HR, 18-12-2015, nr. 14/03440

HR, 18-12-2015, nr. 14/03440

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑12‑2015

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Afgebroken onderhandelingen, vergoeding van positief contractsbelang. Vaststelling gemist rendement; motiveringsklachten.

Partij(en)

18 december 2015

Eerste Kamer

14/03440

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

MEDISCH CENTRUM CAMPUS UNIVERSITEIT B.V.,gevestigd te Enschede,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P.P. Hart,

t e g e n

de UNIVERSITEIT TWENTE,gevestigd te Enschede,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [A] en de Universiteit.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 119811/HA ZA 11-317 van de rechtbank Almelo van 25 april 2012;

b. het arrest in de zaak 200.111.309 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 april 2014.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [A] beroep in cassatie ingesteld. De Universiteit heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Universiteit toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van de Universiteit heeft bij brief van 9 oktober 2015 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 – 1.16. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

(i) [A] heeft sinds 16 februari 2006 op het Universiteitsterrein een huisartsenpraktijk, die vanaf juni 2006 is gevestigd in het gebouw De Sleutel van verhuurder Woningstichting De Veste. Ook de praktijken van fysiotherapeut [betrokkene 1] en tandarts [betrokkene 2] waren op het campusterrein van de Universiteit gevestigd.

(ii) In februari 2007 hebben [A] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het college van bestuur van de Universiteit verzocht in te stemmen met de bouw van een gezondheidscentrum aan de Boulevard op de campus. Bij brief van 3 april 2007 heeft [betrokkene 3] , secretaris van het college van bestuur, de gevraagde instemming gegeven en de voorwaarden gesteld waaraan het project moest voldoen. Een van de voorwaarden betrof het afsluiten van een erfpachtovereenkomst met de Universiteit.

(iii) Vanaf oktober 2007 hebben onderhandelingen over de erfpachtvoorwaarden plaatsgevonden. Voorts hebben vanaf 2007 andere voorbereidingen plaatsgevonden om te komen tot de realisering van het gezondheidscentrum. Uiteindelijk is daarbij afgesproken dat [A] het project alleen zou financieren en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de gelegenheid zou stellen praktijkruimte te huren in het te realiseren pand.

(iv) Op 23 juni 2010 heeft de notaris de definitieve versie van de erfpachtakte aan de betrokkenen verstuurd, met de uitnodiging deze de week erop te ondertekenen.De voorgenomen ondertekening van de erfpachtovereenkomst heeft echter niet plaatsgevonden omdat de Universiteit daaraan haar instemming onthield nadat zij ervan op de hoogte kwam dat [A] in onderhandeling was met De Veste over het sluiten van een huurovereenkomst voor praktijkruimte in De Sleutel voor de duur van tien jaar.

(v) [betrokkene 2] en [A] hebben op 7 en 8 juli 2010 met De Veste een huurovereenkomst voor praktijkruimte voor de duur van tien jaar gesloten.

(vi) Zowel [A] als de Universiteit heeft de tussen hen gesloten overeenkomst, voor het geval dat zij tot stand zou zijn gekomen, ontbonden.

3.2.1

In dit geding vordert [A] , voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de Universiteit tot betaling van een schadevergoeding van € 2.529.632,--. Daartoe heeft hij primair gesteld dat de Universiteit is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst die was gericht op het realiseren van een gezondheidscentrum op het universiteitsterrein en die resulteerde in de erfpachtovereenkomst. Subsidiair heeft hij gesteld dat het de Universiteit eind juni/begin juli 2010 in redelijkheid niet meer vrijstond de onderhandelingen af te breken, omdat bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen was ontstaan dat de overeenkomst tot stand zou komen.

3.2.2

De rechtbank heeft de Universiteit op de subsidiaire grondslag veroordeeld tot betaling aan [A] van het negatief contractsbelang van € 119.052,--.

3.2.3

In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was, dat de Universiteit schadeplichtig is en dat in een geval als het onderhavige in beginsel het positieve contractsbelang kan worden toegewezen, zij het afhankelijk van alle feiten en omstandigheden. Het heeft de door [A] geleden schade geschat op een bedrag van € 125.000,--, waarbij het een deel van de reeds gemaakte kosten in aanmerking heeft genomen en daarnaast rekening heeft gehouden met een mogelijk gemist rendement gedurende een beperkte periode (rov. 4.26). Met betrekking tot dit gemiste rendement heeft het hof het volgende in aanmerking genomen (rov. 4.24):

“Verder overweegt het hof bij de vraag welke schadevergoeding passend is dat het sluiten van de erfpachtovereenkomst slechts een eerste stap was naar de realisering van het project. In de uitwerking en ontwikkeling van een dergelijk project kunnen - naast het afketsen van de financiering - zaken voorvallen die alsnog voor een fiasco zorgen dan wel de rendementen eruit sterk kunnen drukken. Het door [A] beweerdelijk gemiste voordeel lag dan ook niet voor het oprapen. Daarbij komt dat niet is gesteld noch gebleken dat het om een unieke kans ging, zodat mag worden aangenomen dat de inspanningen en kosten van [A] ter zake de bouwplannen en de financiering alsmede zijn contacten met zorgverleners ook elders rendabel gemaakt (hadden) kunnen worden, zeker indien een schadetermijn van 30 jaar - de erfpachtduur - in acht wordt genomen (zoals [A] doet). Aannemelijk is wel dat realisatie elders enige tijd in beslag zou hebben genomen. Vergoeding van gemiste rendementen zoals [A] die vordert over een periode van 30 jaar ligt daarom niet voor de hand.”

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

De klachten van de onderdelen 1 en 2 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.2.1

Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof zijn hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd door in aanmerking te nemen dat was gesteld noch gebleken dat het om een “unieke kans” ging, en op die grond aan te nemen dat [A] inspanningen en kosten alsmede zijn contacten met zorgverleners ook elders rendabel hadden kunnen worden gemaakt. Aldus is volgens het onderdeel evenmin begrijpelijk dat het hof slechts gedurende een beperkte periode – en niet gedurende de beoogde looptijd van de erfpachtovereenkomst van 30 jaar – rekening heeft gehouden met door [A] gemist rendement.

4.2.2

Deze klacht slaagt. De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat de vraag of en zo ja in hoeverre de ontwikkeling van een gezondheidscentrum op het campusterrein van de Universiteit een “unieke kans” was, geen onderwerp is geweest van partijdebat. Gegeven de omstandigheden dat de praktijken van [A] en de andere initiatiefnemers in 2007 reeds gevestigd waren op het terrein van de Universiteit, en dat alle inspanningen in de periode 2007-2010 er juist op gericht waren op dit campusterrein een gezondheidscentrum te realiseren en daarin die praktijken onder te brengen, is niet zonder meer begrijpelijk op grond waarvan het hof desondanks aannemelijk achtte dat [A] inspanningen en kosten alsmede zijn contacten met zorgverleners na enige tijd ook elders rendabel hadden kunnen worden gemaakt.

