HR, 20-11-2015, nr. 15/02021

HR, 20-11-2015, nr. 15/02021

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑11‑2015

Inhoudsindicatie

Bewind. Daad van beschikking (art. 1:441 lid 2 onder a BW); inbreng kapitaal in een B.V.; daarmee onttrekking aan toezicht kantonrechter?

Partij(en)

20 november 2015

Eerste Kamer

15/02021

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de bewindvoerder] , in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [de rechthebbende] ,wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. N.C. van Steijn,

e n

[de rechthebbende] ,wonende te [woonplaats] ,

BELANGHEBBENDE in cassatie,

niet verschenen.

Verzoeker en de belanghebbende zullen hierna ook worden aangeduid als de bewindvoerder en de rechthebbende.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 2675386/14-125 van de kantonrechter te Oost-Brabant van 20 februari 2014;

b. de beschikking in de zaak 200.149.603/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 februari 2015.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de bewindvoerder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de bewindvoerder heeft bij brief van 14 september 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De rechthebbende heeft op tienjarige leeftijd bij een verkeersongeval door toedoen van een derde ernstig letsel opgelopen, waaronder ernstig hersenletsel.

(ii) In verband daarmee heeft de rechthebbende een bedrag van ongeveer € 300.000,-- aan schadevergoeding ontvangen.

(iii) Over de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende is bewind ingesteld, waarbij zijn vader is benoemd tot bewindvoerder.

3.2.1

De bewindvoerder heeft de kantonrechter verzocht hem machtiging te verlenen tot de oprichting van een besloten vennootschap teneinde daarin het vermogen van de rechthebbende onder te brengen. Doel daarvan is onder meer het behalen van belastingvoordeel en het voorkomen van een situatie waarin het vermogen van de rechthebbende (in de toekomst) kan worden betrokken bij de vaststelling van door hem te betalen eigen bijdragen in het kader van de AWBZ. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen op de grond dat het vermogen aldus aan zijn toezicht zou worden onttrokken, hetgeen onwenselijk zou zijn en niet in het belang van de rechthebbende.

3.2.2

Het hof heeft het oordeel van de kantonrechter bekrachtigd. Na in rov. 3.8.2 te hebben geoordeeld dat de onttrekking van de letselschade-uitkering aan het vermogen van de rechthebbende en de overheveling daarvan naar een B.V. is aan te merken als een daad van beschikking als bedoeld in art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, heeft het in rov. 3.8.3-3.8.4 overwogen:

“3.8.3. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat wanneer in dit geval machtiging zou worden verleend voor de oprichting van een besloten vennootschap en de inbreng in deze B.V. van het vermogen van de rechthebbende, bestaande uit de letselschade-uitkering(en), zoals door de bewindvoerder is verzocht, rechtens het onder beschermingsbewind gestelde vermogen van de rechthebbende in hoofdzaak aan het met wettelijke waarborgen omklede stelsel van toezicht door de kantonrechter wordt onttrokken. Het hof overweegt daartoe dat slechts een klein gedeelte van het vermogen van de rechthebbende buiten deze inbreng zou worden gehouden en dat het overwegende deel van het vermogen van de rechthebbende zou worden verplaatst naar de B.V. die een van de rechthebbende afgescheiden juridische entiteit vormt. Na de inbreng in de B.V. worden de vermogensbestanddelen beheerd door de bestuurder van de vennootschap, zijnde de bewindvoerder. De bestuurder is over het beheer en de beschikking van dit vermogen rekening en verantwoording verschuldigd aan de daartoe door de wet en de statuten aangewezen organen van de vennootschap, in de eerste plaats de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, zijnde in dit geval de rechthebbende, vertegenwoordigd door de bewindvoerder. Dit betekent dat er geen direct toezicht van de kantonrechter is op het beheer van en de beschikking over het in de B.V. ingebrachte vermogen van de rechthebbende en dat dit vermogen alsdan ter vrije beschikking van de vennootschap staat. Weliswaar heeft de bewindvoerder zich bereid verklaard jaarlijks aan de kantonrechter rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid van de B.V., onder overlegging van de jaarrekening van de vennootschap, maar een wettelijke basis hiervoor alsook een sanctie op het niet-nakomen van deze toezegging, ontbreekt. Het hof stelt verder vast dat het in artikel 2:239 BW vastgelegde beginsel van de autonomie van het bestuur van de vennootschap inhoudt dat besluiten van het bestuur van de vennootschap alleen kunnen worden onderworpen aan de goedkeuring van andere organen van de vennootschap, indien zulks in de statuten van de vennootschap is bepaald. Dit beginsel staat eraan in de weg dat beslissingen van het bestuur van de vennootschap, dan wel andere organen van de vennootschap, worden onderworpen aan de goed- of afkeuring van de kantonrechter, dan wel dat de kantonrechter bindende aanwijzingen zou kunnen geven aan organen van de vennootschap omtrent de uitoefening van hun bevoegdheden. Om deze reden staat het de kantonrechter dan ook niet vrij aanwijzingen te geven aan de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de B.V., dan wel als vertegenwoordiger van de rechthebbende in de algemene vergadering van aandeelhouders, inzake het te voeren beheer over het vermogen van de B.V. en de beschikking daarover. Niet alleen heeft de kantonrechter ten aanzien van het bestuur van de B.V. geen enkele wettelijke taak of bevoegdheid, ook verdraagt een dergelijke goedkeuring- of aanwijzingsbevoegdheid zich niet met de zogenoemde “autonomieregel” van artikel 2:239 BW. Dit betekent dat er geen wettelijke basis is voor het toezicht door de kantonrechter op het vermogen van de B.V., zodat het de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de B V. vrij staat hierover naar eigen inzicht te beschikken en beheershandelingen te verrichten mits in het belang van de vennootschap. Of dit belang van de vennootschap duurzaam zal worden gelijkgesteld aan het belang van de rechthebbende is aan het oordeel van het bestuur overgelaten. De bewindvoerder heeft gesteld dat hij de bestuurder van de B.V zal zijn, maar gezien de autonomie van de organen van de vennootschap staat niet vast dat dit een blijvende situatie is. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat de bewindvoerder bij slecht bestuur aansprakelijk is jegens de rechthebbende.”

