HR, 13-11-2009, nr. 08/02890

Naar eerst achteraf is gebleken, bevinden zich in het processdossier van [verzoeker 1] verschillende processtukken (waaronder het inleidende verzoek, het aanvullende verzoek en de beschikking van de rechtbank) die onderdeel hadden moeten vormen van het procesdossier van [betrokkene 2] in de parallelle zaak 08/02900, en omgekeerd. Dit heeft geleid tot enkele onjuiste vermeldingen en een enkel onjuist citaat in de conclusie, in het bijzonder in punt 1.1 (weergave feiten), punt 2.1 (kadastrale aanduiding betrokken perceel) en punt 2.4 (citaat beschikking rechtbank), in plaats van welke vermeldingen en van welk citaat de overeenkomstige vermeldingen en het overeenkomstige citaat in de punten 1.1, 2.1 en 2.4 van de conclusie in zaak 08/02900 zouden moeten worden gelezen. De kennelijke verwisseling van de genoemde processtukken verklaart tevens de in de voetnoten 5, 7, 11 en 56 gesignaleerde verwisseling van de op [verzoeker 1] en [betrokkene 2] betrekking hebbende overeenkomsten en akten.

Bij besluit van 26 maart 2004 hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) ten aanzien van onder meer een perceel grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twee hectare dertig are en vijftig centiare (2.30.50 ha), kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A] nummer [002], en een perceel grond gelegen nabij de [a-straat] te [plaats], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer vijftig centiare (0.00.50 ha4.), kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A] nummer [001] (hierna samen ook: het perceel), een voorstel bekend gemaakt als bedoeld in art. 8a Wvg. Dit besluit is op 27 mei 2004 door de raad van de Gemeente bestendigd. Bij besluit van 16 mei 2006 hebben B&W ten aanzien van het perceel een voorstel bekend gemaakt als bedoeld in art. 6 Wvg bij de terinzagelegging van het ontwerpstructuurplan […]. Dit besluit is op 28 september 2006 door de raad van de Gemeente bestendigd door het perceel aan te wijzen als bedoeld in art. 2 Wvg, waardoor daarop een voorkeursrecht van de Gemeente is komen te liggen.

Op 12 juni 2006 is een ‘overeenkomst in het kader van zelfrealisatie bestemmingen’ (hierna ook: de Overeenkomst)5. tot stand gekomen tussen enerzijds [verzoeker 1] als eigenaar van het perceel en ook zo genoemd in de Overeenkomst en anderzijds [verzoekster 3] en Lithos6., in de Overeenkomst aangeduid als ‘de ontwikkelaar’. Het perceel wordt in de Overeenkomst ‘het vastgoed’ genoemd. In de considerans is vermeld dat [verzoeker 1] voornemens is de nieuwe bestemmingen op het vastgoed in samenwerking met de ontwikkelaar (zelf) te realiseren als bedoeld in (jurisprudentie op) de Onteigeningswet. In de Overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Op 15 september 2006 is ten overstaan van mr. P. Pieltjes, notaris te Nunspeet, een hypotheekakte (hierna ook: de Hypotheek) verleden waarbij [verzoeker 1] aan [verzoekster 2] (onder meer) een recht van eerste hypotheek heeft verleend op een deel van het perceel kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A] nummer [002], voor een bedrag van € 1.536.150,-7.. Deze akte is op 15 september 2006 in de daartoe bestemde openbare registers van het kadaster ingeschreven.

Bij brief van 13 oktober 20068. heeft mr. Pieltjes op verzoek van [verzoekster 2] B&W onder meer het volgende geschreven:

Tussen [verzoeker 1] en thans verzoekers sub 5 en 6 is een op 19 maart 2007 gedateerde ‘Verklaring nadere overeenkomst inzake hypotheek’ (bijlage bij de pleitnotities van de Gemeente in eerste aanleg; hierna ook: de verklaring) opgemaakt, waaraan het volgende wordt ontleend:

Bij verzoekschrift van 15 november 2006, aangevuld bij aanvullend verzoekschrift van 5 januari 2007, heeft de Gemeente de rechtbank Zutphen verzocht bij beschikking de in haar verzoekschrift en aanvullende verzoekschrift gewraakte rechtshandelingen, te weten in ieder geval de vestiging van hypotheek van 15 september 20069. betreffende het perceel kadastraal bekend gemeente Nunspeet, sectie [A], nummer [002], alsmede de onderliggende en daarop voortbouwende overeenkomsten en overige rechtshandelingen door en tussen de verwerende partijen (verzoekers tot cassatie, alsmede Bemog Projectontwikkeling B.V. en [A] B.V.), waaronder in elk geval de Overeenkomst, nietig zal verklaren, kosten rechtens10.. De Gemeente heeft haar verzoek bij de mondelinge behandeling van 22 maart 2007 in zoverre nader aangevuld dat het verzoek mede strekt tot nietigverklaring van de bij het verweerschrift overgelegde ‘verklaring nadere overeenkomst inzake hypotheek’, gedateerd 19 maart 200711., en van alle door verweerders niet overgelegde onderliggende en/of voortbouwende rechtshandelingen, zijnde deze verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente.