4.3

Gelet op het slagen van onderdeel 3 behoeft onderdeel 4, dat eveneens klaagt over de motivering van het oordeel van het hof met betrekking tot het door [A] gemiste rendement, geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 april 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Universiteit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 6.532,01 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Universiteit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, V. van den Brink en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 december 2015.

Conclusie 25‑09‑2015

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Afgebroken onderhandelingen, vergoeding van positief contractsbelang. Vaststelling gemist rendement; motiveringsklachten.

Rolnr. 14/03440

Mr M.H. Wissink

Zitting van 25 september 2015

Conclusie in de zaak van

:

Medisch Centrum Campus Universiteit B.V.,

eiseres in het principale cassatieberoep,

verweerster in het incidentele cassatieberoep,

(hierna: [A])

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon Universiteit Twente,

verweerster in het principale cassatieberoep,

eiseres in het incidentele cassatieberoep,

(hierna: de Universiteit)

Deze zaak betreft een project dat niet is doorgegaan. In cassatie is aan de orde het oordeel van het hof dat de Universiteit aansprakelijk is wegens het afbreken van onderhandelingen en de begroting van de door [A] geleden schade.

1. Feiten1.

1.1 [A] heeft sinds 16 februari 2006 een huisartsenpraktijk op het Universiteitsterrein,2.die vanaf juni 2006 is gevestigd in het gebouw De Sleutel van verhuurder Woningstichting de Veste, ook wel Acasa genoemd (hierna: de Veste). De praktijken van [betrokkene 1], fysiotherapeut, en [betrokkene 2], tandarts, waren ook op de campus gevestigd; eerst in porta cabins en later aan de Langezijds.

1.2 In februari 2007 hebben [A], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het college van bestuur van de Universiteit (hierna: CvB) verzocht in te stemmen met de bouw van een gezondheidscentrum aan de Boulevard op de campus (hierna: het project).

1.3 Bij brief van 3 april 2007 heeft [betrokkene 3], secretaris van het CvB, de gevraagde instemming gegeven en de voorwaarden gesteld waaraan het project moest voldoen. Een van de voorwaarden betrof het afsluiten van een erfpachtovereenkomst met de Universiteit.

1.4 [A], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben op 20 mei 2009 een onroerend goed maatschap opgericht. Op enig moment heeft [betrokkene 2] besloten niet meer financieel aan het project verbonden te willen zijn.

1.5 In de periode van oktober 2007 tot 9 november 2009 hebben onderhandelingen over de erfpachtvoorwaarden plaatsgevonden. Medio 2008 heeft de supervisor van de Universiteit het definitieve ontwerp voor het gezondheidscentrum geaccordeerd. Op 4 december 2008 heeft de Universiteit een bouwvergunning aangevraagd voor het gezondheidscentrum. Deze bouwvergunning is op 9 juli 2009 verleend. Partijen hebben verder overeenstemming bereikt over het bouwrijp maken van de grond.

1.6 Aanvankelijk zou op 8 december 2009 de erfpachtakte bij de notaris worden verleden. Omdat [betrokkene 1] en [A] het niet eens werden over de financiering, is dat niet doorgegaan.

1.7 Op 13 april 2010 heeft Vastgoed Groep Drienerlo, de vastgoedbeheerder van de Universiteit, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] aangezegd de praktijkruimtes aan de Langezijds per 1 juli 2010 te ontruimen.

1.8 Bij brief van 28 april 2010 hebben [A] en [betrokkene 1] de contactpersoon namens de Universiteit, [betrokkene 4] van Vastgoed Groep Drienerlo, laten weten dat hun maatschap was beëindigd. Zij verzochten de erfpachtakte te wijzigen en te naam te stellen op Medisch Centrum Campus Universiteit B.V. [A] zou het project alleen financieren. In voormelde brief staat verder:

“[betrokkene 1] (...) en [betrokkene 2] blijven in de gelegenheid om ruimte te huren in dit pand ter uitoefening van hun praktijk.”

1.9 Na advies te hebben ingewonnen bij de bedrijfsjurist van de Universiteit, [betrokkene 5], laat [betrokkene 4] per e-mail van 20 mei 2010 weten geen bezwaar te hebben tegen de wijziging van de tenaamstelling.

1.10 Op 23 juni 2010 stuurt de notaris de laatste versie van de erfpachtakte per e-mail aan de betrokkenen alsmede separaat een volmacht aan de Universiteit. Hij vermeldt daarbij: “Deze zal volgende week worden getekend door [betrokkene 6] [voorzitter college van bestuur, hof], ik wil dan ook voorstellen deze akte begin volgende week te ondertekenen zodat erfpachter de benodigde gelden kan storten”.

1.11 Rond 25 juni 2010 vernemen [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 3] dat [A] en [betrokkene 2] bezig zijn om voor 10 jaar een praktijkruimte te huren in De Sleutel.

1.12 Op maandag 28 juni 2010 om 9:09 uur stuurt [betrokkene 3] een e-mail met de volgende inhoud aan [betrokkene 7], vicepresident van het CvB, en [betrokkene 8] van De Veste:

“[A] heeft mij uitvoerig geïnformeerd. Omdat ik er het afgelopen jaar niet meer bij betrokken ben geweest kon ik zijn (kant van het) verhaal niet geheel verifiëren, maar de conclusies zijn volgens mij duidelijk: [A] (+ [betrokkene 2]/tandarts) geven de voorkeur aan zelf bouwen. Het wedden op twee paarden komt voort uit de angst dat de erfpachtovereenkomst niet (danwel niet tijdig) tot stand zou komen. De tandarts was niet bereid om wederom een tijdelijke oplossing te moeten zoeken (inclusief investering) als er geen duidelijkheid was/is over de eindoplossing. Ze zullen dus ook geen langjarige verbinding met De Veste aangaan nu ze kunnen gaan bouwen. Wel willen ze graag in gesprek blijven voor een mogelijke tijdelijke oplossing voor de tandarts ([A] heeft gewoon nog een huurovereenkomst).”

1.13 Bij e-mail van 28 juni 2010, 15:31 uur, laat [betrokkene 3] aan [A] met cc aan de andere betrokkenen weten:

“Op basis van alle informatie (van jou, van [...] en van de Veste) heeft [betrokkene 7] [[betrokkene 7], hof] besloten dat het niet in de rede ligt om nu een erfpachtovereenkomst te sluiten.”