3.3.1

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof, dat verlening van de verzochte machtiging tot gevolg zou hebben dat het vermogen van de rechthebbende aan het toezicht van de kantonrechter wordt onttrokken, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe wordt (samengevat) aangevoerd dat (i) voor het in te brengen kapitaal aandelen in de plaats komen, met daaraan verbonden stemrecht, op het beheer waarvan en de beschikking waarover de kantonrechter toezicht kan uitoefenen, (ii) de bewindvoerder via de algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten het kapitaal naar de rechthebbende te laten terugvloeien, (iii) ingevolge diverse wettelijke bepalingen de mogelijkheid bestaat een onderneming onder bewind te stellen, (iv) ook bij “gewoon” bewind het risico bestaat dat de bewindvoerder zijn bevoegdheden te buiten gaat en daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden, (v) de kantonrechter kan verlangen dat de bewindvoerder zekerheid stelt en (vi) de bewindvoerder zich bereid heeft verklaard rekening en verantwoording af te leggen over het door de B.V. gevoerde beleid.

3.3.2

Ingevolge art. 1:441 lid 1 BW draagt de bewindvoerder zorg voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende, voor zover dit onder het bewind staat en niet besteed behoort te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende. De bewindvoerder kan voorts voor de rechthebbende alle handelingen verrichten die aan een goed bewind bijdragen.

Ingevolge art 1:441 lid 2 BW behoeft de bewindvoerder toestemming van de rechthebbende of, indien deze daartoe niet in staat of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter voor een aantal, onder a tot en met f genoemde handelingen. Daartoe behoort (onder a) het beschikken en aangaan van overeenkomsten tot beschikking over een onder het bewind staand goed, tenzij de handeling als een gewone beheersdaad kan worden beschouwd of krachtens rechterlijk bevel geschiedt.

3.3.3

Het middel bestrijdt terecht niet het oordeel van het hof dat de onttrekking van de letselschade-uitkering aan het vermogen van de rechthebbende en de overheveling daarvan naar een B.V. is aan te merken als een daad van beschikking als bedoeld in art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, waarvoor machtiging van de kantonrechter is vereist.

3.3.4

Het oordeel dat, wanneer de machtiging zou worden verleend, het onder beschermingsbewind gestelde vermogen in hoofdzaak aan het met wettelijke waarborgen omklede stelsel van toezicht door de kantonrechter zou worden onttrokken geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de hiervoor in 3.3.1 onder (i) tot en met (vi) samengevatte omstandigheden. Met de beoogde handelingen verlaat het desbetreffende kapitaal immers het vermogen van de rechthebbende en gaat het behoren tot het vermogen van de besloten vennootschap. Het beheer van en de beschikking over het kapitaal zijn vanaf dat moment voorbehouden aan het bestuur van de vennootschap. De omstandigheid dat de rechthebbende in plaats van het kapitaal aandelen in de vennootschap verkrijgt doet aan het voorgaande niet af. Voor zover de kantonrechter invloed kan uitoefenen op de wijze waarop de bewindvoerder (namens de rechthebbende) met de aandelen en het daaraan verbonden stemrecht omgaat, heeft hij daarmee immers nog geen zeggenschap over het vermogen van de vennootschap. Ook de overige, hiervoor in 3.3.1 genoemde omstandigheden en mogelijkheden doen niet eraan af dat de kantonrechter met de onttrekking van het kapitaal aan het vermogen van de rechthebbende zijn toezichthoudende functie terzake verliest. Onderdeel 1 faalt dus.

3.4

Gelet op het voorgaande faalt ook onderdeel 2.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 20 november 2015.

Conclusie 04‑09‑2015

Inhoudsindicatie

Bewind. Daad van beschikking (art. 1:441 lid 2 onder a BW); inbreng kapitaal in een B.V.; daarmee onttrekking aan toezicht kantonrechter?

15/02021

mr Hammerstein

Zitting van 4 september 2015

Conclusie inzake

[de bewindvoerder] ,

in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogensbestanddeel van [de rechthebbende] dat is uitgekeerd als letselschadevergoeding,

verzoeker tot cassatie

1. [de bewindvoerder] is bewindvoerder van zijn zoon [de rechthebbende]1., geboren in 1985. De zoon (rechthebbende) heeft op tienjarige leeftijd door toedoen van een ander ernstig letsel opgelopen, waaronder ernstig hersenletsel. Bij wege van schadevergoeding heeft hij te dier zake een bedrag van ongeveer € 300.000,-- ontvangen.

2. De bewindvoerder heeft aan de kantonrechter machtiging verzocht tot de oprichting van de besloten vennootschap “ [A] ” conform de overgelegde akte van oprichting en akte van inbreng. Doel hiervan is het vermogen van [de rechthebbende] hierin onder te brengen om op die wijze een eventuele eigen bijdrage ingevolge de toepasselijke sociale wetgeving te ontlopen en om een rendementsheffing van 4% te ontwijken.2.Dit is in overeenstemming met het advies van fiscalisten.3.

3. De kantonrechter heeft op de volgende gronden toestemming geweigerd4.: (i) Door het vermogen van rechthebbende over te hevelen naar een B.V. wordt dit vermogen aan het toezicht van de kantonrechter onttrokken en dat is onwenselijk en niet in het belang van de rechthebbende; (ii) Het doel dat wordt beoogd met het oprichten van een B.V. is het ontwijken van het betalen van belasting en het voorkomen van het in de toekomst betalen van een hogere eigen bijdrage AWBZ waardoor wordt gehandeld in strijd met de wet en sprake is van belastingverijdeling; (iii) Het behoort niet tot de taak van een bewindvoerder om het hoogst mogelijke rendement uit het vermogen van rechthebbende te behalen en oprichting van een B.V. brengt mee dat (het grootste gedeelte van) het vermogen van rechthebbende gedurende lange tijd niet meer liquide is.

4. Het hof heeft deze beschikking bekrachtigd op de grond dat op deze wijze het vermogen van de rechthebbende aan het toezicht van de kantonrechter wordt onttrokken, en overwoog daartoe als volgt5.:

“3.8.3 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat wanneer in dit geval machtiging zou worden verleend voor de oprichting van een besloten vennootschap en de inbreng in deze B.V. van het vermogen van de rechthebbende, bestaande uit letselschade-uitkering(en), zoals door de bewindvoerder is verzocht, rechtens het onder beschermingsbewind gestelde vermogen van de rechthebbende in hoofdzaak aan het met wettelijke waarborgen omklede stelsel van toezicht door de kantonrechter wordt onttrokken. Het hof overweegt daartoe dat slechts een klein gedeelte van het vermogen van de rechthebbende buiten deze inbreng zou worden gehouden en dat het overwegende deel van het vermogen van de rechthebbende zou worden verplaatst naar de B.V. die een van de rechthebbende afgescheiden juridische entiteit vormt. Na de inbreng in de B.V. worden de vermogensbestanddelen beheerd door de bestuurder van de vennootschap, zijnde de bewindvoerder. De bestuurder is over het beheer en de beschikking van dit vermogen rekening en verantwoording verschuldigd aan de daartoe door de wet en de statuten aangewezen organen van de vennootschap, in de eerste plaats de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, zijnde in dit geval de rechthebbende, vertegenwoordigd door de bewindvoerder. Dit betekent dat er geen direct toezicht van de kantonrechter is op het beheer van en de beschikking over het in de B.V. ingebrachte vermogen van de rechthebbende en dat dit vermogen alsdan ter vrije beschikking van de vennootschap staat. Weliswaar heeft de bewindvoerder zich bereid verklaard jaarlijks aan de kantonrechter rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid van de B.V., onder overlegging van de jaarrekening van de vennootschap, maar een wettelijke basis hiervoor alsook een sanctie op het niet-nakomen van deze toezegging, ontbreekt. Het hof stelt verder vast dat het in artikel 2:239 BW vastgelegde beginsel van de autonomie van het bestuur van de vennootschap inhoudt dat besluiten van het bestuur van de vennootschap alleen kunnen worden onderworpen aan de goedkeuring van andere organen van de vennootschap, indien zulks in de statuten van de vennootschap is bepaald. Dit beginsel staat eraan in de weg dat beslissingen van het bestuur van de vennootschap, dan wel andere organen van de vennootschap, worden onderworpen aan de goed- of afkeuring van de kantonrechter, dan wel dat de kantonrechter bindende aanwijzingen zou kunnen geven aan organen van de vennootschap omtrent de uitoefening van hun bevoegdheden. Om deze reden staat het de kantonrechter dan ook niet vrij aanwijzingen te geven aan de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de B.V., dan wel als vertegenwoordiger van de rechthebbende in de algemene vergadering van aandeelhouders, inzake het te voeren beheer over het vermogen van de B.V. en de beschikking daarover. Niet alleen heeft de kantonrechter ten aanzien van het bestuur van de B.V. geen enkele wettelijke taak of bevoegdheid, ook verdraagt een dergelijke goedkeurings- of aanwijzingsbevoegdheid zich niet met de zogenoemde “autonomieregel” van artikel 2:239 BW. Dit betekent dat er geen wettelijke basis is voor het toezicht door de kantonrechter op het vermogen van de B.V., zodat het de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de B.V. vrij staat hierover naar eigen inzicht te beschikken en beheershandelingen te verrichten, mits in het belang van de vennootschap. Of dit belang van de vennootschap duurzaam zal worden gelijkgesteld aan het belang van de rechthebbende is aan het oordeel van het bestuur overgelaten. De bewindvoerder heeft gesteld dat hij de bestuurder van de B.V. zal zijn, maar gezien de autonomie van de organen van de vennootschap staat niet vast dat dit een blijvende situatie is. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat de bewindvoerder bij slecht bestuur aansprakelijk is jegens de rechthebbende.

3.8.4 Gelet op het hiervoor omschreven wettelijke stelsel van toezicht door de kantonrechter, kan het hof niet anders dan het verzoek van de bewindvoerder om alsnog machtiging te verlenen voor de oprichting van een B.V. voor de rechthebbende reeds op die grond afwijzen. Ook het feit dat ter zitting van het hof de rechthebbende te kennen heeft gegeven met de overdracht van zijn vermogen aan de vennootschap in te stemmen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof leidt uit het feit dat de bewindvoerder machtiging van de kantonrechter heeft verzocht af, dat de bewindvoerder van mening is dat de rechthebbende onvoldoende in staat is zijn wil te bepalen ten gevolge van het in het beroepschrift gestelde ernstige hersenletsel, en overigens is uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet dan wel onvoldoende van het tegendeel gebleken. Hetgeen verder door de bewindvoerder of de rechthebbende naar voren is gebracht, maakt het oordeel van het hof evenmin anders.”

5. De bewindvoerder heeft van de beschikking van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een middel dat uit drie onderdelen bestaat. Hij heeft bij brief van 4 juni 2015 het proces-verbaal van de behandeling bij het hof toegestuurd en bij die gelegenheid nog een motiveringsklacht geformuleerd.6.

6. Niet in geschil is dat het inbrengen van een kapitaal van € 300.000,-- in een besloten vennootschap een daad van beschikking is als bedoeld in art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW.7.

7. Voordat ik het middel bespreek maak ik enkele algemene opmerkingen.

a. Het lijkt erop dat de bewindvoerder een principiële kwestie in cassatie aan de orde wil stellen, namelijk de door de fiscalisten aanbevolen constructie van onderbrenging van het vermogen in een besloten vennootschap. De vraag of dit een geoorloofde constructie is, heeft het hof echter niet beoordeeld. Deze kwestie valt dus buiten het cassatieberoep.8.Omdat de mogelijkheid bestaat dat Uw Raad er toch iets over kwijt wil omdat kennelijk al meer pogingen zijn gedaan in deze richting, zal ik er enige aandacht aan besteden, ten overvloede.9.

b. Het lijdt geen twijfel dat van de beschikking van het hof cassatieberoep openstaat. Ik verwijs naar de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent voor NJ 2015/69.10.

c. In dit geval is het bewind beperkt tot het vermogen van € 290.000,--, welk bedrag is verkregen als vergoeding voor letselschade van de rechthebbende. Ik neem aan dat het bewind ertoe strekt zeker te stellen dat dit vermogen gebruikt kan worden voor het als gevolg van het letsel ontstane gebrek aan verdienvermogen van de rechthebbende, dus voor diens levensonderhoud.

d. Ingevolge art. 1:441 lid 1 BW heeft de bewindvoerder tot taak te zorgen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende voor zover dit niet besteed behoeft te worden aan diens levensonderhoud. In dit geval is het gehele vermogen bestemd voor levensonderhoud, maar dan wel over een lange periode. Een doelmatige belegging houdt in dat defensief, althans voorzichtig, belegd moet worden, dat het vermogen vooralsnog grotendeels duurzaam in stand moet blijven rekening houdend met de levensverwachting van de rechthebbende, en dat een redelijk rendement moet worden verkregen.11.

e. Bij het geven van een machtiging zal de kantonrechter in een geval als het onderhavige toetsen aan de maatstaf van een doelmatige belegging. Het hof is echter aan een beoordeling overeenkomstig deze maatstaf niet toegekomen omdat het een prealabele vraag negatief heeft beantwoord. Het hof is van oordeel dat het vermogen wordt onttrokken aan het toezicht van de kantonrechter. Met andere woorden, het hof weigert een machtiging uitsluitend omdat naar zijn oordeel anders de doelstelling van het bewind onderuitgehaald zou worden. Die doelstelling is bescherming te verlenen door de bewindvoerder het beheer over het vermogen te geven onder toezicht van de rechter.