De Gemeente heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, aan het verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat [verzoeker 1] de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond tenminste in enigerlei mate door middel van verschillende rechtshandelingen heeft overgedragen.

De verwerende partijen hebben het verzoek bestreden. Er is echter geen verweer gevoerd door Bemog Projectontwikkeling B.V. en [A] B.V. (later genaamd: WPO Planontwikkeling B.V.), volgens de Gemeente de aandeelhouders van Glandon, één van de vennoten van [verzoekster 2].

De rechtbank heeft het verzoek van de Gemeente bij beschikking van 6 juni 2007 toegewezen en heeft nietig verklaard:

De rechtbank heeft geoordeeld dat de Overeenkomst de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente. Zo is in de Overeenkomst bepaald dat de eigenaar een gegarandeerde vergoeding wegens de juridische en feitelijke levering ontvangt, zijn de kans op voordeel en het risico van nadeel volledig op de ontwikkelaars overgegaan en heeft de eigenaar aan twee van de drie ontwikkelaars alle rechten en aanspraken op een eventuele onteigeningsvergoeding overgedragen. Daarmee is het economisch belang feitelijk bij de ontwikkelaars komen te liggen. Ook de beschikkingsmacht over de gronden is door de eigenaar voor onbeperkte duur en een substantieel deel overgedragen. Het staat [verzoeker 1] niet meer vrij zijn perceel aan anderen dan door de ontwikkelaars aan te wijzen derde(n) te verkopen en te leveren. Voorts heeft [verzoeker 1] een onvoorwaardelijke en onherroepelijke volmacht aan de ontwikkelaars verleend om namens hem afspraken te maken die ertoe leiden dat het perceel aan de ontwikkelaars, de Gemeente of (een) derde(n) geleverd kunnen worden en om met de Gemeente te overleggen en afspraken te maken met betrekking tot bestemmingsplanwijziging en/of vrijstelling van de vigerende bestemming en/of infrastructurele voorzieningen en/of bouwvergunningen aan te vragen. Hij heeft zich voorts verbonden zich te onthouden van het beïnvloeden van de planologische bestemming op zijn gronden en van een zodanige bedrijfsvoering op het perceel dat een milieuzonering zou kunnen ontstaan. Ook mag hij geen hypotheken meer op het perceel vestigen (rov. 4.4). Ten aanzien van de ‘Hypotheek’13. heeft de rechtbank overwogen dat niet alleen sprake is van een rechtshandeling die afbreuk doet aan de voorkeurspositie van de gemeente indien partijen concreet aansturen op een executoriale verkoop, maar ook indien de omstandigheden van het geval de mogelijkheid van een executoriale verkoop reëel doen zijn. Nu dat laatste geval zich hier voordoet, heeft de rechtbank ook de ‘Hypotheek’ nietig verklaard (rov. 4.13, slot).

Thans verzoekers tot cassatie, alsmede Bemog Projectontwikkeling B.V. en WPO Planontwikkeling B.V., hebben van de beschikking van de rechtbank hoger beroep bij het hof Arnhem doen instellen. Het hof heeft bij beschikking van 8 april 2008 de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze de vernietiging van de door verweerders meer of andere (onderliggende of voortbouwende) verrichte rechtshandelingen betrof (het dictum van de beschikking van de rechtbank onder 4) en voorts voor zover daarbij de verzoeken jegens Bemog Projectontwikkeling B.V. en WPO Planontwikkeling B.V. waren toegewezen. Voor het overige heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft hiertoe, onder meer, als volgt overwogen:

[Verzoeker] c.s. hebben tijdig cassatieberoep doen instellen14.. De Gemeente heeft verweer gevoerd.