1.14 [A] wendt zich vervolgens op vrijdag 2 juli 2010 rechtstreeks tot [betrokkene 7] met de volgende e-mail:

“In reactie op de email van [betrokkene 3] dd maandag 28 juni heb ik getracht een afspraak met u te maken om ontstane situatie te bespreken. U heeft aangegeven dit gesprek niet te wensen. Ik mocht contact opnemen via e-mail is mij gemeld door uw assistent. (...) Ik verzoek u mij maandag 5 juli a.s. schriftelijk te berichten dat u zult overgaan tot ondertekening van deze overeenkomst [de erfpachtovereenkomst, hof] op woensdag de 7de juli a.s. (...) Indien u aangeeft niet te ondertekenen of in het geheel niet reageert, dan stel ik u en de Universiteit Twente aansprakelijk voor de reeds door mij geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet nakomen van de overeenkomst.”

1.15 Bij e-mail van 5 juli 2010, 9:01 uur, antwoordt [betrokkene 7]:

“Er is helemaal geen sprake van een overeenkomst. (...) De ontstane situatie hebt U aan uzelf te wijten. Enerzijds met de Veste onderhandelen over een huurovereenkomst in de Sleutel en anderzijds proberen een erfpachtovereenkomst te bemachtigen, zogenaamd mede namens een tandarts die dat ten stelligste ontkent, gaat niet. Er wordt door de UT geen erfpachtovereenkomst met U getekend. In de Sleutel is ruimte; U kunt met De Veste een huurovereenkomst bestendigen/vastleggen en dat is het dan. Ik acht hiermee de discussie over dit onderwerp gesloten.”

1.16 [betrokkene 2] en [A] hebben op 7 en 8 juli 2010 een huurovereenkomst voor praktijkruimte voor de duur van 10 jaar gesloten met De Veste, welke overeenkomst zij eind juli 2010 aan De Veste hebben gestuurd. Zowel [A] als de Universiteit hebben via hun advocaten de overeenkomst, voor zover aanwezig, ontbonden, respectievelijk bij brief van 6 oktober 2010 en 15 november 2010.

2. Procesverloop

2.1

Bij exploot van 7 april 2011 heeft [A] de Universiteit gedagvaard voor de rechtbank Almelo en gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de Universiteit aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tussen partijen gesloten en daarna ontbonden overeenkomst strekkende tot het realiseren van een gezondheidscentrum op het terrein van de Universiteit en hij veroordeling van de Universiteit tot betaling van een van schadevergoeding van l € 2.529.632.

Daartoe stelde hij dat op 3 april 2007 tussen enerzijds [betrokkene 2], [betrokkene 1] en hemzelf en anderzijds de Universiteit een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, gericht op het realiseren van een gezondheidscentrum op het universiteitsterrein. In de vele mondelinge, schriftelijke en e-mailcontacten daarna, is die overeenkomst uitgewerkt en geconcretiseerd. De afspraak gericht op het realiseren van een gezondheidscentrum is in elk geval na 3 april 2007 geheel uitgewerkt en heeft geresulteerd in een erfpachtovereenkomst waar partijen het geheel over eens waren. Subsidiair stelt hij dat de Universiteit gehouden is de door hem geleden schade volledig te vergoeden, nu het de Universiteit in redelijkheid niet meer vrij stond de onderhandelingen eind juni/begin juli 2010 af te breken, omdat bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen was ontstaan dat de overeenkomst tot stand zou komen.3.

2.2

De Universiteit voerde verweer. Zij stelde dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en de brief van 3 februari 2007 niet meer is dan een (voorlopig) besluit van het CvB om op termijn, onder zekere voorwaarden, een bepaald perceel in erfpacht uit te geven. Dit is slechts een eenzijdige verklaring van het CvB. Het CvB heeft op geen enkel moment een besluit genomen om de erfpachtovereenkomst te tekenen. Een dergelijk besluit is nodig om de Universiteit te binden. Tijdens de onderhandelingen is bij herhaling het voorbehoud "goedkeuring CvB" gemaakt. Er zijn geen bijzondere omstandigheden waarop [A] een beroep kan doen op grond waarvan hij er gerechtvaardigd op zou mogen vertrouwen dat dit voorbehoud niet gold.4.

2.3

Bij vonnis van 25 april 2012 veroordeelde de rechtbank de Universiteit tot betaling aan [A] van het negatief contractsbelang ad € 119.052 met rente onder afwijzing van de andere vorderingen. Volgens de rechtbank was tussen partijen nog geen overeenkomst tot stand gekomen (rov. 5.1). Wel was op een gegeven moment voldaan aan alle voorwaarden voor instemming door het CvB als bedoeld in de brief van 3 april 2007 met uitzondering van het feitelijke “afsluiten” (passeren) van de erfpachtsovereenkomst (rov. 5.8). De Universiteit heeft zonder de moeite te nemen dit aanstonds te verifiëren aangenomen dat [A] een tweede medisch centrum beoogde te realiseren en dat zich daarom een bijzondere omstandigheid voordeed die voor haar aanleiding mocht zijn de onderhandelingen te beëindigen (rov. 5.31-5.32). [A] heeft de Universiteit niet spontaan openheid van zaken gegeven over zijn plannen en zo zelf mede aanleiding gegeven tot de uiteindelijk door de Universiteit na ontdekking van die plannen gekozen opstelling; daarom mocht [A] er in redelijkheid niet op vertrouwen dat de overeenkomst ook daadwerkelijk tot stand zou komen (rov. 5.40-43). Wel is er aanleiding tot vergoeding van het negatief belang (rov. 5.44-5.45).

2.4

In hoger beroep ging het alleen nog om de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang. [A] vorderde in principaal appel vernietiging van het vonnis en integrale toewijzing van zijn vorderingen. De Universiteit vorderde in incidenteel appel vernietiging van het vonnis, integrale afwijzing alsnog van de vorderingen van [A] en restitutie van de reeds aan [A] betaalde schadevergoeding.

2.5

Het hof heeft in principaal appel het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Universiteit veroordeeld tot betaling aan [A] van € 125.000, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten in eerste aanleg; de proceskosten in principaal appel werden gecompenseerd. In incidenteel appel bekrachtigde het hof het bestreden vonnis en veroordeelde het de Universiteit in de kosten.

2.6

[A] is bij dagvaarding van 25 juni 2014 – en dus tijdig – van dit arrest in cassatie gekomen. De Universiteit heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [A] heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en heeft afgezien van schriftelijke toelichting. De Universiteit heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [A] heeft gerepliceerd. De Universiteit heeft afgezien van dupliek.

2.7

Het incidentele beroep bestrijdt het oordeel in rov. 4.10 t/m 4.21, dat het afbreken van de onderhandelingen door de Universiteit onaanvaardbaar was. Het principale middel bestrijdt rov. 4.15 en de voortbouwende oordelen over de schadevergoeding. Ik bespreek eerst het incidentele middel.

3. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Het incidentele middel richt vijf onderdelen tegen rov. 4.10 t/m 4.21:

“4.10 Dit hoger beroep heeft als inzet de Universiteit ook te doen veroordelen tot vergoeding van het positief contractsbelang. (…)

4.11

Naar het oordeel van het hof dient het verzoek van [A], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van 21 februari 2007 en de instemming daarmee van de Universiteit op 3 april 2007 aangemerkt te worden als een (intentie)overeenkomst waaruit over en weer verplichtingen ontstonden om op de Universiteitscampus een gezondheidscentrum te vestigen. Daarbij is de Universiteit er vanuit gegaan dat in dit gezondheidscentrum in elk geval de drie initiatiefnemers gevestigd zouden worden. Ook toen in de loop der onderhandelingen bleek dat zowel [betrokkene 2] als

[betrokkene 1] financieel afhaakten, hebben [A] en [betrokkene 1] de Universiteit op 28 april 2010 nog medegedeeld dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hun intrek konden nemen in het gezondheidscentrum. Daaruit leidt het hof af dat ook [A] zich bewust is geweest van de aanname van de Universiteit. Op deze gronden neemt het hof aan dat partijen mede zijn overeengekomen dat in het gezondheidscentrum de drie initiatiefnemers gevestigd zouden worden, waarbij [A] kennelijk verantwoordelijk was voor de verhuur aan huisartsen. Daaraan doet niet af dat partijen ook hebben afgesproken dat andere zorgverleners zich in het gezondheidscentrum konden vestigen (artikel 27.4 van de erfpachtvoorwaarden)

4.12

Partijen hebben zich nadien ingespannen de verplichtingen uit de intentieovereenkomst na te komen en de voorwaarden te vervullen. Anders dan de Universiteit in hoger beroep betoogt, kan het enkele feit dat dit proces enkele jaren heeft geduurd niet redengevend zijn voor een gesteld afnemend vertrouwen van de Universiteit. Niet alleen blijkt uit geen enkel stuk dat de Universiteit geen brood meer zag in het project, in de jaren 2007 tot medio 2010 hebben de initiatiefnemers en de verschillende betrokkenen van de Universiteit bovendien regelmatig contact gehad. Een en ander blijkt genoegzaam uit het op dit punt onvoldoende gemotiveerde betwiste feitenrelaas van [A] in de inleidende dagvaarding en de daarbij behorende producties (augustus-november 2009 uitwisseling concepten erfpachtakte, november-december correspondentie over kadastrale en adresgegevens, februari 2010 doorbelasting leges bouwvergunning, april/mei 2010 correspondentie over wijziging rechtspersoon).

De periode december 2009 tot maart 2010 heeft [A] benut om een nieuwe financiering voor het project te verkrijgen hetgeen volgens hem ook is gelukt (waarover hierna meer). Van een – aan [A] te verwijten – impasse of radiostilte is niet gebleken.

4.13

Rimpelingen tijdens het onderhandelingsproces heeft [A] kenbaar gemaakt en de Universiteit heeft deze ter kennisname aangenomen en voor zover vereist, geaccordeerd (bijvoorbeeld de omzetting van de maatschap naar de BV). Uit het feitenrelaas volgt niet dat de Universiteit op enig moment jegens [A] twijfel heeft geuit, hem heeft aangemaand dan wel op andere wijze heeft laten blijken er geen brood meer in te zien. Het andersluidende betoog van de Universiteit, dat overigens niet feitelijk is geconcretiseerd, passeert het hof dan ook.

4.14

Medio 2010 was alles rond. Het ontwerp was geaccordeerd, de bouwvergunning was verleend en de erfpachtvoorwaarden waren geaccordeerd. De (enige) reden dat de Universiteit in de persoon van [betrokkene 7] toen alsnog de stekker eruit trok, is dat haar ter ore was gekomen dat [A] en [betrokkene 2] met De Veste een tienjarig huurcontract wilden afsluiten voor een praktijkruimte in De Sleutel. De Universiteit heeft hieruit namelijk afgeleid dat [A] van plan was een tweede medisch centrum op te richten. Zij heeft dit gekwalificeerd als 'wedden op twee paarden' en een schending van het benodigde vertrouwen. Zij heeft vervolgens de contacten met [A] direct verbroken.

4.15

In het licht van bovenstaande feiten en omstandigheden dient het hof te beoordelen of het de Universiteit eind juni 2010 vrij stond om de onderhandelingen af te breken of dat dat onaanvaardbaar was. Daarbij stelt het hof het volgende voorop. Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).

4.16

Naar het oordeel van het hof kan uit het verloop van de onderhandelingen en het punt die deze eind juni 2010 hadden bereikt - de erfpachtovereenkomst zou binnen enkele dagen worden ondertekend, aan alle door de Universiteit gestelde voorwaarden voor de bouw van het gezondheidscentrum was voldaan - niet anders worden geconcludeerd dan dat [A] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Universiteit haar medewerking zou verlenen aan het verlijden van de akte. Daarmee zou hetgeen voorzien was bij de intentieovereenkomst van 3 april 2007 vervuld zijn. Beide partijen hadden belang bij het project. Centralisatie van zorgverleners op één plek was een al lang gekoesterde wens van de Universiteit. Ook voor [A], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vielen er voordelen te behalen bij concentratie van zorg. Bovendien hadden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] steeds tijdelijk praktijkruimte gehuurd met investeringen en de onzekerheid vandien. Het te bouwen gezondheidscentrum bood een langer perspectief. Tot slot heeft [A], als uiteindelijke financier van het project, aanzienlijke kosten gemaakt om het project van de grond te krijgen (adviseurkosten, leges bouwvergunning). De betrokkenen namens de Universiteit (met name [betrokkene 5], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]) hebben in een voortdurend overleg met [A] toegewerkt naar het slagen van het project. Onvoldoende weersproken is dat het college van bestuur ([betrokkene 7]) tussentijds regelmatig op de hoogte is gesteld van de ontwikkelingen en inbreng heeft gehad in de onderhandelingen.

4.17

Voor de Universiteit is kennelijk als een onvoorziene omstandigheid opgekomen dat [A] met [betrokkene 2] praktijkruimte in De Sleutel wilde betrekken, waarna de Universiteit geweigerd heeft nog met [A] te praten. Naar het oordeel van het hof is de reden voor het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar, mede gelet op het stadium waarin partijen op dat moment verkeerden. Daartoe is het volgende redengevend.