f. Het verlenen van een machtiging als bedoeld in art. 1:441 lid 2 BW is een bevoegdheid van de (kanton)rechter die slechts in beperkte mate in cassatie op juistheid kan worden getoetst. Het gaat niet om de beslechting van een geschil, al kan dit wel aan het verzoek daartoe ten grondslag liggen als de rechthebbende weigert toestemming te verlenen. Dan is nog geen sprake van een geschil dat moet worden beslist als ware het een contradictoire civiele procedure. De machtiging vloeit voort uit de toezichthoudende taak van de rechter en behoeft geen juridisch onberispelijke motivering. De kantonrechter en het hof hebben een ruime mate van vrijheid van beoordeling waarbij vooral het belang van de rechthebbende richtinggevend zal zijn.

g. Hoe dit belang moet worden gediend of het beste kan worden gediend vergt een waardering van de feiten die is voorbehouden aan de rechter die daarover oordeelt. Deze rechter heeft ook nog eens een ruime mate van vrijheid in de beoordeling van de feiten en omstandigheden als het gaat om een weigering van de machtiging. Het lijkt mij ook om die reden nauwelijks mogelijk de juistheid van de weigering van een machtiging in cassatie opnieuw te laten beoordelen.

8. Op grond van het vorenstaande heeft onderdeel 1 naar mijn mening geen kans van slagen. Ook al is de motivering van het hof juridisch niet vlekkeloos, dan blijft staan dat het hof vanuit een oogpunt van goed toezicht de voorgestelde constructie onwenselijk acht. Uw Raad kan daarvoor niet een andere afweging in de plaats stellen.

9. Voor het geval Uw Raad daarover anders zou oordelen bespreek ik de klachten van het middel. Ik begin met onderdeel 1 en houd de volgorde en de nummering aan van de klachten onder 1.2 die erop neerkomen dat het hof een aantal aspecten heeft miskend.

i. Op grond van art. 1:433 lid 1 BW komen de aandelen in de plaats van het aan bewind onderworpen goed (zaaksvervanging).

Inderdaad kunnen de aandelen van de besloten vennootschap, die als spaarkas dient, geacht worden in de plaats te komen van het vermogen dat is gebruikt voor de volstorting van de aandelen van de vennootschap. Ik begrijp althans de beoogde constructie aldus dat het onder bewind staande vermogen wordt gebruikt om te dienen als kapitaal van de vennootschap en niet bij wege van lening wordt verstrekt.12.Ik zie echter niet dat het hof dit aspect heeft miskend. Het hof heeft geoordeeld dat het toezicht van de kantonrechter niet zo ver gaat dat het ook de algemene vergadering van aandeelhouders aanwijzingen kan geven.

ii. Het stemrecht dat is verbonden aan de aandelen, valt onder het bewind.

Uitgaande van de juistheid van die opvatting, blijft staan dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter geen bindende aanwijzingen kan geven met betrekking tot dit stemrecht in verband met het beginsel dat is neergelegd in art. 2:239 BW. Dit oordeel houdt in dat het bestuur van de vennootschap het beheer heeft over het vermogen van de vennootschap en dat deze bevoegdheid alleen kan worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan van de vennootschap, dus niet die van de kantonrechter. Deze kan ook geen bindende aanwijzingen geven aan de bewindvoerder omtrent diens gebruik van het stemrecht van de (enig) aandeelhouder. De bewindvoerder kan mitsdien als bestuurder van de vennootschap naar eigen inzicht beschikken over het vermogen van de vennootschap. Wat er zij van de juistheid van een en ander, meen ik dat het hof hiermee voldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat de wettelijke bepalingen over het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van een besloten vennootschap ertoe leiden dat het toezicht op het vermogen van de rechthebbende ontoereikend kan zijn.

iii. De kantonrechter kan ambtshalve het bewind uitbreiden tot een of meer goederen.

Nu zaaksvervanging plaatsvindt, is deze stelling overbodig.

iv. Nu alle aandelen en stemrechten onder het bewind vallen en de rechthebbende in de algemene vergadering van aandeelhouders wordt vertegenwoordigd door de bewindvoerder heeft de kantonrechter wel degelijk direct toezicht op het beheer en de beschikking over het in de B.V. ingebrachte of daarvoor in de plaats gekomen vermogen.

Deze klacht voegt niets toe aan het voorgaande.

v. De bewindvoerder kan besluiten tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen met terugbetaling aan de rechthebbende.

Volgens de bewindvoerder is dit een essentiële stelling, maar die gedachte past niet bij de aard van de procedure. Ik zie de relevantie er ook niet van, want het hof baseert de weigering van de machtiging op de omstandigheid dat het vermogen naar een andere juridische entiteit gaat en daarmee aan het toezicht is onttrokken. De omstandigheid dat het vermogen op enig moment ook weer naar de rechthebbende kan terugkeren, doet daarbij niet terzake.

vi. De wet gaat expliciet uit van de mogelijkheid dat een onderneming of aandeel onder bewind kan worden gesteld (art. 1:436 lid 3 BW).

Deze bepaling geldt voor een vennootschap onder firma of een als eenmanszaak gedreven onderneming maar niet voor een besloten vennootschap.

vii. De kantonrechter kan ook ter verdere bescherming, ambtshalve, beperkende handelingen aanwijzen.

Ook deze stelling gaat voorbij aan de kern van de zaak. Het is overigens nog maar de vraag of de kantonrechter met betrekking tot het handelen van de besloten vennootschap beperkingen kan opleggen.

viii. Het is niet van belang dat de kantonrechter ten aanzien van het bestuur van de besloten vennootschap geen wettelijke taak of bevoegdheid zou hebben.

Het hof vindt dit nu juist het springende punt.

ix. Op grond van de wet is de kantonrechter niet bevoegd bindende aanwijzingen te geven.

Dat is juist, maar op grond daarvan oordeelt het hof dat het toezicht door de constructie wordt beperkt.

x. De aansprakelijkheid van de bewindvoerder is, anders dan het hof oordeelt, een voldoende waarborg (in combinatie met andere eerder vermelde mogelijkheden).