Het in de Wvg geregelde voorkeursrecht houdt volgens de parlementaire geschiedenis van de oorspronkelijke wet in ‘een verwervingsvoorrang voor de gemeente ingeval de eigenaar of zakelijk gerechtigde vrijwillig mocht overgaan tot vervreemding’ en is bedoeld als een ‘instrument ter versterking van de positie van de gemeenten bij hun aankoopbeleid’15.. Het beoogt ‘de bevordering van een slagvaardig en vooruitziend aankoopbeleid, dat zo min mogelijk zal worden doorkruist door transacties met derden met de mogelijke gevolgen van dien, zoals prijsopdrijving of vrijheidsbeperking in de uitvoering van bestemmingsplannen’16..

Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, waarbij de werkingssfeer van de Wvg aanzienlijk is uitgebreid en deze ook overigens ingrijpend is gewijzigd, is, naast andere doeleinden, als belangrijkste doel van het voorkeursrecht genoemd de regisserende rol van de gemeente bij de verwezenlijking van het bestemmingsplan in uitbreidingslocaties, ook wel aangeduid als de ‘regiefunctie’ van de gemeente. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1994–1995, 24 235, nr. 3) wordt (op p. 4) opgemerkt:

Een gemeente kan op grond van art. 26 Wvg de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in deze wet geregelde voorkeurspositie.

Het middel, dat is opgebouwd uit de onderdelen 1–52, omvat vijf klachten (II.2–II.6). De onderdelen 1–9 bevatten een weergave van de feiten en het procesverloop, alsmede (onder ‘II.1 algemeen’) enkele algemene opmerkingen. De eerste klacht omvat de onderdelen 10–17. De tweede klacht omvat de onderdelen 18–26, waarvan onderdeel 21 respectievelijk de onderdelen 22–26 twee subklachten inhouden. De derde klacht is te vinden in de onderdelen 27–30 en de vierde in de onderdelen 31–33. De vijfde klacht omvat, naast een inleiding in onderdeel 34, drie subklachten (de onderdelen 35–36, de onderdelen 37–43 respectievelijk de onderdelen 44–49). De onderdelen 50–52 bevatten ten slotte geen klacht(en).

Bij de bespreking van het cassatiemiddel stel ik voorop dat géén klachten zijn gericht tegen de rov. 4.6 en 4.7, zodat in cassatie als uitgangspunt kan gelden dat het economisch belang bij de grond feitelijk bij de ontwikkelaars is komen te liggen en dat de grondeigenaar ([verzoeker 1]) voor onbeperkte duur en in belangrijke mate de beschikkingsmacht over de gronden aan de ontwikkelaars (verzoekers tot cassatie onder 2–6) heeft overgedragen.

De eerste klacht — de onderdelen 10–17 — richt zich tegen rov. 4.10. Volgens de klacht heeft het hof daarin een onjuiste toetsingsmaatstaf gehanteerd door te overwegen dat met de vaststelling dat de beschikkingsmacht over de grond en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate door de grondeigenaar aan een of meer (rechts)personen zijn overgedragen, reeds is voldaan aan het vereiste dat de rechtshandeling de kennelijke strekking heeft aan de voorkeurspositie van de gemeente afbreuk te doen. De ‘kennelijke strekking’ is — nog steeds volgens de klacht — een afzonderlijk en zelfstandig (deel)criterium. Bij de toepassing van art. 26 Wvg zijn derhalve twee elementen van belang: enerzijds (cumulatief) de overdracht van economisch belang en beschikkingsmacht, anderzijds het feit dat de betrokken rechtshandeling de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de positie van de gemeente. De passages waarnaar het hof heeft verwezen ter onderbouwing van de opvatting dat de ‘kennelijke strekking’ geen zelfstandige rol speelt naast de overdracht van (enigerlei) beschikkingsmacht en economisch belang, kunnen volgens de klacht die opvatting niet dragen. In de klacht wordt voorts betoogd dat een ander oordeel dan in de klacht voorgesteld ertoe leidt dat de gemeente met de vestiging van voorkeursrechten reeds nagenoeg de economische eigendom van de aangewezen grond zou verwerven, hetgeen — nu aldus een zware ingreep wordt gemaakt op het eigendomsrecht zonder dat daartegenover enige vergoeding staat — met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP) in strijd is.