4.18

[A] heeft aangevoerd dat hij nimmer van plan is geweest in De Sleutel een tweede medisch centrum op te richten. Vanwege het - niet weersproken - feit dat [betrokkene 2] moest omzien naar andere praktijkruimte en [A] op korte termijn ook, hebben zij contact gelegd met De Veste - waar [A] al andere ruimte huurde - om de mogelijkheden te bezien. [betrokkene 2] had de voorkeur voor een langdurig huurcontract omdat hij geen vertrouwen meer had in het slagen van het project. Volgens zijn verklaring (productie 42 bij inleidende dagvaarding) was dit vanwege zijn eerdere ervaringen met de Universiteit die telkens op een teleurstelling waren uitgelopen. De intentie was echter nog steeds om een gezondheidscentrum te bouwen. Dit blijkt ook uit het relaas van [betrokkene 3] in de e-mail van 28 juni 2010 te 9.09 uur aan het CvB (zie hiervoor onder 4.5). Dat [betrokkene 3] daar later (telefoonnotitie 30 mei 2011, productie 5 bij conclusie van dupliek) over verklaart dat [A] over zijn activiteiten met De Veste een ontwijkend antwoord gaf, maakt dit niet anders, temeer omdat [A] ook volgens deze verklaring van [betrokkene 3] heeft medegedeeld dat hij nog steeds wilde bouwen en dat hij nog steeds de andere disciplines vertegenwoordigde.

4.19

Hiertegenover heeft de Universiteit geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit desondanks zou volgen dat [A] dubbelspel speelde en van twee walletjes wilde eten, zoals de Universiteit op grond van mededelingen van derden kennelijk heeft aangenomen. Daarbij komt dat Vastgoed Groep Drienerlo zowel betrokken was bij het project als contactpersoon voor de Universiteit als bij de verhuur van bedrijfsruimtes op de campus. Vastgoed Groep Drienerloo heeft op 13 april 2010 het einde van de huur aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] aangezegd per 1 juli 2010 en wist dat de huur van [A] aan de Langezijds per 1 september 2010 zou eindigen. Dat en onder welke condities zij voor de initiatiefnemers (duurzaam) vervangende bedrijfsruimte voorhanden had, heeft de Universiteit niet toegelicht. De initiatiefnemers moesten daarom omzien naar nieuwe praktijkruimte. Uiteindelijk is [betrokkene 1] aan de Langezijds gebleven en is [betrokkene 2] met De Veste gaan praten. Dat [betrokkene 2] liever opteerde voor een 10 jaarstermijn voor het geval het project geen doorgang zou vinden, is zonder meer te begrijpen tegen de achtergrond dat [betrokkene 2] al een aantal keren eerder op het Universiteitsterrein een tijdelijke praktijkruimte heeft moeten inrichten. Uit het feitenrelaas volgt bovendien dat [betrokkene 2] en [A] de huurovereenkomst voor de duur van 10 jaar niet eerder hebben getekend dan nadat [betrokkene 7] op 5 juli 2010 de deur definitief had dichtgegooid en een gesprek niet mogelijk bleek. [betrokkene 2] en [A] hebben toen - terecht – geconcludeerd dat het project van de baan was.

4.20

Het hof acht het gelet op het stadium waarin het project zich bevond, de kenbare belangen van [A] en de tot dan toe relatief rimpelloze onderhandelingen tussen partijen niet goed te begrijpen waarom de Universiteit eind juni 2010/begin juli 2010 [A] niet heeft toegestaan zijn positie toe te lichten. In de processtukken is daarvoor ook geen verklaring te vinden. Aangenomen kan weliswaar worden dat de breuk wellicht niet had plaatsgevonden indien [A] de Universiteit op de hoogte had gesteld van de onderhandelingen over huurruimte in De Sleutel voor het geval het project niet - op korte termijn - doorgang zou vinden, maar hij was hiertoe naar het oordeel van het hof niet verplicht. Naar verkeersopvattingen bestaat er geen mededelingsplicht voor de contractpartner aangaande de alternatieven die hij onderzoekt voor het geval het beoogde contract geen of later dan verwacht doorgang vindt. Overigens heeft [A] volgens de stellingen van de Universiteit [betrokkene 4] op 24 juni 2010 wél ingelicht over zijn onderhandelingen met De Veste. Wat hier ook van zij, onvoldoende gesteld is dat [A] de Universiteit bewust onjuist zou hebben geïnformeerd over zijn intenties met het gezondheidscentrum en dat is waar het partijen om ging.

4.21

Het hof oordeelt op grond van het bovenstaande dan ook dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. Dit brengt mee dat de Universiteit schadeplichtig is, waarbij [A] de schade stelt op het positief contractsbelang.

3.2

De onderdelen 1.1 en 1.2 richten motiveringsklachten tegen de wijze waarop het hof in rov. 4.12-4.14 de feiten waardeert. Deze klachten dienen te falen.

Blijkens rov. 4.12-4.13 heeft het hof de duur van de onderhandelingen niet alleen als zodanig beschouwd (“het enkele feit” genoemd in rov. 4.12), maar ook betrokken op hetgeen zich gedurende die periode heeft afgespeeld.

Het hof heeft de door onderdeel 1.1. genoemde omstandigheden (zoals onenigheid tussen de initiatiefnemers) gewaardeerd als “rimpelingen”, die niet kenbaar afdeden aan de intentie van [A] om één medisch centrum op de campus te realiseren (zie hierna ook de behandeling van onderdeel 1.4) en die ook de Universiteit er niet toe hebben gebracht om kenbaar te maken dat zij het project wilde staken.

Deze waardering is feitelijk, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk, mede gezien het feit dat [betrokkene 7] in zijn e-mail van 5 juli 2010, 9:01 (waaraan het hof in rov. 4.14 refereert) als reden voor het afbreken van de onderhandelingen opgaf dat het “enerzijds onderhandelen over een huurovereenkomst in de Sleutel en anderzijds proberen een erfpachtovereenkomst te bemachtigen, zogenaamd mede namens een tandarts die dit ten stelligste ontkent” niet gaat. Niet onbegrijpelijk is dat het hof in dit bericht alleen de klacht heeft gelezen dat [A] tegen de afspraken in van plan was om elders op de campus nog een medisch centrum te vestigen.

Op dit laatste stuiten ook af de klachten in de beide onderdelen dat de Universiteit ook wilde dat de drie initiatienemers gezamenlijk onder één dak praktijk zouden voeren. Dat punt is overigens ook verdisconteerd in de overweging over de “april/mei 2010 correspondentie over wijziging rechtspersoon” in rov. 4.12; daarin stond dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de gelegenheid bleven om in het te realiseren pand ruimte te huren ter uitoefening van hun praktijk (zie 1.8 van deze conclusie).

