397 Argumenten voor uitbreiding van ambtshalve toepassing

Ingeval van een consumentenkoop huldigt het HvJ EU de opvatting dat ‘op een gebied waar de procedureregels1 in veel lidstaten particulieren toestaan om zichzelf voor de rechter te vertegenwoordigen er een niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument met name uit onwetendheid niet in staat is om aan de strenge eisen van adequaat verweer voeren te voldoen.’2 De rationes van de Unierechtelijke verplichting kunnen evenzeer gelden buiten consumentenovereenkomsten.3 Zeker wanneer het gaat om algemene voorwaarden bevindt de ene partij zich tegenover de professionele wederpartij in een zwakke onderhandelingspositie.4

Op verschillende terreinen buiten consumentenzaken kan eveneens het gevaar bestaan dat een verweerder niet in staat is een adequaat bevrijdend verweer te voeren en dat daardoor sprake is van een gebrek aan evenwicht tussen procespartijen. Waarom zouden niet ook andere als zwakker aangemerkte procesdeelnemers van een dergelijke bescherming kunnen genieten;5 zeker wanneer een beroep gedaan zou kunnen worden op dwingendrechtelijk voorgeschreven regels? Het meest in het oog springend zijn de semi-dwingendrechtelijke bepalingen uit Boek 7; op het terrein van een huur- of arbeid,6 pacht en particuliere borgtocht zijn veel bepalingen van dwingend recht van toepassing.7 In het verdere onderzoek zal daarom bijzondere aandacht uitgaan naar dwingendrechtelijke bepalingen.

Een met een dwingendrechtelijke bepaling strijdige rechtshandeling is niet nietig maar slechts vernietigbaar indien ingeroepen door deze partij (art. 3:40 lid 2 BW).8 Semi-dwingend recht vindt slechts toepassing wanneer de partij in wier belang de desbetreffende rechtsregel is gegeven, zich op de toepasselijkheid daarvan heeft beroepen. Bij ambtshalve toepassing zou de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden. Zou de rechter een dergelijke dwingendrechtelijke materieelrechtelijke bepaling (die een nietigheidssanctie impliceert indien de vernietigbaarheid wordt ingeroepen), eventueel ambtshalve mogen (of moeten) toepassen? De vraag zal daarmee moeten worden beantwoord hoe een ambtshalve toepassing eventueel geconstrueerd kan worden voor kwesties buiten de openbare orde, consumentenbeschermende rechtsregels van EU-origine en fundamenteel consumentenrecht van nationaal origine. De kernvraag hierbij luidt: Hoe kunnen/moeten materieelrechtelijke beschermende bepalingen procesrechtelijk zo worden geëffectueerd dat de beschermingswaardige partij ook in de procedure die bescherming krijgt die hem op grond van een materieelrechtelijke bepaling toekomt?

Verweerder die een bevrijdend verweer zou kunnen aanvoeren, wordt geacht een beroep te doen op een feitelijke grondslag. Er bestaat een niet te verwaarlozen gevaar dat verweerder uit onwetendheid geen beroep doet op de dwingendrechtelijke regel die ertoe strekt hem te beschermen.9 Procesrechtelijk wordt een partij die afhankelijk is van een te voeren verweer daardoor minder beschermd.10 Een partij die in haar rechtsverhouding tot de wederpartij zwak staat, verdient in bepaalde gevallen extra waarborgen in een procedure om die bescherming die het materiële recht haar belooft effectief te laten zijn.11 Zonder extra procesrechtelijke bescherming bestaat het gevaar dat verweerder de materieelrechtelijke rechten niet weet te verwezenlijken. Concreet betekent de vraag welke betekenis aan een semi-dwingende materiële bepaling moet worden toegekend voor de werking daarvan in de procedure. Mag ook in deze gevallen de rechtsregel buiten de feitelijke grondslag ambtshalve worden toegepast en zo ja, op grond waarvan?