Het hof heeft voor zijn oordeel dat met een overdracht in enigerlei mate van economisch belang en beschikkingsmacht reeds aan het criterium van de ‘kennelijke strekking’ zoals vervat in art. 26 lid 1 Wvg is voldaan, naar de geschiedenis van totstandkoming van de wijzigingswet van 14 juni 2002, Stb. 326, verwezen. In de aangehaalde memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State wordt — onder meer — het volgende opgemerkt:

En voorts, in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:

De geciteerde passage in de memorie van toelichting ziet, zoals de klacht terecht aanvoert, op het schrappen van de woorden ‘het belang van de gemeente bij’ uit het tot dan geldende art. 26 Wvg. Dat neemt echter niet weg dat de toelichting duidelijk aangeeft waar het in de visie van de (initiatief)wetgever bij de rechterlijke toets op de kennelijke strekking van rechtshandelingen om afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie ‘in feite om gaat’19., te weten om (het determineren van) ‘rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch wel de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts)personen’, welke rechtshandelingen in de bedoelde visie (zonder meer) voldoen aan het wettelijke criterium van een kennelijke strekking aan de gemeentelijke voorkeurspositie afbreuk te doen en deswege aan vernietiging blootstaan. Met een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang is naar de bedoeling van de (initiatief)wetgever het criterium van de kennelijke strekking reeds vervuld; voor een nadere toetsing van een zodanige overdracht aan dat criterium is bij die stand van zaken geen plaats. Het hof heeft zich voor zijn oordeel dan ook terecht op de geciteerde passage uit de toelichting beroepen.

In verband met de geciteerde passage uit de memorie van antwoord verwijst de klacht naar de toelichting op grief 9. Daaruit blijkt volgens de klacht dat de geciteerde passage geen steun biedt aan het oordeel dat de ‘kennelijke strekking’ niet als afzonderlijk criterium moet worden aangemerkt.

In de toelichting op grief 9 wordt benadrukt dat de in de geciteerde passage beantwoorde vraag betrekking heeft op het onderscheid tussen ‘ontwijkingsconstructies’ en ‘overeenkomsten behorend bij zelfrealisatie’ en op de criteria die bij het maken van dat onderscheid moeten worden gehanteerd. Die achtergrond doet echter niet af aan de stelligheid van het antwoord ‘dat rechtshandelingen die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meerdere (rechts)personen, bloot staan aan vernietiging’, welk antwoord impliceert dat met de gegeven typering aan het criterium van de ‘kennelijke strekking’ is voldaan en dat de rol van dat criterium daarmee is uitgewerkt.

Dat de ‘kennelijke strekking’ niet als afzonderlijk criterium moet worden opgevat, volgt ook uit de beschikking van de Hoge Raad van 27 juni 2008 in de zaak Zuidertuin20.. Naar aanleiding van het betoog in cassatie dat (althans buiten het geval dat de betrokken rechtshandeling op zelfrealisatie binnen het kader van de Wvg is gericht) bij toepassing van art. 26 Wvg ‘rechtstreeks’ moet worden getoetst of de betrokken rechtshandeling de strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente en dat daarvoor niet bepalend is of de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen, overwoog de Hoge Raad:

Waarop het dus aankomt is louter en alleen of de beschikkingsmacht én het economisch belang in enigerlei mate zijn overgedragen21..

In de onderdelen 12 en 13 verwijst de klacht nog naar de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de betekenis van de term ‘kennelijke strekking’ in de eerdere versies van art. 26 Wvg. In de eerste plaats wordt gewezen op de toelichting bij het amendement Salomons (Kamerstukken II 1976–1977, 13 713, nr. 24, p. 3), waarin, in verband met de mogelijkheid van vernietiging ‘op de grond dat de overdracht of toebedeling heeft plaatsgevonden met de kennelijke strekking tot schending van het gemeentelijk belang dat deze wet beoogt te beschermen’, wordt opgemerkt dat ‘(h)et (…) mogelijk (moet) zijn om duidelijk misbruik of kennelijke kwade trouw een halt toe te roepen’. Voorts wordt gewezen op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de wijzigingswet van 23 december 1993, Stb. 690 (Kamerstukken II 1994–1995, 24 235, nr. 3, p. 13), waarin, in verband met de clausulering dat sprake moet zijn van de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de wet geregelde voorkeurspositie, wordt gesproken van de op de gemeente rustende bewijslast ‘dat de rechtshandeling is gepleegd met de aperte bedoeling het voorkeursrecht te ontgaan’. Uit de geschiedenis van totstandkoming van de wijzigingswet van 14 juni 2002, Stb. 326, blijkt — nog steeds volgens de klacht — niet dat de (initiatief)wetgever van deze opvattingen van het begrip ‘kennelijke strekking’ afstand heeft genomen; hij heeft daaraan slechts toegevoegd dat ‘(d)e woorden ‘kennelijke strekking’ (…) een objectiveerbaar criterium (bevatten)’ (Kamerstukken II 2001–2002, 27 750, nr. 7, p. 10)22..