3.3

Datzelfde geldt voor de eerste motiveringsklacht van onderdeel 1.3, dat het hof in rov. 4.16 niet kan uitgaan van gerechtvaardigd vertrouwen bij [A], omdat eind juni 2010 niet was voldaan aan de voorwaarde dat in het gezondheidscentrum de drie initiatiefnemers gevestigd zouden worden. De klacht verwijst blijkens de daarin genoemde vindplaatsen in de stukken slechts naar de financieringsperikelen (de ‘rimpelingen’) waaraan het hof in rov. 4.13 aandacht heeft besteed. Het hof heeft blijkens rov. 4.16 niet aangenomen dat (op het moment van afbreken van de onderhandelingen vast stond dat) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] niet in het te realiseren centrum praktijk zouden willen gaan uitoefenen (vgl. ook rov. 4.18, slot).

3.4

Voorts is, anders dan de tweede klacht van onderdeel 1.3 aanvoert, het oordeel in rov. 4.16 niet onbegrijpelijk in het licht van het gegeven dat [A] onderhandelingen met De Veste over de huurovereenkomst is aangegaan voor het geval het beoogde contract geen of later doorgang zou vinden. Het hof heeft kunnen aannemen dat [A] eind juni 2010 mocht vertrouwen op de totstandkoming van de erfpacht (rov. 4.16; waarna de fase van realisatie van het project zou aanvangen) en anderzijds een vangnet op te tuigen ter verzekering van de continuïteit van de praktijken (blijkens rov. 4.19 moesten de initiatiefnemers immers omzien naar praktijkruimte omdat hun bestaande huurovereenkomsten zouden eindigen per 1 juli respectievelijk 1 september 2010).

3.5

Onderdeel 1.4 betoogt dat voor zover het hof in rov. 4.18 en 4.19 betekenis heeft gehecht aan de intenties van [A] en het niet voldoende weersproken zijn daarvan door de Universiteit, dat onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Volgens het onderdeel moet worden bezien, kort gezegd, wat de Universiteit uit het aangaan van onderhandelingen door [A] met De Veste redelijkerwijs mocht afleiden. Dat lijkt mij een juist uitgangspunt. Het onderdeel verengt dit echter vervolgens naar de wijze waarop de Universiteit deze omstandigheid heeft opgevat, aanvoerend dat eventuele intenties van [A] rechtens niet relevant zijn als zij niet op transparante en eenduidige wijze kenbaar zijn gemaakt aan de Universiteit. Dit miskent naar mijn mening dat het hier volgens het hof niet gaat om een geval waarin [A] voor de Universiteit onkenbare intenties heeft, maar om een geval waarin de Universiteit op grond van uitlatingen van derden aanneemt dat [A] poogde “van twee walletjes te eten”. Het hof leidt uit de in rov. 4.18-4.20 genoemde en in cassatie afzonderlijk niet bestreden omstandigheden af dat voor die aanname onvoldoende aanwijzingen bestonden. Dit oordeel is gezien de vele door het hof genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk en voldoende onderbouwd.

Op het voorgaande stuit ook af de klacht dat het hof in rov. 4.20 zou hebben miskend dat het op de weg lag van [A] om de Universiteit tijdig (d.w.z.: binnen een redelijke termijn gelegen) vóór het verlijden van de erfpachtakte te informeren over zijn onderhandelingen met De Veste, aangezien [A] ermee had moeten rekening houden dat, indien de Universiteit hiervan op de hoogte zou raken, dit voor misverstanden zou kunnen zorgen. Dat ligt in het algemeen niet voor de hand (zie de door het hof genoemde verkeersopvatting) en in het onderhavige geval is dat (volgens niet onbegrijpelijke oordeel van het hof) niet anders.

Het onderdeel verwijst aan het slot nog naar het in (kennelijk) rov. 4.18 bedoelde contact tussen [A] en [betrokkene 3]. Het miskent dat het hof in rov. 4.20 doelt op de situatie die nadien was ontstaan na de e-mail van [betrokkene 7].

3.6

Volgens onderdeel 1.5 miskent het hof dat de maatstaf uit het arrest CBB/JBO streng is en tot terughoudendheid noopt. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorgaande onderdelen, faalt het in het verlengde ervan. Voor zover het een zelfstandige klacht inhoudt faalt het, omdat niet met voldoende precisie wordt aangegeven waaruit zou blijken dat het hof dit heeft miskend.

3.7

Ik kom tot de slotsom dat het incidentele cassatieberoep niet slaagt.

4. Bespreking van het principale cassatieberoep

4.1

Het principale cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen met meerdere klachten. Het richt zich tegen rov. 4.15 en tegen delen van de volgende overwegingen over de schade:

“4.22 Het hof stelt voorop dat in een geval als het onderhavige in beginsel het positief contractsbelang kan worden toegewezen, maar dat dit afhankelijk is van alle feiten en omstandigheden, mede in onderling verband bezien. Daarnaast geldt dat de rechter ingevolge artikel 6:97 BW de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en, wanneer de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de schade wordt geschat. Tegen deze achtergrond zal het hof de van belang zijnde feiten en omstandigheden bespreken.

4.23

De Universiteit heeft in haar processtukken twijfels geuit over een succesvol vervolg van het project. Deze twijfels betreffen de vragen of het [A] en [betrokkene 2] eind juni 2010 nog vrij stond om een kortere dan een tienjarige huurovereenkomst met De Veste aan te gaan (zoals [A] heeft betoogd), of [A] de financiering rond had voor de bouw van het gezondheidscentrum en of [betrokkene 2] en [betrokkene 1] - op termijn - het gezondheidscentrum zouden hebben betrokken. Omdat de Universiteit niet heeft weersproken dat [betrokkene 2] en [A] de huurovereenkomst pas op 23 juli 2010 hebben verstuurd naar De Veste, staat vast dat [A] en [betrokkene 2] niet eerder dan eind juli 2010 een huurovereenkomst met De Veste hebben gesloten (zie ook productie 1 bij conclusie van antwoord, een e-mail van 25 juni 2010 van [betrokkene 5]). Hieruit volgt dat [A] en [betrokkene 2] vóór het afbreken van de onderhandelingen op 5 juli 2010 nog niet gebonden waren aan een huurovereenkomst. [betrokkene 2] heeft voorts schriftelijk verklaard (productie 42 bij inleidende dagvaarding) dat hij zich in het gezondheidscentrum wilde vestigen en zich daartoe contractueel had verbonden. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij nog steeds voordelen zag om met andere disciplines in het centrum te zitten onder het gebruikelijke voorbehoud voor de aan te bieden huurvoorwaarden (telefoonnotitie van de advocaat van de Universiteit, productie 4 bij conclusie van dupliek). Tot slot geldt dat, ook indien moet worden aangenomen dat de financiering (nog) niet rond was, er onvoldoende aanleiding is om als vaststaand aan te nemen dat [A] die financiering voor de realisatie van het gezondheidscentrum op termijn niet rond zou kunnen krijgen. In dit kader weegt mee dat partijen geen fatale termijn hebben afgesproken binnen welke het gezondheidscentrum gerealiseerd zou moeten zijn. Op grond van deze feiten en omstandigheden kan niet worden aangenomen dat het project vanwege voor risico van [A] komende omstandigheden per definitie geen doorgang zou vinden.