Het gaat om de waarborg van het toezicht. De aansprakelijkheid van de bewindvoerder bestaat altijd al. Ik zie niet in wat deze aansprakelijkheid afdoet aan het oordeel van het hof dat het toezicht vermindert.

xi. Het hof heeft ten onrechte overwogen dat de bereidverklaring van de bewindvoerder om jaarlijks aan de kantonrechter rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid van de besloten vennootschap onvoldoende is bij gebrek aan wettelijke basis en een sanctie bij de niet-nakoming.

Dit lijkt mij bij uitstek een afweging die is voorbehouden aan het hof. Op zichzelf is juist dat er nog wel enkele wettelijke mogelijkheden te bedenken zijn die de bewindvoerder feitelijk ertoe kunnen dwingen verantwoording af te leggen, maar de bereidverklaring als zodanig is niet afdwingbaar of van een sanctie voorzien. Het oordeel van het hof komt ook hier in essentie erop neer dat het vermogen van de rechthebbende wordt overgebracht naar een rechtspersoon waarop de kantonrechter onvoldoende toezicht kan houden ondanks alle goede bedoelingen van de bewindvoerder. In elk geval is het aan de feitenrechter om te beoordelen of de bereidverklaring voldoende is.

xii. Het oordeel van het hof dat niet vast staat of het bestuur door de bewindvoerder een blijvende situatie is, is onbegrijpelijk althans niet doorslaggevend. Ontslag en aanstelling van de bewindvoerder is immers voorbehouden aan de ava.

Wat het hof m.i. heeft bedoeld is, dat er geen zekerheid bestaat dat de bewindvoerder altijd de bestuurder van de besloten vennootschap zal blijven. Juist omdat hij de vertegenwoordiger is van de rechthebbende kan hij in de algemene vergadering een besluit tot ontslag van hemzelf en benoeming van een ander steunen.

10. Nu het hof geen van de vorenstaande aspecten heeft miskend, gaan ook de klachten onder 1.1 en 1.3 niet op. Onderdeel 2 en onderdeel 3 gaan ervan uit dat onderdeel 1 slaagt en behoeven derhalve geen bespreking. De bij brief van 4 juni 2015 aangevoerde motiveringsklacht mist belang.

11. Ik wil echter niet verhelen dat ik het oordeel van het hof niet in alle opzichten overtuigend vind. In de eerste plaats is kennelijk het uitgangspunt dat het vermogen alleen dan onder voldoende toezicht staat als het gehele bedrag in handen blijft van de rechthebbende. Dat valt te betwijfelen. Zelfs in de vorm van spaargeld staat het vermogen bij een bankrekening die zich per definitie bij een andere juridische entiteit bevindt. Voorts kan de bewindvoerder op goede gronden besluiten het vermogen in aandelen te beleggen. Die aandelen zouden onder het bewind vallen, maar het vermogen in zuiver liquide vorm is dan verdwenen. Ten slotte zijn ook nog mogelijkheden denkbaar die in het belang van de rechthebbende ertoe leiden dat het bedrag dat onder bewind staat, in handen van derden wordt gesteld om daarmee een bepaald rendement te behalen. Als simpele voorbeelden noem ik een aandelenfonds, lijfrente of onderbrenging in een trust.

12. De opzet van de voorgestelde constructie is helder en wordt ook niet verbloemd. Beoogd wordt het bedrag van de schadevergoeding uit het fiscale regiem van box 3 van de Wet I.B. te halen. Ik kan niet beoordelen of deze opzet ook zal slagen, maar de bewindvoerder heeft op grond van deskundige adviezen aangenomen dat dit mogelijk en toelaatbaar is. Met deze opzet is onmiskenbaar een belang van de rechthebbende gediend omdat deze gedurende zijn leven in ontbrekend inkomen moet voorzien met gebruikmaking van de hem toegekende schadevergoeding. Ik begrijp in die zin heel goed dat de bewindvoerder spreekt van een zwaarwegend belang van de rechthebbende. Maar ik kan ook heel goed volgen dat het hof dit belang ondergeschikt acht aan het handhaven van toezicht dat bedoeld is om de rechthebbende te beschermen tegen het verlies van dit vermogen. In het algemeen is het belang van de rechthebbende ermee gediend dat zo weinig mogelijk belasting wordt betaald, maar daaruit volgt niet dat de kantonrechter dan ook gehouden is machtiging te verlenen voor iedere constructie die daartoe leidt. Ik bedoel dit niet badinerend doch ik wil ermee zeggen dat het belang van de rechthebbende niet altijd doorslaggevend kan zijn.

13. Op grond van dit een en ander meen ik dat de Hoge Raad het dilemma niet kan oplossen. Er ligt hier wel een probleem dat alle aandacht verdient in de overleggremia die zich met bewindvoering bezig houden, zeker gelet op het enorme aantal van de zaken waarover het gaat.13.

14. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

waarnemend advocaat-generaal.

Beroepschrift 30‑04‑2015

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de bewindvoerder] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van de heer [de rechthebbende] beiden wonende te [woonplaats], verzoeker tot cassatie, te dezer zake woonplaats kiezende aan de Rijnsburgerweg nr. 141, 2334 BM Leiden (postadres: Postbus 788 2300 AT Leiden) ten kantore van Groenendijk & Kloppenburg Advocaten van wie de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. N.C. van Steijn hem ten deze vertegenwoordigt en dit verzoekschrift ondertekent.

1.

Er is geen verweerder in cassatie.

2.

Belanghebbende is:

voornoemde heer [de rechthebbende] wonende te [postcode] [woonplaats] aan de [adres];

Inleiding

3.

Verzoeker in cassatie zal hierna worden genoemd: ‘de bewindvoerder’; belanghebbende als ‘de rechthebbende’. De bewindvoerder is tevens de vader van de (meerderjarige) rechthebbende. Het betreft een verzoek tot toestemming aan de (kanton)rechter ex 1:441 lid 2 BW.

4.

Bij beschikking van 19 februari 2015 heeft het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch onder zaaknr F 200.149.603/01 een beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven van 20 februari 2014 bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. De bewindvoerder kan zich met deze beschikking van het hof en de gronden waarop deze berust niet verenigen en stelt hierbij beroep in cassatie in onder aanvoering van de hierna te melden middelen van cassatie.

5.

Het procesdossier in eerste en tweede aanleg zal separaat worden overgelegd. Ten tijde van het indienen van dit verzoekschrift beschikte de advocaat van de bewindvoerder niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Het proces-verbaal is opgevraagd bij het hof. Namens de bewindoerder wordt verzocht dit proces-verbaal op een later tijdstip aan het procesdossier te mogen toevoegen. Tevens wordt verzocht om de in dit verzoekschrift geformuleerde cassatiemiddelen en de bijbehorende toelichting op zodanige wijze aan te mogen vullen dan wel te wijzigen als waartoe kennisneming van het proces-verbaal aanleiding mocht geven (zie HR 26 november 2004, NJ 2005/ 25).