Nog daargelaten dat de bedoelde uitlatingen (in de woorden van het amendement Salomons:) betrekking hadden op een ‘kennelijke strekking tot schending van het gemeentelijk belang dat de Wvg beoogt te beschermen’, zulks terwijl het uitgangspunt van een schending van het gemeentelijk belang bij het voorkeursrecht met de wijzigingswet van 14 juni 2002 is verlaten, en voorts daargelaten dat de met de totstandkoming van de wijzigingswet aanvaarde opvatting dat het criterium van de ‘kennelijke strekking’ objectiveerbaar is, wel degelijk een breuk vormt met de mogelijk aan de bedoelde uitlatingen ten grondslag liggende gedachte dat het criterium van een ‘kennelijke strekking’ (apert) kwade bedoelingen van de handelende partijen (‘misbruik’, ‘kennelijke kwade trouw’, ‘de aperte bedoeling het voorkeursrecht te ontgaan’) veronderstelt, zie ik niet in hoe die uitlatingen zouden kunnen afdoen aan de met de totstandkoming van de wijzigingswet aanvaarde gedachte dat met rechtshandelingen, gericht op een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang, zonder meer aan het criterium van de kennelijke strekking is voldaan.

Uit het voorgaande volgt dat de klacht, voor zover zij ervan uitgaat dat óók in het geval dat een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang is vastgesteld, (nader) aan het criterium van de ‘kennelijke strekking’ moet worden getoetst, van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat en dus strandt. De kennelijke strekking is een objectief criterium aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of een rechtshandeling afbreuk doet aan de voorkeurspositie van de gemeente. Heeft een rechtshandeling op zichzelf beschouwd (in enigerlei mate) een afbreuk doend effect, dan is aan het vereiste van een ‘kennelijke strekking’ voldaan23.. Van afbreuk aan de voorkeurspositie is in ieder geval sprake wanneer de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de betrokken grond in enigerlei mate worden overgedragen24..

De klacht betoogt verder dat de opvatting volgens welke reeds met een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang is voldaan aan het vereiste van een kennelijke strekking aan het gemeentelijk voorkeursrecht afbreuk te doen, erin resulteert ‘dat de gemeente met vestiging van voorkeursrechten reeds nagenoeg de economische eigendom van de aangewezen grond zou verwerven’ en dat het publiekrecht (de Wvg) dan maakt ‘dat na vestiging van een gemeentelijk voorkeursrecht enkel de bloot eigendom achterblijft bij de eigenaar’ (onderdeel 16). Dat resultaat zou in strijd zijn met art. 1 EP, en bovendien niet door de wetgever zijn beoogd.

Ik kan de klacht niet volgen in de gedachtegang dat de bestreden opvatting de positie van de grondeigenaar tot die van bloot eigenaar zou reduceren. De bestreden opvatting leidt niet ertoe dat de grondeigenaar de economische eigendom verliest, maar staat eraan in de weg dat hij de economische eigendom van (en de beschikkingsmacht over) de grond in enigerlei mate aan derden overdraagt. Dat de eigenaar in die zin is beperkt in zijn mogelijkheden over de grond te beschikken, doet aan zijn volle eigendom (en zeker aan zijn economische eigendom) niet af. De vestiging van het voorkeursrecht staat niet eraan in de weg dat de grondeigenaar de grond gebruikt en exploiteert als voorheen en laat in beginsel ook ruimte dat de grondeigenaar zelf de beoogde bestemming van de grond realiseert. Waar van een reductie van de positie van de eigenaar tot die van bloot eigenaar geen sprake is, kan de klacht dat zodanige reductie met art. 1 EP in strijd is en bovendien niet door de wetgever is beoogd, niet tot cassatie leiden.

Dat het wettelijk voorkeursrecht, ook los van de door de klacht veronderstelde reductie van de positie van de grondeigenaar tot die van bloot eigenaar, met art. 1 EP zou conflicteren, wordt door de klacht overigens — terecht — niet betoogd. De inmenging in het eigendomsrecht van eigenaren van bepaalde gronden, voorzien in art. 26 Wvg, dient een publiek belang, terwijl niet kan worden gezegd dat daarbij geen ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu is getroffen. Zowel de Hoge Raad als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben zich uitdrukkelijk in die zin uitgelaten. De Hoge Raad oordeelde in 200025.:

In haar uitspraak van 21 augustus 2002 (LJN AE6739) overwoog de Afdeling:

Beide hiervóór (onder 4.13) genoemde uitspraken betreffen weliswaar art. 26 Wvg in zijn tot 1 september 2002 geldende versie, maar er is mijns inziens geen goede grond met betrekking tot het huidige art. 26 Wvg anders te oordelen. Bij de totstandkoming van het huidige art. 26 Wvg is de relatie met art. 1 EP expliciet aan de orde geweest en heeft de (initiatief)wetgever zich rekenschap van de implicaties van art. 1 EP gegeven, zonder dat dit aan de totstandkoming van het gewijzigde art. 26 Wvg in de weg heeft gestaan. In de nota naar aanleiding van het verslag27. wordt opgemerkt:

Daarbij komt dat de in 2002 in werking getreden wijzigingen, alhoewel zij enige verdere inperking impliceerden van de mogelijkheden van de grondeigenaar om, buiten het geval van vervreemding, beschikkingsmacht over en economisch belang bij de grond aan derden over te dragen, niet van dien aard waren dat zij de tot dan volgens de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bestaande ‘fair balance’ hadden kunnen verstoren. Hetgeen de Hoge Raad en de Afdeling in de hiervóór (onder 4.13) geciteerde uitspraken (in rov. 3.6 respectievelijk onder 2.10) hebben overwogen, doet, ook in het licht van die verdere inperking, nog altijd opgeld. Ook onder vigeur van het gewijzigde art. 26 Wvg geldt dat niets eraan in de weg staat dat de grondeigenaar de grond gebruikt en exploiteert als voorheen en in beginsel ook zelf de beoogde bestemming van de grond realiseert. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat, waar een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang onderdeel vormt van een constructie die erop is gericht de grondeigenaar te laten delen in een toekomstige (zo niet speculatieve) en met de realisatie van de beoogde bestemming samenhangende prijsontwikkeling (die de Wvg juist beoogt te voorkomen), het belang om van een zodanige prijsontwikkeling te profiteren in het kader van art. 1 EP nauwelijks gewicht in de schaal legt. Ik herinner in dit verband aan de rechtspraak volgens welke de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen of toekomstige winst voor toepasselijkheid van art. 1 EP niet volstaat. Het moet in de woorden van het Europees Hof voor de rechten van de mens gaan om (een beknotting van) ‘assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a ‘legitimate expectation’ of obtaining effective enjoyment of a property right’28..

In onderdeel 17 wordt betoogd dat de nietigverklaring van rechtshandelingen een zwaar en ingrijpend middel is dat met grote voorzichtigheid en terughoudendheid moet worden gehanteerd, dat niet voor niets strenge criteria zijn gegeven om tot een nietigverklaring te kunnen concluderen, dat de wetgever niet voor niets ook buiten twijfel heeft gesteld dat het aanwezig zijn van een ‘kennelijke strekking’ door de gemeente moet worden bewezen en dat het hof dat lijkt te hebben miskend.

Het hof is mijns inziens niet getreden buiten hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan, te weten dat rechtshandelingen waarbij beschikkingsmacht over en de economische eigendom van de betrokken grond in enigerlei mate aan derden worden overgedragen, aan nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg blootstaan. Bij die stand van zaken is voor het verwijt van het onderdeel geen ruimte.

De tweede klacht — de onderdelen 18–26 — keert zich tegen rov. 4.11, waarin het hof, voor het geval dat niet reeds op grond van een overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economische eigendom zou zijn voldaan aan het criterium van een kennelijke strekking afbreuk te doen aan het gemeentelijk voorkeursrecht, nader op de strekking van de litigieuze rechtshandelingen is ingegaan. Nu de klacht tegen een overweging ten overvloede is gericht (en het in rov. 4.10 vervatte oordeel stand houdt), kan zij niet tot cassatie leiden. Het is dan ook ten overvloede dat ik niettemin op de klacht inga.

De onderdelen 18–20 achten onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.11 de ‘kennelijke strekking’ heeft afgeleid uit zijn oordeel dat

zulks tegen de achtergrond van het gegeven dat de ‘kennelijke strekking’ een objectief criterium is en derhalve uit de rechtshandeling zelf — althans de schriftelijke stukken waarin die rechtshandeling neerslag heeft gevonden — van het ‘afbreuk doen aan het voorkeursrecht’ zal moeten blijken.