4.24

Verder overweegt het hof bij de vraag welke schadevergoeding passend is dat het sluiten van de erfpachtovereenkomst slechts een eerste stap was naar de realisering van het project. In de uitwerking en ontwikkeling van een dergelijk project kunnen - naast het afketsen van de financiering - zaken voorvallen die alsnog voor een fiasco zorgen dan wel de rendementen eruit sterk kunnen drukken. Het door [A] beweerdelijk gemiste voordeel lag dan ook niet voor het oprapen. Daarbij komt dat niet is gesteld noch gebleken dat het om een unieke kans ging, zodat mag worden aangenomen dat de inspanningen en kosten van [A] ter zake de bouwplannen en de financiering alsmede zijn contacten met zorgverleners ook elders rendabel gemaakt (hadden) kunnen worden, zeker indien een schadetermijn van 30 jaar - de erfpachtduur - in acht wordt genomen (zoals [A] doet). Aannemelijk is wel dat realisatie elders enige tijd in beslag zou hebben genomen. Vergoeding van gemiste rendementen zoals [A] die vordert over periode van 30 jaar ligt daarom niet voor de hand.

4.25

Wat de reeds gemaakte kosten ter hoogte van € 119.052 betreft, overweegt het hof dat [A] door het handelen van de Universiteit geen kans heeft gehad om op de beoogde locatie de kosten terug te verdienen. Anderzijds moet worden aangenomen dat [A] eveneens kosten had gemaakt indien de Universiteit van aanvang niet met [A] in zee was gegaan, dan wel veel eerder dan in juni 2010 een einde aan de onderhandelingen had gemaakt (acquisitiekosten).

4.26

Op grond van het onder 4.23 tot en met 4.25 overwogene oordeelt het hof dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld zodat deze geschat moet worden. Het hof schat en stelt de geleden schade vast op € 125.000. Daarbij heeft het hof aangesloten bij een deel van de reeds gemaakte kosten (vgl. productie 46 bij inleidende dagvaarding) waarvan kan worden aangenomen dat deze geen nut zullen hebben bij realisering van een gezondheidscentrum op een andere locatie. Het gaat daarbij in het bijzonder om de kosten voor de leges, de erfpacht en advieskosten van de VvAA en voor grondmechanica. Daarnaast heeft het hof rekening gehouden met een mogelijk gemist rendement gedurende een beperkte periode, waarbij het hof de bandbreedte van in opdracht van [A] berekende aanvangsnettorendementen per jaar tussen € 31.625 en € 50.337 in acht heeft genomen alsmede het verweer van de Universiteit dat resulteert in een (licht) negatief exploitatieresultaat (vgl. conclusie van repliek randnummer 54).”

4.2

Onderdeel 1 (nrs. 19-24) klaagt dat het hof in het arrest van 15 april 2014 het onaanvaardbare karakter van het afbreken van de onderhandelingen tot grondslag voor de schadevergoeding neemt en, zonder enige motivering terwijl grieven 1 en 5 daar wel op waren gericht, niet het tekortschieten in de nakoming van een overeenkomst tussen partijen.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. De grieven 1 en 5 bestreden het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen noch op5.noch na6.3 april 2007 een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, maar dat het afbreken van de onderhandelingen door de Universiteit onaanvaardbaar was. Het hof oordeelt dat er een intentieovereenkomst was (rov. 4.11 en 4.12, beide eerste volzin). Deze intentieovereenkomst bevat naar het oordeel van het hof nog geen volmaakte overeenstemming over de bouw van het gezondheidscentrum. Het hof overweegt dat partijen zich na 3 april 2007 hebben ingespannen om de verplichtingen uit de intentieovereenkomst na te komen en de daarin opgenomen voorwaarden te vervullen (rov. 4.12), welke inspanningen het hof in rov. 4.13 kwalificeert als een “onderhandelingsproces”,7.dat eind juni 2010 al zover was gevorderd dat naar het oordeel van het hof niet anders kan worden geconcludeerd dan dat [A] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Universiteit haar medewerking zou verlenen aan het verlijden van de akte (rov. 4.16). Het sluiten van de erfpachtovereenkomst was echter slechts een eerste stap naar de realisering van het project (rov. 4.24).

Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, was naar het oordeel van het hof dus geen sprake van een “uitonderhandelde perfecte overeenkomst” ten aanzien van de realisatie van het gezondheidscentrum. Dit feitelijke oordeel, waarmee grieven 1 en 5 zijn afgedaan, behoeft geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

4.3

De overige onderdelen bestrijden, kort gezegd, het uitgangspunt in de rov. 4.22 (onderdeel 2), de wijze waarop het hof in rov. 24 en 25 een deel van de gemaakte kosten behandeld (onderdeel 3) en schatting van de gederfde winst in rov. 26 (onderdeel 4). Alvorens deze onderdelen te bespreking, vat ik samen hoe het hof mijns inziens heeft geoordeeld.

4.4

Uitgangspunt voor het hof is de schadevordering van [A]. In eerste aanleg en in hoger beroep strekt deze ertoe dat de Universiteit wordt veroordeeld tot betaling van € 2.529.632 althans een in goede justitie te bepalen bedrag (petitum inleidende dagvaarding en MvG). In eerste aanleg heeft [A] daaraan ten grondslag (a) schade bestaande uit vergeefs gemaakte kosten en (b) gederfde winst.

De onder (b) bedoelde gederfde winst werd door [A] gesteld op € 2.529.632, welk bedrag uitgaat van een (rendabele) exploitatie over 30 jaar (zoals becijferd in bijlage 3 bij een brief van de advocaat van [A] aan de advocaat van de Universiteit van 6 oktober 2010). Zou dát bedrag worden toegewezen, dat zou er volgens [A] geen plaats zijn voor toewijzing van de bij (a) bedoelde kosten omdat die dan in de exploitatie zijn inbegrepen (inleidende dagvaarding nrs. 100-105). De Universiteit heeft de schade betwist en daartoe een rapport overgelegd van Knede Rentmeesters en Adviseurs. Bij repliek stelt [A] hiertegenover contrarapportages van Kienhuis Bouwmanagement en van Barkey Wolf & Sprong op basis waarvan hij “de in de dagvaarding geformuleerde eis met betrekking tot de netto gederfde inkomsten over een tijdbestek van dertig jaar” handhaaft (nr. 58). Voorts onderbouwt [A] bij Repliek nr. 59 nog nader een van de kostenposten als bedoeld onder (a).

In de MvG wordt aan het schadedebat geen nadere aandacht besteed en dus kennelijk ook van voorgaande uitgegaan.

