HR, 04-12-2020, nr. 19/03738

Octrooigeschillen kunnen worden opgelost door het verlenen van octrooilicentie, al dan niet wederzijds (‘cross-licensing’). Daar is vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt op zichzelf niets mis mee. Bijkomende bedingen in schikkingsovereenkomsten, bijvoorbeeld beperkingen aan het gebruik van de in licentie gegeven technologie, kunnen echter wel de mededinging beperken.

In haar Richtsnoeren over de toepassing van art. 101 VWEU op overeenkomsten inzake technologieoverdracht (hierna: de Richtsnoeren)7. merkt de Commissie over non-concurrentiebedingen in octrooilicentieovereenkomsten het volgende op:

En:

Met een non-concurrentiebeding is in deze context dus een exclusiviteitsbepaling bedoeld: de licentienemer verbindt zich ertoe alleen de in licentie gegeven technologie te gebruiken en niet een concurrerende technologie.

Over schikkingen van octrooigeschillen merken de Richtsnoeren het volgende op:

En:

en economische activiteit vormen.’9.

En:

Vervolgens gaan de Richtsnoeren in op de zogeheten pay for delay-zaken. Daarbij betaalt de fabrikant van een origineel geneesmiddel waarvoor de octrooibescherming afloopt aan een producent van generieke geneesmiddelen een som geld in ruil waarvoor deze zich ertoe verbindt niet dan wel later met een generiek geneesmiddel op de markt te komen. De octrooihouder koopt de concurrentie van die generieke producent af om zijn door een octrooi verleende monopolie te verlengen na afloop van de beschermingstermijn ervan. Een dergelijke afspraak vormt doorgaans een mededingingsbeperking naar strekking, ook als zij onderdeel is van een octrooischikking. 10. De Commissie is verschillende malen daartegen opgetreden, wat inmiddels ook heeft geleid tot rechtspraak van het Gerecht, onder andere in de zaken Lundbeck11.en Servier.12. In laatstgenoemde zaak overwoog het Gerecht onder meer:

Een ander precedent is het recente arrest van het Hof van Justitie in de prejudiciële zaak Generics UK.13.Dat arrest bevestigt dat de kwalificatie ‘mededingingsbeperking naar strekking’ afhankelijk is van de vaststelling dat de betrokken overeenkomsten in voldoende mate schadelijk zijn voor de mededinging, gelet op hun inhoud, doelstellingen en de economische en de juridische context ervan. Gezien de aanzienlijke verlaging van de verkoopprijs van de betrokken geneesmiddelen als gevolg van het op de markt komen van de generieke versie ervan, kan volgens het Hof van Justitie sprake zijn van een dergelijke schadelijkheid wanneer de betaalde geldsommen wegens hun omvang slechts kunnen worden verklaard door het commerciële belang van de partijen bij die overeenkomst om af te zien van mededinging op merites, en generieke fabrikanten dus een stimulans geven af te zien van toetreding tot de betrokken markt.14.Het sluiten van een overeenkomst waarbij een concurrent van de octrooihouder zich ertoe verbindt niet tot de markt toe te treden en zijn betwisting van het octrooi stop te zetten in ruil voor de betaling van een aanzienlijk bedrag dat geen andere tegenprestatie heeft dan die verbintenis, komt er op neer dat deze houder bescherming wordt geboden tegen vorderingen tot nietigverklaring van zijn octrooi en dat een vermoeden wordt gecreëerd dat de producten die door zijn concurrent op de markt kunnen worden gebracht, onrechtmatig zijn. Niet zijn perceptie van de kracht van het octrooi, maar het vooruitzicht van die som geld zet de producent van generieke geneesmiddelen er toe aan af te zien van markttoetreding en van betwisting van het octrooi.

De Richtsnoeren gaan ook in op niet-aanvechtingsclausules in licenties. Daarbij verplicht de licentienemer zich ertoe de rechtsgeldigheid van het octrooi niet aan te vechten. Dergelijke bedingen worden als mededingingsbeperkend aangemerkt, maar in het kader van een schikkingsovereenkomst hoeft dat niet zo te zijn. Het is eigen aan een dergelijke overeenkomst dat de partijen overeenkomen niet achteraf de intellectuele-eigendomsrechten aan te vechten die de kern van het geschil vormden.15.

De Richtsnoeren vormen een toelichting en een aanvulling op de gelijktijdig gepubliceerde herziene versie van de Groepsvrijstellingsverordening overeenkomsten technologie-overdracht (hierna: GVTO).16. Op grond van deze verordening zijn overeenkomsten waarbij technologie wordt overgedragen op de voet van art. 101 lid 3 VWEU vrijgesteld van het verbod van art. 101 lid 1 VWEU, indien een dergelijke overeenkomst voldoet aan alle voorwaarden die deze verordening daarvoor stelt. Een licentieovereenkomst komt niet voor vrijstelling uit hoofde van deze verordening in aanmerking als zij een of meer ‘hardcorebeperkingen’ bevat. Wanneer partijen concurrenten van elkaar zijn, gaat het daarbij onder andere om productiebeperkingen, het verdelen van gebieden of klanten en het beperken van de licentienemer in het gebruik van zijn eigen technologie.17. Een niet-aanvechtingsclausule is als bepaling uitgesloten van de groepsvrijstelling (die dan mogelijk wel van toepassing is op de rest van de licentieovereenkomst).18.

Het standaardarrest van de Hoge Raad over onrechtmatige handhaving van octrooien is het arrest CFS Bakel/Stork Titan.19. Stork vorderde van CFS als houdster van het octrooi op een oven schadevergoeding en legde aan die vordering ten grondslag dat CFS onrechtmatig had gehandeld tegenover Stork door zich tegenover afnemers van haar en derden te beroepen op een uiteindelijk vernietigd octrooi.