Middel van cassatie

6.

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof in zijn ten deze bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden recht heeft gedaan als in die beschikking is aangegeven, zulks om de navolgende — mede in onderling verband te beschouwen — redenen.

Inleiding

7.

Rechthebbende heeft op 10-jarige leeftijd bij een verkeersongeval door toedoen van een derde partij ernstig lichamelijk letsel opgelopen, waaronder ernstig hersenletsel. Na jarenlang procederen heeft de rechthebbende een letselschade-uitkering ontvangen van ca € 300.000. Daarvan moet de rechthebbende gedurende de rest van zijn leven zijn inkomen aanvullen.1.

8.

De bewindvoerder heeft de kantonrechter verzocht om (alsnog) een machtiging te verlenen voor de oprichting van de ‘[A] B.V.’, conform de bepalingen en bedingen zoals deze zijn neergelegd in de overgelegde afschriften van de akte ‘Oprichting [A] B.V.’ en de ‘Akte van Inbreng’.

9.

Achtergrond van dit verzoek is — kort samengevat — dat met ingang van 1 januari 2013 de vermogensinkomensbijtelling (‘VIB’) op de eigen bijdrage AWBZ/ WMO van kracht is. Nu op grond van de Wet IB 2001 ook letselschade-uitkeringen tot het vermogen in box 3 worden gerekend, leidde dit in het geval van rechthebbende tot een eigen bijdrage van € 2.000 per maand. Betaling van de eigen bijdrage zou ertoe leiden dat rechthebbende onvoldoende vermogen bezit om de rest van zijn leven zijn inkomen uit uitkering te suppleren. Na protesten door de bewindvoerder, o.a. via het NOS journaal en via de Tweede Kamerfractie van de PvdA, werden letselschade-uitkeringen uitgesloten van de VIB, echter slechts tot 1 januari 2023.2.

10.

De bewindvoerder heeft gesteld dat rechthebbende een zwaarwegend belang heeft bij toewijzing van het verzoek. Op het moment dat letselschade-uitkeringen worden meegerekend bij de totstandkoming van de eigen bijdrage AWBZ, zal rechthebbende met vele duizenden euro's op jaarbasis moeten interen op zijn vermogen. Rechthebbende is voorts over zijn vermogen de fictieve rendementsheffing van 4 % verschuldigd in Box 3.3. Met de oprichting van de B.V. wordt mede beoogd om deze heffing te voorkomen.4. Wanneer niets wordt gedaan met het vermogen van rechthebbende, zal hij moeten interen op zijn vermogen. Hoewel de oprichting van [A] B.V. een zekere beperking oplevert voor rechthebbende om vrijelijk over zijn vermogen te beschikken, weegt dit naar oordeel van de bewindvoerder niet op tegen het belang van rechthebbende bij de financiële voordelen die deze oprichting met zich mee brengt. Niets doen zou ertoe leiden dat rechthebbende aanzienlijk zou moeten interen op zijn vermogen om de noodzakelijke kosten van zijn levensonderhoud waaronder de eigen bijdrage AWBZ, te kunnen blijven voldoen.5.

Verder is er in het beroepschrift in dit verband nog op gewezen dat het op grond van de statuten door middel van stortaandelen (per stuk groot € 1.000) op ieder gewenst moment mogelijk is aandelen in te kopen, waarbij de opbrengst in privé beschikbaar komt. Gelet op de niet-winstdelendheid van deze aandelen is zulks mogelijk zonder enige belastingheffing.6.

11.

Bij pleidooi is er namens de bewindvoerder in hoger beroep op gewezen dat fiscalisten in het gehele land adviseren hun cliënten een spaar B.V. op te zetten om op die manier de AWBZ-bijdrage te drukken. Dit wordt geaccepteerd en leidt tot forse besparingen. De groep mensen die een AWBZ-bijdrage verschuldigd zijn, maar wiens goederen onder bewind zijn gesteld, vallen echter buiten de boot. Het is goed om mensen wiens goederen onder bewind gesteld zijn te beschermen, maar deze bescherming zou niet zover moeten strekken dat deze groep mensen benadeeld wordt ten opzichte van anderen.7.

12.

De kantonrechter heeft op verschillende gronden toestemming geweigerd, die zich als volgt laten samenvatten:

1.

binnen de constructie wordt het vermogen van de rechthebbende aan het toezicht van de kantonrechter onttrokken (r.o. 3);

2.

het oprichten van de B.V. is in strijd met doel en strekking van de wet/ fraus legis (r.o. 2);

3.

inwilliging van het verzoek zou tot gevolg hebben dat (het grootste gedeelte van het vermogen van rechthebbende) gedurende lange tijd niet meer liquide is (r.o. 3).

13.

In hoger beroep zijn tegen al deze afwijzingsgronden grieven gericht.8. Het hof heeft alleen de eerste afwijzingsgrond inhoudelijk behandeld en op grond daarvan de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. In cassatie kunnen de andere twee gronden dan ook geen rol spelen, wel in een eventuele verwijzingsprocedure. Wat betreft de door de kantonrechter veronderstelde fraus legis wordt nog gewezen op een antwoord van de staatsecretaris van financiën op Kamervragen, waarin hij laat weten vooralsnog geen aanleiding te zien om maatregelen te treffen.9.

14.

Er zijn vergelijkbare zaken gevoerd. Het gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft in een andere zaak eveneens toestemming geweigerd, evenals het hof Arnhem-Leeuwarden.10. Navraag bij de betrokken advocaten leerde ondergetekende dat daarvan geen beroep in cassatie is ingesteld. In een andere zaak was het hof 's‑Hertogenbosch gelet op de financiële belangen van rechthebbende onder voorwaarden in beginsel wel tot toestemming bereid. Het ging in die zaak om de inbreng van landbouwgrond in een CV-constructie.11.

Onderdeel 1
1.1

Het hof is in r.o. 3.8.3 uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat wanneer machtiging zou worden verleend voor de oprichting van een besloten vennootschap en de inbreng in deze B.V. van het vermogen van rechthebbende, bestaande uit de letselschade-uitkering(en), zoals door de bewindvoerder verzocht, rechtens het onder beschermingsbewind gestelde vermogen van de rechthebbende in hoofdzaak aan het met wettelijke waarborgen omklede stelsel van toezicht door de kantonrechter wordt onttrokken.