4.5

Met vergoeding van het positieve contractsbelang wordt in het algemeen aangeduid, dat de benadeelde partij moet worden gebracht in de situatie waarin deze zou hebben verkeerd indien de overeenkomst waarover werd onderhandeld (in casu de erfpachtsovereenkomst) tot stand zou zijn gekomen. Het is mogelijk dat de schade in dat geval bestaat uit een combinatie van een deel van de gederfde winst en (een deel van de) vergeefs gemaakte kosten voor zover deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen en voor zover de vergoeding ervan niet reeds is verdisconteerd in de vergoeding voor de gederfde winst.8.Daarvan gaat ook de vordering van [A] ook uit.

4.6.1

Waar het hof overweegt dat [A] zijn schade stelt op het ‘positief contractbelang’ (rov. 21, vgl. ook rov. 4.10), ziet dat in het onderhavige geval echter primair specifiek op het gevorderde bedrag van de gederfde winst gedurende 30 jaar. Het hof beoordeelt of dat volledige bedrag voor vergoeding in aanmerking komt. Voor zover dat niet het geval zou zijn, heeft [A] ook aanspraak gemaakt op vergoeding van bepaalde kosten. Het hof beoordeelt daarom in rov. 4.22 e.v. ook of deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

4.6.2

Tegen deze achtergrond moet de overweging in rov. 4.22 worden begrepen, dat “in een geval als het onderhavige in beginsel het positief contractsbelang kan worden toegewezen, maar dat dit afhankelijk is van alle feiten en omstandigheden, mede in onderling verband bezien.” Deze overweging geeft aan dat onderzocht moet worden of de vordering tot vergoeding van de gederfde winst gedurende 30 jaar (het ‘positief contractsbelang’) volledig toewijsbaar is en zo niet, welke schadevergoeding dan wel toewijsbaar is.

4.7

Onderdeel 2 faalt, omdat het berust op een onjuiste lezing van deze overweging.

Het hof heeft niet miskend dat de rechter op grond van art. 6:95 en 6:96 BW gehouden is om tot het bedrag van de volledige schade van [A] te komen, of deze schade nu concreet wordt vastgesteld of geschat. Het hof formuleert de uitgangspunten voor de bepalingen van de schade, waarbij het aansluit bij de vordering van [A] en overigens terecht wijst op de opdracht en ruimte die art. 6:97 BW daarbij aan de rechter geeft respectievelijk biedt bij het begroten van de schade.

Het onderdeel leest eveneens ten onrechte in rov. 4.22 een relativering van het wettelijke uitgangspunt van volledige schadevergoeding dan wel een wens of voornemen tot matiging.

4.8

Het hof komt in rov. 4.24 en 4.25 tot een schadevergoeding die, schattenderwijs, voor een deel bestaat uit vergeefs gemaakte kosten en voor een deel uit gederfde winst.

4.9

Onderdeel 3 (nrs. 28-32) komt in de eerste plaats op tegen de overweging in rov. 4.24 dat is gesteld noch gebleken dat het om een unieke kans ging, zodat mag worden aangenomen de inspanningen en kosten van [A] ter zake de bouwplannen en de financiering alsmede zijn contacten met zorgverleners ook elders rendabel gemaakt (hadden) kunnen worden. Aansluitend wordt ook geklaagd over de overweging in rov. 4.25 dat [A] eveneens kosten had gemaakt indien de Universiteit van aanvang niet met [A] in zee was gegaan

4.10

De bestreden overweging in rov. 24 geeft aan, dat bepaalde kosten (en inspanningen) door [A] niet volledig vergeefs zijn gemaakt, omdat zij nog een zekere ‘restwaarde’ voor [A] hebben. Die restwaarde bestaat eruit dat de resultaten van deze kosten en inspanningen – te weten: de bouwplannen, de financiering en de contacten met zorgverleners − ook elders rendabel gemaakt hadden kunnen worden. Immers, niet is gebleken dat het om een unieke kans ging.

Volgens het hof is aannemelijk dat realisatie elders enige tijd in beslag zou hebben genomen, maar − zo vat ik samen − dat zou wel een keer hebben kunnen gebeuren in de dertig jaar waarover [A] zijn schade berekent. Mede hierom ligt volgens het hof vergoeding van gederfde winst uit het mislukte project met de Universiteit gedurende een periode van 30 jaar niet voor de hand (rov. 4.24).

4.11

Anders dan het onderdeel in nr. 31 veronderstelt, ziet deze overweging niet op de ‘Vos/TSN’-problematiek, dat wil zeggen de vraag of de mogelijkheid om (als gevolg van een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis) vrijgevallen productiecapaciteit op andere wijze rendabel te maken op de voet van art. 6:100 BW moet worden verdisconteerd bij de schadebegroting.9.In zoverre faalt het onderdeel. De Universiteit wijst daar terecht op in haar s.t. nr. 2.26.

4.12.1

Wel slaagt naar mijn mening de klacht in nrs. 31-32 die er zakelijk op neerkomt dat het hof zijn oordeel in dit opzicht onvoldoende heeft gemotiveerd.

4.12.2

Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade blijven in beginsel de gewone bewijsregels gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.10.

De rechter heeft een grote vrijheid bij de schadebegroting. Aan de motivering van de schadebegroting worden geen strenge eisen worden gesteld, al zal deze wel voldoende inzicht moeten geven in de aan de beslissing ten grondslag liggende gedachtegang.11.

4.12.3

De mogelijkheid om elders een medisch centrum te verwezenlijken (en de mogelijke voordelen die daaruit voor [A] zouden kunnen voortvloeien) is geen onderdeel geweest van het partijdebat. Ook de Universiteit gaat daarvan uit, waar zij in haar s.t. nr. 2.26 erop wijst dat [A] geen stellingen heeft ingenomen over de vermeende unieke kans. Gezien de door het hof vastgestelde feiten (met als vertrekpunt dat drie op de campus zittende praktijkvoerende partijen met de Universiteit het gesprek aangaan over één gezondheidscentrum op de campus) komt een alternatieve ontwikkeling van het gezondheidscentrum elders niet zonder meer voor als een scenario dat aansluit bij het partijdebat of waarvoor dit debat anderszins, bijvoorbeeld gezien de aard van de schade, aanknopingspunten biedt. Naar mijn mening lag het niet voor de hand dat [A] in dit opzicht stellingen zou innemen. Daarom was mijns inziens een nadere motivering vereist om aan te geven waarom bij het begroten van de schade rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid om elders een medisch centrum te verwezenlijken.

4.13

Nu onderdeel 3 slaagt, zal het verwijzingshof de schade opnieuw moeten begroten, waardoor [A] geen belang meer heeft bij bespreking van onderdeel 4.

Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.