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat slechts uit schriftelijke stukken van het ‘afbreuk doen aan het voorkeursrecht’ kan blijken en dat het hof zijn oordeel ten onrechte niet op schriftelijke stukken heeft gebaseerd, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Het toepassingsbereik van art. 26 lid 1 Wvg is, anders dan het tweede lid bij eerste lezing zou kunnen doen vermoeden, niet tot in een akte vervatte rechtshandelingen beperkt. Volgens het tweede lid in zijn tot 1 september 2002 geldende versie ving de termijn waarbinnen de gemeente nietigheid moest inroepen niet, zoals thans, aan met de ontvangst van de akte waarin de betrokken rechtshandeling is vervat, maar op het moment waarop de betrokken rechtshandeling ter kennis van de gemeente was gekomen. De strekking van de bepaling in haar huidige versie is niet het toepassingsbereik van art. 26 Wvg tot in een akte vervatte rechtshandelingen te beperken, maar discussies over het aanvangsmoment van de bedoelde termijn zoveel mogelijk uit te sluiten. Bij de parlementaire behandeling van het huidige art. 26 Wvg is opgemerkt29.:

Voor zover de klacht ten betoge strekt dat het hof zijn oordeel niet op objectieve criteria heeft gebaseerd, faalt zij evenzeer. Het oordeel dat sprake is van een uitgestelde levering (die zijn grondslag vindt in het gemeentelijk voorkeursrecht) volgt immers rechtstreeks uit de Overeenkomst30. en wordt bevestigd door de brief van notaris Pieltjes aan de Gemeente van 13 oktober 2006. Het oordeel dat — samengevat — de vrije keuze van de Gemeente voor een projectontwikkelaar door de gewraakte rechtshandelingen wordt belemmerd, volgt weliswaar niet rechtstreeks uit de Overeenkomst, maar wel uit het samenstel van de Overeenkomst, de hypotheekverlening en de volmachten. Waar — terecht — niet is bestreden dat de kennelijke strekking niet alleen uit afzonderlijke rechtshandelingen maar ook uit een samenstel van rechtshandelingen kan blijken, is het bestreden oordeel ook op dit punt onjuist noch onbegrijpelijk.

Het oordeel dat de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie ook volgt uit de door het hof vastgestelde ‘verheimelijking’, is een overweging ten overvloede (‘Bij dit alles komt nog dat (…)’). Al om die reden kan de klacht, voor zover gericht tegen de relevantie van de vastgestelde ‘verheimelijking’, niet tot cassatie leiden.

De eerste subklacht — onderdeel 21 — klaagt dat het hof in rov 4.11 lijkt te hebben miskend dat de bewijslast voor het aanwezig zijn van de ‘kennelijke strekking’ bij de Gemeente ligt.

Rov. 4.11 biedt naar mijn mening geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof (dat nadere bewijsvoering met betrekking tot de strekking van de litigieuze rechtshandelingen niet noodzakelijk heeft geacht) zou hebben miskend dat de Gemeente in voorkomend geval had moeten aantonen dat de rechtshandelingen waarvan vernietiging wordt verzocht de kennelijke strekking hebben aan haar voorkeurspositie afbreuk te doen. De subklacht mist dan ook feitelijke grondslag.

De tweede subklacht bevat — in de onderdelen 22–26 — een zestal klachten.

Onderdeel 23 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.11 tot uitgangspunt heeft genomen dat de kern van de afspraak tussen [verzoeker 1] en de projectontwikkelaars is ‘een verkoop met uitgestelde levering’, terwijl [verzoeker] c.s. hebben betoogd dat de Overeenkomst primair is gericht op zelfrealisatie, meer in het bijzonder is bedoeld te dienen als basis voor een (succesvol) zelfrealisatieverweer in een (mogelijk) toekomstige onteigeningsprocedure. De klacht faalt. Bij de toetsing aan art. 26 Wvg gaat het — in de woorden van de (initiatief)wetgever — niet om de intentie, maar om de rechtshandeling31.. Overigens doet de intentie van de bij de Overeenkomst betrokken partijen daarmee een basis te leggen voor een (succesvol) zelfrealisatieverweer in een (mogelijk) toekomstige onteigeningsprocedure, wat daarvan overigens zij, niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat het bij de Overeenkomst ‘in wezen (…) (gaat) om een verkoop met uitgestelde levering’.

Onderdeel 24 klaagt dat het hof uit de enkele (en op zichzelf terecht vastgestelde) omstandigheid dat het uitstel van levering zijn grond vindt in het bestaan van het gemeentelijk voorkeursrecht, ten onrechte afleidt dat het gemeentelijk voorkeursrecht wordt ontdoken. Volgens het onderdeel duidt een dergelijk uitstel juist op een eerbiedigen, een respecteren, van het vigerende voorkeursrecht.

De klacht faalt, reeds omdat het hof — anders dan het onderdeel veronderstelt — niet uit de enkele omstandigheid dat het uitstel van levering zijn grond vindt in het bestaan van een gemeentelijk voorkeursrecht heeft afgeleid dat het gemeentelijk voorkeursrecht wordt ontdoken. Zoals reeds uit de tweede volzin van rov. 4.11 blijkt, heeft het hof zijn oordeel dat sprake is van de kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente gebaseerd op ‘een objectieve beschouwing van het samenstel van rechtshandelingen als hier aan de orde’, waarbij het door de ontwikkelaars — hangende het gemeentelijk voorkeursrecht — bedongen leveringsrecht één van de elementen is32..