De Hoge Raad heeft in dat arrest, in overeenstemming met de stand van het recht in Duitsland en in het Verenigd Koninkrijk, de ‘nee, tenzij’-benadering bevestigd: het handhaven van een octrooi dat later wordt vernietigd is niet (achteraf gezien) onrechtmatig, tenzij de octrooihouder diende te beseffen dat er een serieuze kans bestond dat het octrooi geen stand zou houden. Ik citeer uit het arrest:

En:

Het standpunt van [eiser] in appel kan als volgt worden samengevat. De nietigverklaring van het Octrooi heeft terugwerkende kracht tot de dag van verlening ervan (art. 75 lid 5 ROW jo art. 68 EOV). Door het wegvallen van het Octrooi dient het ‘om niet concurrentiebeding’, dat in art. 1 van de Schikkingsregeling is opgenomen, als strekkingsbeperking te worden aangemerkt. Dit beding is daarom in strijd met art. 6 lid 1 Mw en van rechtswege nietig zonder dat de gevolgen van dat beding hoeven te worden onderzocht. Jet Set c.s. hebben het Octrooi tijdens de looptijd van de Schikkingsregeling wel gehandhaafd. Aan [eiser] is daarom een ongerechtvaardigde belemmering van zijn economische activiteiten opgelegd. De daaruit voor [eiser] voortvloeiende schade dient aan hem te worden vergoed.

Als ik dit betoog leg naast de zojuist gegeven schets van het juridisch kader, dan valt het volgende op.

Om te beginnen is hier geen sprake van een octrooilicentie. De GVTO is daarom niet van toepassing. Dat wil echter niet zeggen dat de Schikkingsregeling de mededinging beperkt.

Verder stel ik vast dat de Schikkingsregeling niet een schikkingsovereenkomst is zoals aan de orde in de meeste pay for delay-zaken. Hier was sprake van een (echt) octrooigeschil, niet van een commercieel opzetje. Een ander verschil met die zaken is dat met het afsluiten van de Schikkingsregeling het octrooigeschil tussen partijen niet definitief was geregeld. De Schikkingsregeling behelst namelijk de afspraak om de situatie tussen partijen voor de duur van de bodemzaak te bevriezen.

Anders dan [eiser] betoogt is hier geen sprake van een non-concurrentiebeding in de mededingingsrechtelijke betekenis. Het verbod de Ragworm-technologie van Jet Set c.s. toe te passen volgde al uit het Octrooi. Juist als er geen octrooi bestaat kan de verbintenis om bepaalde technieken niet te gebruiken mededingingsbeperkend zijn. Hier staat echter vast dat het Octrooi bestond op het moment dat de Schikkingsregeling werd getroffen. Met ‘om niet concurrentieverbod’ beoogt [eiser] , naar ik aanneem, tot uitdrukking te brengen dat Jet Set c.s. geen tegenprestatie diende te leveren. Daargelaten dat de Schikkingsregeling wel degelijk een voordeel bevatte voor [eiser] (het afwenden van het kort geding), bevestigt het ontbreken van een financiële vergoeding dat de door [eiser] aangegane verplichting voortvloeide uit het octrooirecht van Jet Set c.s. Vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt onderscheidt de Schikkingsregeling zich daarom in gunstige zin van de pay for delay-zaken omdat daar de generieke producent erin toestemt om ook na de looptijd van de octrooien van de producent van het originele medicijn niet op de markt te komen met een goedkoper alternatief. De Schikkingsregeling bevat geen enkele afspraak voor na de looptijd van het octrooi.

Voorts bevat de Schikkingsregeling niet een niet-aanvechtingsbeding. Het staat [eiser] vrij om het Octrooi in rechte aan te vechten en hij heeft dat ook (met succes) gedaan. De vernietiging heeft terugwerkende kracht. Dat het Octrooi daags voor de vernietiging (op 1 juni 2015) al was vervallen doet daar niet aan af. Voor het antwoord op de vraag of de Schikkingsregeling de mededinging beperkt is echter beslissend de situatie zoals die bestond toen zij werd afgesloten. Op dát moment was het Octrooi van kracht. In het hypothetische geval dat partijen waren overeengekomen dat [eiser] voor de looptijd van de bodemprocedure een licentie zou krijgen en daar royalties voor zou betalen, zou nietigverklaring van het Octrooi niet tot gevolg hebben dat die royalties onverschuldigd zijn betaald en daarom moeten worden terugbetaald.

Dat brengt mij tot slot op de betekenis van het arrest CFS Bakel/Stork Titan. Die zaak ging niet over een schikkingsregeling zoals in de onderhavige zaak aan de orde. De uitzondering die de Hoge Raad dat arrest heeft geformuleerd op de rechtmatigheid van handhaving van een — later vernietigd — octrooi (zie hiervoor, 3.9) doet zich volgens de rechtbank niet voor. Het kort geding tussen Jet Set c.s. en Verwater c.s. (zie hiervoor,1.6) betreft een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter en brengt als zodanig niet mee dat handhaving van het Octrooi na die uitspraak in kort geding onrechtmatig zou zijn. Overigens valt uit de processtukken van [eiser] niet met zekerheid op te maken waaruit die handhavingshandelingen door Jet Set c.s. precies bestonden, anders dan dat [eiser] er aan werd gehouden de Schikkingsregeling na te leven.

Onderdeel 1 (onder 2.2 van de procesinleiding) is gericht tegen passage A van rov. 3.6, die als volgt luidt:

Het middel betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van de stellingname van [eiser] in feitelijke instanties. [eiser] heeft namelijk niet gesteld dat de interstatelijke handel nadelig werd beïnvloed door de Schikkingsregeling, maar aansluiting gezocht bij art. 6 Mw.

