4.5.2.4 De weigeringsplicht

De weigeringsplicht die als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting moet worden beschouwd, is een verzameling van drie aspecten, namelijk de saldibewakingsplicht, de marginplicht en de liquidatieplicht.1 De weigeringsplicht is niet opgenomen in MiFID als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Zij wordt beschouwd als een nationaalrechtelijke uitwerking van de overkoepelende norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt.

Op deze plek komt alleen de saldibewakingsplicht aan bod. De marginplicht en liquidatieplicht zijn enkel van toepassing in de contractuele fase, terwijl de saldibewakingsplicht zowel in de precontractuele als contractuele fase op de beleggingsdienstverlener kan rusten. De beleggingsdienstverlener hoeft de saldibewakingsplicht slechts bij niet-professionele cliënten in acht te nemen. Op grond van de saldibewakingsplicht mag de beleggingsdienstverlener geen transacties uitvoeren voor rekening van een cliënt wanneer de saldi die aanwezig zijn op naam van de cliënt, ontoereikend zijn om aan de verplichtingen te voldoen die voortvloeien uit die transactie.2 De saldibewakingsplicht blijft onder MiFID II een nationaalrechtelijke uitwerking van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Zij wijzigt niet.

Op grond van de civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad die ziet op de precontractuele weigeringsplicht, moet de beleggingsdienstverlener bij execution only-dienstverlening van een nieuwe order toetsen of voldoende saldi aanwezig zijn.3 Verder bepaalt de Hoge Raad dat schending van de saldibewakingsplicht niet direct tot aansprakelijkheid hoeft te leiden, indien de cliënt uiteindelijk met een positief saldo eindigt.4 De civielrechtelijke weigeringsplicht loopt parallel aan de weigeringsplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting voor zover het gaat om de saldibewakingsplicht. Dat schending niet direct tot aansprakelijkheid hoeft te leiden, is ook bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting mogelijk. Uit de MiFID-loyaliteitsverplichting volgt slechts de normschending. Op de sanctionering kunnen vervolgens de overige vereisten van de onrechtmatige daad nog van invloed zijn.5 Bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting verandert er niets ten aanzien van de weigeringsplicht ten opzichte van de particuliere cliënt. Hij geniet in beide gevallen dezelfde bescherming.