. 12 en het dictum die daarop voortbouwen.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 25 april 2012, gewezen onder Rekestnummer 200.099.925/01, waartegen opgemeld middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten Rechtens!

's‑Gravenhage 13 juli 2012

mr H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.