[eiser] heeft bij deze klacht geen belang. Het hof heeft, conform het door [eiser] ingenomen standpunt, de Schikkingsregeling getoetst aan art. 6 Mw.

Onderdeel 2 (onder 2.3 van de procesinleiding) is gericht tegen passage B van rov. 3.6, die als volgt luidt:

Het middel klaagt onder 2.3.1 dat het hof buiten het debat van partijen is getreden en, dat het ten onrechte feiten heeft aangevuld, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door voorop te stellen dat bij het aangaan van de Schikkingsregeling partijen, althans Jet Set c.s., klaarblijkelijk uitgingen van de geldigheid van het Octrooi. Onder 2.3.2 betoogt het middel, samengevat, dat het hof uit de vaststelling dat genoemde regeling geen voorziening bevat voor het geval het Octrooi nietig zou zijn, niet objectief heeft kunnen afleiden dat Jet Set c.s. uitging van de geldigheid van het Octrooi.

De klachten falen. Het hof heeft niet overwogen dat beide partijen bij het aangaan van de Schikkingsregeling klaarblijkelijk uitgingen van de geldigheid van EP 630, maar dat ‘alle partijen, in elk geval Jet Set c.s.’ dat deden. De door het hof gebruikte woordkeuze is wellicht niet geheel vrij van dubbelzinnigheid maar laat in elk geval ruimte voor de lezing dat [eiser] niet van de geldigheid van het Octrooi uitging. Daarbij wijs ik er wel op dat Hoffland B.V. en [eiser] ([A]) in feitelijke instanties het standpunt hebben ingenomen dat zij ten tijde van het sluiten van de Schikkingsregeling zelf uitgingen van de volledige geldigheid van het Octrooi. In hun incidentele vordering ex art. 223 Rv hebben Hoffland B.V. en [eiser] namelijk het volgende aangevoerd (onderstreping toegevoegd; A-G):

Het hof heeft doorslaggevend geacht dat de Schikkingsregeling geen (expliciete) voorziening bevat voor het geval het octrooi nietig zou zijn. Dat acht ik juist. Als [eiser] er bij het aangaan van de Schikkingsregeling er al van uitging dat het Octrooi niet rechtsgeldig was, dan had het voor de hand gelegen dat hij (althans de advocaat die hem toen heeft begeleid) zou hebben bedongen dat hierover in de regeling een voorziening werd opgenomen. Dat is kennelijk niet gebeurd. Pas nà het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter van 17 september 2013 hebben Hoffland B.V. en [eiser] de rechtsgeldigheid van het Octrooi betwist.

Partijen zijn overeengekomen dat [eiser] zijn werkzaamheden waarmee hij beweerdelijk inbreuk maakte op het Octrooi heeft gestaakt, en op straffe van een boete blijvend zal staken, ‘zolang EP 630 van kracht is’ en zolang niet definitief is vastgesteld dat [eiser] geen inbreuk zal maken op EP 630. [eiser] heeft niet gesteld dat de woorden ‘zolang EP 630 van kracht is’ slaan op de rechtsgeldigheid van genoemd octrooi. Zijn standpunt hield vooral in dat hij bij de uitvoering van de opdracht bij Q8 een technologie toepaste die in de branche (een ook door hem zelf) al langere tijd werd toegepast en waar daarom weinig nieuws aan was.20. Partijen beschouwden op het moment van het sluiten van de Schikkingsovereenkomst klaarblijkelijk niet de geldigheid van het Octrooi, maar de inbreuk daarop door [eiser] (en Hoffland B.V.) als de onzekere factor.

Onderdeel 3 (onder 2.4 van de procesinleiding), is gericht tegen passage C uit rov. 3.6. Hier ligt m.i. de kern van het cassatieberoep. Het hof heeft overwogen dat de Schikkingsregeling niet de strekking had om de mededinging te beperken, zodat het hier hooguit zou kunnen gaan om een overeenkomst met mededingingsverstorende gevolgen:

Onder 2.4.1–2.4.4 betoogt het middel dat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang door op basis van de niet geldige redenering dat beide partijen klaarblijkelijk uitgingen van de geldigheid van het Octrooi tot de conclusie te komen dat het ‘om-niet concurrentieverbod’ niet als strekkingsbeperking kan worden gekwalificeerd. Volgens het middel heeft het hof miskend dat [eiser] zich diende te onthouden van de inzet van snijmachines in Nederland, waarmee een regeling is getroffen die blijkens de tekst en het doel ertoe strekt de mededinging te beperken en en zelfs volledig uit te schakelen. Het is daarom niet noodzakelijk aan te tonen dat er daadwerkelijke gevolgen zijn op de markt.

De klachten falen.

Vooraf herinner ik eraan dat voor de uitleg van art. 6 lid 1 Mw zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie over de aan art. 101 lid 1 VWEU te geven uitleg.21. Verder wijs ik er op dat het bewijs van het bestaan van een inbreuk rust op de partij die stelt dat er een inbreuk is,22. in dit geval [eiser]. Deze heeft er belang bij te stellen dat art. 1 van de Schikkingsregeling een strekkingsbeding behelst omdat in dat geval de op hem rustende bewijslast een stuk lichter is dan bij een ‘gevolgbeding’. In het geval van een strekkingsbeding geldt namelijk (i) dat de gevolgen voor de mededinging niet hoeven te worden onderzocht, (ii) dat verondersteld mag worden dat de beperking van de mededinging merkbaar is23. en (iii) een vrijstelling op de voet van art. 6 lid 3 Mw niet aan de orde is.24. Het civielrechtelijke rechtsgevolg is voor een strekkingsbeding en een gevolgbeding overigens hetzelfde: het beding is van rechtswege nietig (art. 6 lid 2 Mw) en kan niet op de voet van art. 3:42 BW worden geconverteerd in een rechtsgeldig beding.25.