1.2

Het hof heeft in deze overweging en de daarop voortbouwende overwegingen immers het hierna volgende miskend:

I.

Binnen de BV-constructie verkrijgt de rechthebbende in ruil voor de inbreng van (een aanzienlijk deel van) zijn vermogen alle aandelen in de B.V..12. Deze aandelen zijn vermogensrechten en derhalve goederen in de zin van art. 3:1 BW. Onder het bewind vallen ook de goederen die geacht moeten worden in plaats van een aan het bewind onderworpen bewind goed te treden (art. 1:433 lid 1 BW). Dat zijn bij inbreng van het vermogen dus de aandelen en in feite de gehele onderneming.13.

II.

Daarnaast vallen de aan de aandelen verbonden stemrechten onder het bewind, nu deze onlosmakelijk zijn verbonden met de aandelen.

III.

Voor zover de in punt I genoemde zaaksvervanging niet of niet voldoende zou zijn gesteld, wordt er op gewezen dat de rechter ex art. 1:433 lid 2 BW ambtshalve bevoegd is om het bewind tot één of meer goederen van de rechthebbende uit te breiden.14. Het hof had dus ambtshalve het bewind behoren uit te breiden met de aandelen (inclusief stemrechten), althans de uitbreiding van het bewind met de aandelen /de onderneming ambtshalve behoren onderzoeken.

IV.

Nu alle aandelen en stemrechten onder het bewind vallen en de rechthebbende in de algemene vergadering van aandeelhouders (‘AvA’) wordt vertegenwoordigd door de bewindvoerder,15. heeft — anders dan het hof ten onrechte in r.o. 3.8.3 overweegt — de kantonrechter langs die weg wel degelijk direct toezicht op het beheer van en de beschikking over het in de B.V. ingebrachte of daarvoor in de plaats gekomen vermogen van de rechthebbende. In elk geval heeft de kantonrechter direct toezicht op het beheer van en de beschikking over alle aandelen en de daaraan verbonden stemrechten in de B.V.

V.

In dit verband wordt er op gewezen dat de bewindvoerder via de AvA kan besluiten tot vermindering van het geplaatst kapitaal door intrekking van aandelen met terugbetaling aan de rechthebbende. De bewindvoerder heeft het derhalve wel degelijk in zijn macht om vermogen uit de B.V. naar betrokkene in privé te laten terugvloeien. Dit is namens de bewindvoerder wel gesteld16., maar het hof is hier zonder enige motivering aan voorbij gegaan. Het betreft een essentiële stelling nu deze direct relevant is voor het toezicht van de kantonrechter op het vermogen van de rechthebbende.

VI.

De wet gaat expliciet uit van de mogelijkheid dat een onderneming of aandeel onder bewind kan worden gesteld; zie art. 1:351 en 1:436 lid 3 BW, alsmede art. 37 van het Handelsregisterbesluit 2008. Ook de goederen van een onderneming kunnen onder bewind worden gesteld ex art. 2:22 BW. Met de stelling dat de kantonrechter direct toezicht op beheer van en de beschikking over het in de B.V. ingebrachte vermogen van de rechthebbende moet hebben, miskent het hof dat de wetgever deze eis bij voornoemde bepalingen niet stelt.

VII.

Het hof miskent in dit verband tevens dat de rechter ter verdere bescherming — ook ambtshalve — beperkende handelingen kan aanwijzen waarvoor de bewindvoerder machtiging van de kantonrechter behoeft (1:433 lid 2 jo 1:441 lid 2 sub f BW). Artikel 37 van het Handelsregisterbesluit 2008 schrijft i.v.m. de derdenwerking voor dat in geval van onderbewindstelling van een onderneming of een aandeel in een vennootschap17. de gegevens omtrent het bewind en voornoemde beperkende handelingen in het handelsregister moeten worden ingeschreven.18. Dat is een belangrijk punt, omdat de rechthebbende daardoor beschermd wordt tegen vervreemding of bezwaring van de aandelen of andere nadelige besluiten. Een partij zal zich immers niet snel met succes op derdenbescherming kunnen beroepen nu hij/ zij uit het handelsregister van het bewind en de beperkende voorwaarden had kunnen vernemen (art. 1:439 en 3:11 BW).19. Gedacht kan worden aan het inschrijven van de voorwaarde dat — ex art 1:441 lid 2 sub f BW — machtiging van de kantonrechter nodig is bij vervreemding of bezwaring van de aandelen. Daarnaast kan statutair bijvoorbeeld worden bepaald dat toestemming nodig is van de AVA t.a.v. beschikking door het bestuur over het vermogen boven een bepaalde drempelwaarde (art. 2:239 lid 3 en 4 BW).20. De bewindvoerder heeft in appel ook bepaalde maatregelen voorgesteld, waaronder aanpassing van de statuten.21. Op deze wijze kan een met voldoende waarborgen bekleed beschermingsniveau t.a.v. het vermogen in de B.V. worden bereikt (zie ook punt X hierna inzake aansprakelijkheid van de bewindvoerder en zekerheidstelling).

VIII.

Daaraan kan niet afdoen dat de kantonrechter t.a.v. het bestuur van de B.V. geen wettelijke taak of bevoegdheid zou hebben, zoals het hof in r.o. 3.8.3 nog overweegt. Zoals hiervoor onder VI gesteld, voorziet de wet expliciet in de mogelijkheid van bewind in een aandeel of goederen van de onderneming zelf, zonder dat hier extra eisen aan worden gesteld. Ook de ‘autonomieregel’ staat daaraan niet in de weg. Er wordt immers niet in strijd met deze regel wordt gehandeld, omdat het toezicht nog steeds bij de AVA ligt, zoals aangegeven in punt IV en VII hierboven. Alleen het beheer en de beschikking over de aandelen vallen onder het bewind.

IX.

Bovendien miskent het hof dat de kantonrechter op grond van de wet in principe niet bevoegd is om bindende aanwijzingen te geven, althans slechts een toezichthoudende taak heeft.22. De wet voorziet alleen in een systeem van machtiging voor bepaalde wettelijk voorgeschreven handelingen (art. 1:441 BW) en in rekening en verantwoording (1:445 BW). Het hof oordeelt In dit verband — mede gelet op punten VI en VII hierboven — dan ook ten onrechte dat er geen wettelijk basis is voor het toezicht door de kantonrechter op het vermogen van de B.V., zodat het de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de B.V. vrij staat hierover naar eigen inzicht te beschikken en beheershandelingen te verrichten, mits in het belang van de vennootschap. Immers, ook onder een ‘gewoon’ bewind vertegenwoordigt de bewindvoerder de rechthebbende en bestaat het risico dat de bewindvoerder zijn bevoegdheden te buiten gaat of anderszins toerekenbaar tekort schiet/ onrechtmatig handelt.