Het hof heeft terecht onderkend dat ook bij een schikkingsovereenkomst als de onderhavige, die klaarblijkelijk was bedoeld als standstill en niet als definitieve oplossing van een octrooigeschil, moet worden nagegaan of uit de bewoordingen van de betrokken overeenkomst, alsook de doelstellingen en de economische en juridische context ervan, blijkt van een mededingingsbeperking naar strekking. Het hof heeft overwogen dat beide partijen, in elk geval Jet Set c.s., uitgingen van de geldigheid van het octrooi en het hof is blijkens zijn verwijzing naar punt 4.16 van de memorie van antwoord in het incidentele appel er tevens van uitgegaan dat partijen met de Schikkingsregeling zijn overeengekomen dat geen inbreuk zou worden gemaakt op het Octrooi en dat partijen hiermee geen mededingingsbeperkende afspraken wilden maken. In punt 4.16 van de memorie van antwoord in het incidentele appel hebben Jet Set c.s. het volgende gesteld:

Het middel betoogt onder 2.4.4 voorts dat de Schikkingsregeling een ‘om-niet concurrentieverbod’ bevat en [verweerder 1] daarom geen beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling van art. 101 lid 3 VWEU. Daargelaten dat [eiser] in hoger beroep pas bij pleidooi voor het eerst dit standpunt heeft ingenomen en het hof gelet op de tweeconclusieregel deze stelling daarom niet in zijn beoordeling hoefde te betrekken,26. is het betoog van [eiser] onjuist om de redenen die ik hiervoor heb genoemd in 3.13 en 3.14: de Schikkingsregeling is geen licentieovereenkomst en bevat geen concurrentiebeding in de betekenis die daaraan in het mededingingsrecht doorgaans wordt gegeven. Daarom hoefde de Schikkingsregeling niet aan de GVTO of (individueel) aan art. 6 lid 3 Mw te worden getoetst.

De omstandigheid dat een regeling van de groepsvrijstelling is uitgesloten brengt niet met zich mee dat de regeling zonder meer in strijd is met art. 101 VWEU c.q. art. 6 Mw. De regeling moet in dat geval individueel getoetst worden aan die bepalingen. Dat is precies wat het hof in rov. 3.6 heeft gedaan. In zoverre heeft [eiser] geen belang bij deze klacht.

Onder 2.4.5 bevat het middel klachten die op het voorgaande voortbouwen en om dezelfde redenen falen.

Onderdeel 2.4.6 voert aan dat het hof heeft miskend dat waar het industrieel eigendomsrecht als rechtvaardiging kan dienen van de beperking van de mededinging dit recht niet tevens kan worden gebruikt voor de beoordeling of het gaat om een strekkings- of effectbepaling. Nu het hof bij de beoordeling van beide deelvragen doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de octrooipositie van Jet Set c.s. zou het gegeven oordeel berusten op ‘cyclische’ redenering. 27.

Het middel veronderstelt dat het hof zou zijn uitgegaan van een tweevoudige toetsing: eerst beoordelen of er een mededingingsbeperking naar strekking of naar gevolg is en, als dat het geval is, beoordelen of een dergelijke beperking gerechtvaardigd is. Dat is echter niet wat het hof heeft gedaan en ook niet wat het hof diende te doen. Het hof heeft overwogen dat er een geldig octrooi bestond en dat de Schikkingsgregeling het legitieme doel had het octrooi te beschermen en niet tot doel had de mededinging te beperken. Het hof heeft onderkend dat de uitoefening van intellectuele eigendomsrechten onder het verbod van art. 6 lid 1 Mw kan vallen maar tevens geoordeeld dat die situatie zich in dit geval gelet op de juridische context niet voordeed. Dat oordeel is juist.

Ten slotte voert [eiser] in dit subonderdeel aan dat het hof tevens heeft miskend dat, gezien de omstandigheid dat het octrooi is vernietigd en op grond van art. 75 lid 5 ROW 1995 jo. art. 68 EOV wordt geacht nimmer enig rechtsgevolg te hebben gehad, het hof niet uitsluitend op grond van de hypothetische situatie — dat als het octrooi geldig zou zijn dit een rechtvaardiging zou opleveren — tot het oordeel kon komen dat de Schikkingsregeling niet de strekking had om de mededinging te beperken.

De omstandigheid dat het Octrooi als gevolg van de vernietiging door de rechtbank wordt geacht nimmer enig rechtsgevolg te hebben gehad,28. laat onverlet dat partijen met de Schikkingsregeling niet de bedoeling hadden om de mededinging te beperken. Het hof kon om die reden in rov. 3.7 in het midden laten of een later (en met terugwerkende kracht) vernietigd octrooi een rechtvaardiging kan vormen voor een schikkingsregeling als de onderhavige, die werd gesloten op een moment dat vernietiging nog niet in beeld was en van een rechtsgeldig octrooi werd uitgegaan. Het hof heeft daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Ik wijs er daarbij nog op dat de afspraken in de Schikkingsregeling zijn gemaakt voor de duur van het proces ter verkrijging van een definitief oordeel over de geldigheid van het octrooi.

Onder 2.4.7 betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat een beschrijving van een hypothetische situatie niet kan worden gepromoveerd tot een ‘rechtsfeit’ en aldus tot grondslag kan dienen voor een ingeroepen rechtsgevolg of een afwijzing daarvan.

Deze klacht bouwt voort op de klachten onder 2.4.6 en faalt om de redenen zojuist genoemd in 4.20 en 4.21. Anders dan de klacht aanvoert heeft het hof niet in strijd met art. 149 Rv de feiten aangevuld.

Onder 2.4.8 klaagt het middel dat het hof in rov. 3.6 heeft miskend dat zijn oordeel zich op geen enkele wijze verhoudt met het in de sleutel van het algemeen belang geformuleerde uitgangspunt van het mededingingsrecht om ongerechtvaardigde belemmering van economische activiteit op te heffen.

Deze klacht voegt geen nieuwe gezichtspunten toe aan de vorige klachten en ik laat haar daarom verder onbesproken.

Onder 2.4.9 betoogt het middel dat het hof in rov. 3.6 ten onrechte heeft nagelaten om eerst vast te stellen dat sprake is van een strekkingsbeding en vervolgens pas te beoordelen of er een rechtvaardiging voor kon worden gevonden vanwege door Jet Set c.s. aan het strekkingsbeding ten grondslag gelegde beweerdelijke octrooirechten. Alleen dan komt volgens het middel immers de normatieve vraag op de juiste wijze aan bod of wel of niet sprake is van een gerechtvaardigde belemmering van economische activiteiten.

Voor deze klacht geldt hetzelfde als voor de vorige klacht. In tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt, diende het hof niet eerst vast te stellen dat sprake is van een strekkingsbeding en pas vervolgens kon beoordelen of daar een rechtvaardiging voor kon worden gevonden vanwege door Jet Set c.s. aan het strekkingsbeding ten grondslag gelegde beweerdelijke octrooirechten. Bij de beoordeling of de regeling de strekking had om de mededinging te beperken moet immers al worden gelet op de juridische context.

Onder 2.4.10 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat het bij invulling van de normatieve rechtsvraag of al dan niet sprake is geweest van een gerechtvaardigde belemmering van de economische activiteit had moeten aansluiten bij de maatstaf zoals die volgt uit het arrest CFS Bakel/Stork Titan. De vraag die zich aandient is of Jet Set c.s. als redelijk handelend octrooihouder bij het aangaan van de Schikkingsregeling al dan niet wisten of behoorden te weten dat er de serieuze, niet te verwaarlozen kans was dat het octrooi in de gehandhaafde vorm ongeldig was. Het hof heeft daarbij volgens het middel ten onrechte daarop gerichte stellingen onbesproken gelaten dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Hiervoor in 3.10 heb ik de kern van het arrest CFS Bakel/Stork Titan weergegeven. Door te betogen dat bij de beoordeling of wel of niet sprake is van een gerechtvaardigde belemmering van economische activiteiten het hof had moeten oordelen dat Jet Set c.s. als redelijk handelend octrooihouder bij het aangaan van de Schikkingsregeling wisten of behoorden te weten dat er de serieuze, niet te verwaarlozen kans was dat het octrooi in de gehandhaafde vorm ongeldig was, verliest het middel uit het oog dat in de onderhavige zaak, anders dan in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest CFS Bakel/Stork Titan, partijen uit vrije wil een Schikkingsregeling hebben getroffen waarin zij, kort gezegd, zijn overeen gekomen dat [eiser] zijn werkzaamheden waarmee hij beweerdelijk inbreuk maakte op octrooi EP 630 staakt en blijvend zal staken zolang niet is geoordeeld dat [eiser] geen inbreuk zou maken op het octrooi. [eiser] heeft er in de onderhavige zaak dus voor gekozen om zijn positie tegenover Jet Set c.s. contractueel vast te leggen voor de duur van het proces over de geldigheid van het Octrooi. In die situatie kan niet worden gezegd dat Jet Set c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door zich te beroepen op het Octrooi, ook al zou dat later worden vernietigd.

Daarbij komt dat het hof in rov. 3.6 heeft overwogen dat in elk geval Jet Set c.s. op het moment van het aangaan van de Schikkingsregeling klaarblijkelijk uitgingen van de geldigheid van EP 630. Hiermee heeft het hof gerespondeerd op de stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat Jet Set c.s. wist of behoorde te weten dat het Octrooi ongeldig was.

Onder 2.4.11 voert het middel aan dat de verwijzing in rov. 3.6 naar het arrest SGB/Agib, rov. 3.4.2, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, aangezien in dat arrest weliswaar terughoudendheid wordt voorgeschreven bij het aannemen van strekkingsbedingen, maar de mogelijkheid daartoe wordt opengelaten. Het hof heeft bij die verwijzing miskend dat de hardcore-restrictie in de Schikkingsregeling als strekkingsbeding is aan te merken en dat de Hoge Raad daarvoor in genoemd arrest de mogelijkheid heeft opengelaten dat nader onderzoek naar de effecten niet nodig is, aldus het middel.

De klacht vormt in wezen een herhaling van de klacht onder 2.4.4 en faalt om dezelfde redenen. Voor de volledigheid citeer ik nog maar even rov. 3.4.2 van het arrest SGB/Agib:

In het bestreden arrest heeft het hof dit arrest correct toegepast.

Ook de verwijzing in de schriftelijke toelichting onder 4.1 naar punt 257 van het arrest Servier uit 201829. kan [eiser] niet baten. Hoewel het Gerecht in punt 257 heeft overwogen dat een verhandelingsverbod nadelige gevolgen heeft voor de mededinging omdat een van de concurrenten van de octrooihouder van de markt wordt uitgesloten, heeft het daaropvolgend in punt 258 overwogen dat het gebruik van een dergelijk beding gerechtvaardigd kan zijn. Dat is enkel voor zover het is gebaseerd op de erkenning door partijen van de geldigheid van het betrokken octrooi. Het hof heeft in rov. 3.6 in lijn daarmee overwogen dat beide partijen, in elk geval Jet Set c.s. uitgingen van de geldigheid van het octrooi. Daarbij is van belang dat partijen ervoor hebben gekozen om de Schikkingsregeling overeen te komen voor de duur van het proces ter verkrijging van een definitief oordeel over de geldigheid van het octrooi. Daarnaast verschilt deze zaak in belangrijke opzichten van de zaak Servier en andere pay for delay-zaken (zie hiervoor, 3.14).