X.

Anders dan het hof stelt23. vormt de aansprakelijkheid van de bewindvoerder ex art. 1:444 BW een voldoende waarborg (althans in combinatie met het bewind over de aandelen en daaraan verbonden stemrechten en de beperkende maatregelen genoemd in punt VII (art. 1:441 lid 2 sub f). Voor zover mogelijk kan de kantonrechter de bewindvoerder aanwijzingen geven in het kader van het beheer en de beschikking over de aandelen. Op grond van art. 1:363 jo 1:436 lid 2 BW kan de rechter tevens te alle tijde (dus ook ambtshalve) bevelen dat de bewindvoerder zekerheid stelt, hetgeen een verdere (doch verstrekkende) waarborg vormt. Gewezen wordt ook op de mogelijkheid van aandelenvermindering (punt V hiervoor).

XI.

Daarnaast heeft het hof ten onrechte in r.o. 3.8.3 overwogen dat de bereidverklaring van de bewindvoerder om jaarlijks aan de kantonrechter rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid van de B.V. onvoldoende is bij gebrek aan wettelijke basis en een sanctie bij niet-nakoming. Het hof miskent hiermee allereerst dat niet-nakoming van deze toezegging tot een tekortkoming van de bewindvoerder in de zin van art. 1:444 BW en aansprakelijkheid kan leiden, alsmede tot diens ontslag wegens gewichtige redenen (art. 1:448 BW). Daarnaast miskent het hof dat de bewindvoerder op grond van de wet tot rekening en verantwoording is verplicht. De inhoud van deze verplichting is afhankelijk van het voorwerp van het beschermingsbewind.24. Indien de aandelen en/ of de onderneming onder het beschermingsbewind vallen, is er een voldoende wettelijke waarborg voor de nakoming van deze verplichting door de bewindvoerder. Op grond van het nieuwe art. 1:436 lid 6 BW kan de kantonrechter bovendien inzage of afschrift verlangen van de boeken, bescheiden en andere gegevens van de bewindvoerder. Krachtens lid vijf was de bewindvoerder al verplicht tot het geven van een (mondelinge) toelichting. Dit alles is door het hof miskend.

XII.

De stelling van het hof in r.o. 3.8.3 dat niet vast staat of het bestuur door de bewindvoerder een blijvende situatie is, is onbegrijpelijk, althans niet doorslaggevend.

Ontslag en aanstelling van het bestuur is immers voorbehouden aan AVA.25. Deze bestaat in de BV-constructie uit de rechthebbende, vertegenwoordigd door de bewindvoerder. Nu alle aandelen en het daaraan verbonden stemrecht onder het bewind vallen, zal het onvrijwillig ontslag van de bestuurder/ bewindvoerder zich in de praktijk niet voordien.

1.3

Gelet op de voorafgaande klachten is het hof derhalve in r.o. 3.8.3 uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het wettelijk systeem onderbewindstelling van een onderneming of een aandeel uitdrukkelijk toelaat, althans niet verhindert, en het hof deze mogelijkheid — zo nodig ambtshalve met uitbreiding van het bewind ex art 1:433 lid 2 BW en/ of met aanwijzing van beperkende handelingen als bedoeld in laatstgenoemde bepaling jo. art. 1:441 lid 2 sub f jo. art. 37 sub b van het Handelsregisterbesluit 2008 of statutaire beperkingen — had behoren te onderkennen althans te onderzoeken. Danwel is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd nu zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom — met inachtneming van de hierboven geformuleerde punten I t/m XII, in het bijzonder de in punten V, VII en X opgesomde waarborgen26. — sprake zou zijn van onttrekking aan het met wettelijke waarborgen omklede stelsel van toezicht door de kantonrechter.

onderdeel 2
2.1.

Het slagen van voorgaande subonderdelen vitieert ook de voortbouwende overwegingen in r.o. 3.8.3 en 3.8.4 van de beschikking.

2.2

Het oordeel van het hof in r.o. 3.8.4 dat het niet anders kan dan het verzoek van de bewindvoerder om alsnog machtiging te verlenen voor de oprichting van een B.V. af te wijzen is bovendien onbegrijpelijk, nu uit onderdeel 1 blijkt dat het hof wel degelijk — zo nodig ambtshalve27. en voorwaardelijk28. — de mogelijkheid had het verzoek van de bewindvoerder toe te wijzen, althans deze mogelijkheid nader te onderzoeken.

2.3

In dat verband heeft het hof miskend dat het, althans naar analogie, tot ambtshalve conversie had behoren over te gaan (3:42 jo 59 BW), zonodig met het in gelegenheid stellen van de bewindvoerder zich terzake uit te laten.29.

onderdeel 3
3.1

Tot slot heeft het hof miskend dat het beginsel van gelijke behandeling30. met zich mee brengt dat een rechthebbende, zoveel mogelijk, over dezelfde mogelijkheden en kansen beschikt als niet onder bewind gestelden. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in r.o. 3.8.3 en 3.8.4 het wettelijke stelsel van toezicht dusdanig strikt uit te leggen dat een rechthebbende — ondanks diens instemming31. — benadeeld wordt ten opzichte van anderen.32.

3.2

Danwel is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof vanuit voornoemd beginsel niet heeft getoetst of en, zo ja in hoeverre, de door het hof geconstateerde inbreuk op het wettelijk stelsel (zo uw Raad oordeelt dat daarvan sprake is) gerechtvaardigd kan worden door de (potentiele) belangen van de rechthebbende bij de financiële voordelen van de B.V.-optie, zo nodig met een afweging van de betrokken belangen en met inachtneming van de hierboven geformuleerde punten I t/m XII en zo nodig voorwaardelijk.33.34.

3.3

Er wordt tot slot op gewezen dat het door het hof op juridische gronden geheel afsluiten van de B.V.- optie voor rechthebbenden een erg verstrekkende maatregel is en leidt tot rechtsongelijkheid. Dit doet in zijn algemeenheid geen recht doet aan de specifieke omstandigheden van het geval en toepasselijke belangen, die voor elke rechthebbende kunnen verschillen.

Weshalve

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedige verzoek de door het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch op 19 februari 2015 met zaaknr 200.149.603/01 gegeven beschikking te vernietigen met zodanige verdere beschikking als uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Leiden, 30 april 2015

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.