Op grond van het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat alle klachten in onderdeel 3 falen.

Onderdeel 4 (onder 2.5 van de procesinleiding) bestaat uit drie subonderdelen en is gericht tegen het slot (‘passage D’) van rov. 3.6, waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] niet voldoende heeft gesteld on te kunnen aannemen dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. Deze overweging luidt:

Ik merk allereerst op dat het onderdeel niet betoogt dat [eiser] ter zake van de merkbaarheid wél voldoende heeft gesteld. Het middel voert in onderdeel 4 uitsluitend aan dat [eiser] dit niet hoefde te doen omdat sprake is van een strekkingsbeding. Daarmee vormt onderdeel 4 grotendeels een herhaling van onderdeel 3.

Subonderdeel 2.5.1 is een voortbouwklacht en kan niet tot cassatie leiden.

De klachten onder 2.5.2 en 2.5.3 komen erop neer dat het hof heeft miskend dat de Schikkingsregeling een strekkingsbeding vormt en dat de gevolgen in dat geval niet behoeven te worden onderzocht dan wel dat het hof daaromtrent een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Deze klachten herhalen in wezen de klachten van onderdeel 3 en falen om dezelfde redenen.

Ik wil nog wel op het volgende wijzen. De merkbaarheid van een mededingingsbeperking heeft betrekking op de impact ervan op de markt, gelet op de positie van partijen op de betrokken markt zoals die blijkt uit onder andere hun omzet en hun marktaandeel. Daarover is in feitelijke instanties niets gesteld. Na te hebben vastgesteld dat de Schikkingsregeling geen strekkingsbeding bevat, heeft het hof eveneens terecht geoordeeld dat evenmin van een verboden gevolgbeperking sprake kon zijn omdat daartoe vereist is dat de merkbaarheid ervan wordt vastgesteld en [eiser] daaromtrent niets had gesteld terwijl op hem de bewijslast ligt. Dat oordeel acht ik juist. In het arrest Heerlen/Whizz, waar het hof ook naar verwijst, overwoog de Hoge Raad dat:30.

Daar komt bij dat, nu [eiser] zelf ervan uitgaat dat de handel tussen lidstaten niet in het geding is (zie hiervoor, onderdeel 1), getoetst moet worden aan de zogeheten Bagatelregeling in art. 7 Mw. Op grond van het tweede lid van dit artikel is het verbod van art. 6 lid 1 Mw niet van toepassing als het gezamenlijk marktaandeel van de bij de onderzochte overeenkomst betrokken ondernemingen minder dan 10 % bedraagt. Over het marktaandeel van partijen heeft [eiser] in feitelijke instanties niets gesteld en al evenmin over welke product- of dienstenmarkt het hier zou gaan.

Onderdeel 5 (onder 2.6 van de procesinleiding) is gericht tegen rov. 3.7 waarin het hof het volgende heeft overwogen:

Onder 2.6.1 voert het middel aan dat het slagen van een of meer van bovengenoemde klachten ook rov. 3.7 vitiëert.

Deze klacht bouwt voort op de voorgaande klachten en faalt om dezelfde redenen.

Onder 2.6.2 klaagt het middel dat de in het midden gelaten rechtsvraag of een later vernietigd octrooi een rechtvaardiging kan vormen voor een schikkingsregeling als de onderhavige, op het moment dat de vernietiging nog niet in beeld was, niet ter zake dienend is, nu de te beantwoorden rechtsvraag is of die vernietiging bij Jet Set c.s. als te verwachten in beeld had moeten zijn. Volgens [eiser] 's primaire standpunt was dat bij de eerste handhaving van het octrooi al het geval en onder die omstandigheden is de belemmering van de economische activiteit dus niet gerechtvaardigd geweest, aldus het middel.

De klacht onder 2.6.2 faalt om dezelfde redenen als de klacht onder 2.4.10.

Voor zover het middel betoogt dat het hof de rechtsvraag of een later vernietigd octrooi een rechtvaardiging kan vormen voor een schikkingsregeling als de onderhavige niet in het midden kon laten, verwijs ik naar de bespreking van de derde klacht onder 2.4.6 (zie hiervoor, 4.22). De klacht faalt.

Onder 2.6.3 voert het middel aan dat de tweede in rov. 3.7 in het midden gelaten rechtsvraag evenmin in het midden gelaten had mogen worden en dat de beantwoording van die vraag al in het voorgaande besloten ligt. Bij een strekkingsbepaling als de onderwerpelijke is de overeenkomst automatisch van enige vrijstelling uitgesloten, aldus het middel.

Deze klacht faalt om dezelfde redenen als de klacht onder 2.4.4.

Onderdeel 6 (onder 2.7 van de procesinleiding) is gericht tegen rov. 3.8 waarin het hof het volgende heeft overwogen:

Ook dit onderdeel begint met een voortbouwklacht, die na het voorgaande faalt.

Onder 2.7.2 betoogt het middel dat het hof onbegrijpelijk tot de conclusie is gekomen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te tonen dat de Schikkingsregeling nietig is op grond van het mededingingsrecht. [eiser] heeft expliciet aan de orde gesteld dat de vrijheid om een economische activiteit uit te oefenen behoort tot de algemene beginselen van het Unierecht en dat deze vrijheid aan beperkingen kan worden onderworpen. Het bestreden oordeel van het hof is het gevolg van en bouwt voort op de onjuiste maatstaf die het hof heeft gehanteerd en die door [eiser] onder 2.4 en 2.5 al aan de orde is gesteld, te weten dat [eiser] had moeten stellen welke invloed de maatregelen op de markt zou hebben, terwijl, ‘nu het om een eenzijdig concurrentieverbod om-niet gaat’, dit niet van [eiser] kon en mocht worden verwacht.

Deze klacht bouwt voor op de voorgaande onderdelen en vormt tevens een herhaling van de klachten onder 2.4.4. De klacht faalt.

Onder 2.7.3 betoogt het middel dat [eiser] wel degelijk aanvullende gronden heeft aangevoerd en dat het hof dit heeft miskend, althans ten onrechte de aanvullende gronden onbesproken heeft gelaten en aldus zijn uitspraak onvoldoende met redenen heeft omkleed. Het middel noemt de volgende gronden:

Het hof heeft overwogen dat, aangezien de Schikkingsregeling niet nietig is op grond van het mededingingsrecht en in hoger beroep geen andere gronden voor vernietiging, nietigverklaring of anderszins terzijdestelling daarvan zijn aangevoerd, deze als geldig moet worden beschouwd. Het hof heeft dus bedoeld aan te geven dat [eiser] zich uitsluitend heeft gebaseerd op het mededingingsrecht.

Wat betreft de eerste door [eiser] aangevoerde ‘aanvullende grond’ geldt dat [eiser] onder 21 van zijn pleitnota in hoger beroep heeft aangevoerd dat ‘[A] (…) tegen het [pacta sunt servanda]argument [heeft] opgeworpen dat ook vaststellingsovereenkomsten nietig zijn indien deze in strijd zijn met de openbare orde (in dit geval: mededingingsrecht).’ Uit die laatste toevoeging blijkt dat deze stelling dus ook is gebaseerd op het mededingingsrecht en niet op een andere grond van openbare orde. Ik herinner er in dat verband aan dat de Hoge Raad in de zaak Heerlen/Whizz heeft uitgemaakt dat art. 6 Mw geen recht van openbare orde bevat dat de rechter ambtshalve moet toepassen, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden.31.

Wat betreft de tweede gestelde ‘aanvullende grond’ wijs ik op hetgeen door [eiser] onder 22 en 23 van zijn pleitnota in appel is betoogd:

Uit het daaropvolgende punt 24 blijkt dat [eiser] hiermee wilde betogen dat

Met deze stelling betoogde [eiser] dus niet dat de Schikkingsregeling nietig is, nietig verklaard moest worden of anderszins terzijde zou moeten worden gesteld. Het ging [eiser] er om dat Jet Set c.s. de schade zouden moeten vergoeden die [eiser] had geleden door zich te houden aan de Schikkingsregeling.

Wat betreft de derde gestelde ‘aanvullende grond’ (art. 6:2 BW) ontbreekt een verwijzing naar de vindplaats in de stukken uit feitelijke instanties. Ook blijkt uit de omschrijving van de grond dat in ieder geval niet duidelijk naar voren is gekomen dat [eiser] een beroep heeft gedaan op art. 6:2 BW. Het middel geeft immers aan dat het beroep op art. 6:2 BW moet worden ‘gedestilleerd’ uit de stelling van [eiser] dat Jet Set c.s. geen beroep op de Schikkingsregeling toekomt. Daarbij komt dat het middel reeds aangeeft dat die stelling van [eiser] is geadstrueerd aan de hand van het mededingingsrecht.

Op grond van het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.8 heeft overwogen dat [eiser] geen andere gronden voor vernietiging, nietigverklaring of anderszins terzijdestelling van de Schikkingsregeling heeft aangevoerd dan gronden gebaseerd op het mededingingsrecht. De klacht faalt.

De schriftelijke toelichting van [eiser] betoogt onder 2 dat in middelonderdeel 2.7.3 besloten ligt dat het hof de vraag of de Schikkingsregeling nietig is op grond van art. 6 Mw in het midden had kunnen laten, in plaats van de rechtsvragen die het hof in 3.7 ten onrechte in het midden heeft gelaten. Dit standpunt ligt echter niet in de klacht onder 2.7.3 besloten. De klacht ziet immers op het oordeel van het hof in rov. 3.8.

Onder 2.7.4 voert het middel aan dat het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat binnen de aangehaalde periode de Schikkingsregeling een zelfstandige en toereikende grondslag vormde — naast of in plaats van het octrooirecht — voor de handelingen die Jet Set c.s. hebben verricht ter handhaving van EP 630 des te meer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans te meer onbegrijpelijk is, nu dit oordeel in rov. 3.8 gelet op de laatste volzin daarvan zonder nadere overweging ook wordt toegepast op [eiser] 's grief (3) met betrekking tot het vonnis in het incident van 26 februari 2014, hersteld bij vonnis van 23 april 2014.

De rechtbank heeft blijkens rov. 2.3 van het herstelde vonnis van 23 april 2014 onderkend dat bij vonnis in kortgeding de voorzieningenrechter in een zaak tussen Jet Set c.s. en andere gedaagden over EP 630 heeft geoordeeld dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat conclusie 1 van EP 630 niet inventief is en dat naar voorlopig oordeel, bij deze stand van zaken conclusies 2 en 3 van EP 630 geen afzonderlijke inventieve maatregelen behelzen (zie ook rov. 2.2 van het bestreden arrest). In rov. 2.7 heeft de rechtbank vervolgens ten aanzien van het art. 223 Rv-Incident geoordeeld dat dit voorshands gegeven oordeel van de voorzieningenrechter (zie ook hiervoor, onder 1.6) onverlet laat dat EP 630 bestaat en daarmee een grondslag biedt voor de in de Schikkingsregeling opgenomen afspraak dat Hoffland c.s. gedurende de duur van het geschil over de geldigheid van EP 630 op straffe van een boete afzien van inbreukmakende handelingen. De rechtbank heeft dus geoordeeld dat ondanks het voorshands gegeven oordeel van de voorzieningenrechter er geen reden is om de Schikkingsregeling te schorsen en dat de vordering op grond van art. 223 Rv voor een voorlopige voorziening voor de duur van het geding moet worden afgewezen. Tegen dit oordeel heeft [eiser] in hoger beroep grief 3 gericht.

Het hof heeft in lijn met het oordeel van de rechtbank in rov. 3.8 geoordeeld dat voor een afgebakende periode de Schikkingsregeling een zelfstandige en toereikende grondslag vormde — naast of in plaats van het octrooirecht — voor de handelingen die Jet Set c.s. hebben verricht ter handhaving van het Octrooi. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof hierop voortbouwend in rov. 3.8 tot het oordeel is gekomen dat de rechtbank in het art. 223 Rv-Incident terecht heeft geoordeeld dat er geen reden was om de Schikkingsregeling te schorsen en dat de vordering van [eiser] tot veroordeling van Jet Set c.s. in de kosten van het incident moet worden afgewezen. Als de Schikkingsregeling een grondslag vormt voor de handelingen van Jet Set c.s. ter handhaving van EP 630 is er ook geen reden om de Schikkingsregeling te schorsen. Evenmin valt in te zien dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt.

Onder 2.7.5 klaagt het middel dat onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.8 heeft geoordeeld dat het octrooi op 1 juni 2015 ‘is vervallen’. Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 juni 2015 is blijkens rov. 5.9 het octrooi immers vernietigd, hetgeen betekent dat dit van aanvang af geacht heeft niet te bestaan. Anders gezegd, vernietiging heeft terugwerkende kracht, zodat dit octrooi niet eerst op 1 juni 2015 ‘is vervallen’ maar het geacht wordt nooit te hebben bestaan.

Voor zover deze klacht bestrijdt dat de omstandigheid dat het octrooi op 1 juni 2015 is vervallen relevant is, omdat het octrooi op 3 juni 2015 is vernietigd of aanvoert dat het hof niet van ‘vervallen’ kan spreken als het octrooi met terugwerkende kracht is vernietigd, heeft [eiser] geen belang bij de klacht onder 2.7.5. Het hof heeft met de overweging dat het octrooi op 1 juni 2015 is vervallen, enkel willen aangeven dat de Schikkingsregeling slechts voor een bepaalde tijd heeft gegolden.

Voor zover het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat of nagelaten heeft om te beoordelen of een vernietigd octrooi een rechtvaardiging kan vormen voor een schikkingsregeling wijs ik op hetgeen ik heb besproken bij de klacht onder 2.4.6. Het hof kon in rov. 3.7 in het midden laten of een later (en met terugwerkende kracht) vernietigd octrooi een rechtvaardiging kan vormen voor een schikkingsregeling als de onderhavige, die werd gesloten op een moment dat vernietiging nog niet in beeld was. Het hof heeft daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Alle klachten van onderdeel 6 falen.

Onderdeel 7 (onder 2.8 van de procesinleiding) richt een klacht tegen rov. 3.1 en het dictum en betoogt dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat de kosten waartoe Jet Set c.s. worden veroordeeld in het principaal appel worden beperkt tot de griffierechten. [eiser] heeft in zijn akte voorafgaande aan het pleidooi de proceskosten ex art. 1019h Rv nader geëxpliciteerd en onderscheiden in kosten van het principaal appel en van het incidenteel appel. Zonder enige motivering — zeker in aanmerking genomen dat het hof de vraag over de toelaatbaarheid van de eisvermeerdering in rov. 3.9 in het midden heeft gelaten, zodat daarvan in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag van moet worden uitgegaan — is onbegrijpelijk op welke gronden het hof [eiser] 's kosten in het principaal appel niet heeft toegewezen. Dit geeft volgens het middel tevens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Bij akte voorafgaand aan het pleidooi heeft [eiser] op de voet van art. 1019h Rv zijn eis vermeerderd met betrekking tot de proceskosten in het principaal en in het incidenteel appel.

Wat betreft de kosten van het principaal appel heeft het hof in rov. 3.1 in de zaak tegen [eiser] het volgende beslist:

Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat uitsluitend griffierecht wordt aangemerkt als de kosten waartoe Jet Set c.s. worden veroordeeld in het principaal appel, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers in het dictum geoordeeld dat de kosten waartoe Jet Set c.s. zijn veroordeeld zowel griffierecht als salaris voor de advocaat omvatten.

Daarnaast heeft het hof blijkens het dictum geoordeeld dat de kosten niet aan de hand van art. 1019h Rv kunnen worden begroot, zoals [eiser] heeft gevorderd. Dit oordeel van het hof over de proceskosten behoeft geen nadere motivering.32. Uit het middel blijkt niet waarom dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de rechtsklacht op dit punt evenmin tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 8 (onder 2.9 van de procesinleiding), richt een klacht tegen rov. 3.9 en klaagt dat het hof ten onrechte de vraag in het midden heeft gelaten of [eiser] 's eisvermeerdering toelaatbaar was.

Het hof heeft in rov. 3.9 het volgende overwogen:

Het spreekt van zelf dat het hof de vraag of de vermeerdering van eis van [eiser] met betrekking tot de door hem gemaakte kosten van het incidenteel appel toelaatbaar is, onbeantwoord kon laten omdat [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld in de kosten van Jet Set c.s. in het incidenteel appel, welke kosten conform het liquidatietarief zijn vastgesteld. De klacht faalt.

Onderdeel 9 (onder 2.10 van de procesinleiding) is een veegklacht en behoeft geen verdere bespreking.

Nu alle middelonderdelen falen dient het beroep te worden verworpen.