Onderdeel 25 (eerste twee alinea's) klaagt dat onbegrijpelijk is waarom de kennelijke strekking tot ontduiking zou spreken uit de omstandigheid dat met hypotheek bezwaard eigendom lastig overdraagbaar is, dat openbare executie de aanbiedingsplicht aan de Gemeente kan omzeilen en dat de ontwikkelaars via die hypotheek en volmachten een sterke positie krijgen met betrekking tot de grond waardoor de Gemeente wordt gehinderd in de keuzevrijheid voor een ontwikkelaar.

Dat sprake is van een kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie heeft het hof gebaseerd op een ‘objectieve beschouwing van het samenstel van rechtshandelingen als hier aan de orde’ (rov. 4.11, tweede volzin), waarbij het hof een aantal elementen in aanmerking heeft genomen, zoals de uit de hypotheekverlening en de volmachten voortvloeiende belemmeringen voor de grondeigenaar om de grond aan de Gemeente aan te bieden en de eveneens uit die hypotheekverlening voortvloeiende mogelijkheid van een openbare executie, in welk geval de aanbiedingsplicht jegens de Gemeente niet geldt. Op grond van al deze elementen heeft het hof in rov. 4.11 geconcludeerd:

Voor zover het onderdeel uitgaat van de veronderstelling dat het hof uit elk van de bedoelde elementen op zichzelf een kennelijke strekking tot ontduiking van het gemeentelijk voorkeursrecht heeft afgeleid, mist het feitelijke grondslag. Voor het overige geldt dat het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is. In de gedachtegang van het hof leidt het geheel van de litigieuze rechtshandelingen ertoe dat de ontwikkelaars — hangende het gemeentelijk voorkeursrecht — zich met betrekking tot de grond jegens (de grondeigenaar en) de Gemeente een positie verwerven, die leidt tot prijsontwikkelingen (‘een positie (…) die met zich brengt dat zij van de gemeente een extra prijs of extra toezeggingen voor hun medewerking kunnen verlangen of bedingen’) en een beperking van de vrijheid van de Gemeente bij de verwezenlijking van de bestemming van de grond (‘het gemeentelijk voorkeursrecht waarmee (…) mede beoogd is dat de gemeente vrijelijk kan kiezen met welke projectontwikkelaar zij in zee wil gaan’) die het gemeentelijk voorkeursrecht nu juist beoogt te voorkomen.

In de derde alinea klaagt het onderdeel voorts dat het oordeel dat met de wetswijziging van 2002 mede is beoogd dat gemeenten vrijelijk kunnen kiezen met welke projectontwikkelaar zij in zee willen gaan, onjuist is.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof niet heeft geoordeeld dat de mogelijkheid voor de Gemeente om vrijelijk te kiezen met welke projectontwikkelaar zij in zee wil gaan, zou zijn beoogd met de wetswijziging van 2002, maar dat die mogelijkheid (mede) is beoogd met het gemeentelijk voorkeursrecht, zoals uit de wetswijziging van 2002 blijkt.

Het bestreden oordeel is — zeker in die laatste lezing — juist. In de memorie van toelichting bij de initiatiefwet33. wordt uitdrukkelijk verwezen naar de (verruimde) mogelijkheden voor de gemeente om de private partner op basis van de beste prijs/kwaliteitsverhouding te kiezen:

De gedachte dat een gemeente vrijelijk moet kunnen kiezen met welke projectontwikkelaar zij in zee gaat, was overigens niet nieuw. Zo lag zij ook reeds besloten in de aan de gemeente toegedachte regisserende rol bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen, de (ook bij de behandeling van de initiatiefwet weer ter sprake gekomen) ‘regiefunctie’34.. Daarbij laat ik nog in het midden of en in hoeverre niet óók het aanbestedingsrecht zich ertegen verzet dat een of meer ontwikkelaars zich, hangende een wettelijk voorkeursrecht, een positie verwerven waar de gemeente ‘niet omheen kan’.

De door de Wvg beoogde vrijheid voor de gemeente impliceert uiteraard niet dat de gemeente zich door andere dan zakelijke en objectieve overwegingen (zoals de in het citaat genoemde ‘beste prijs/kwaliteitsverhouding’) bepaalde voorkeuren voor een of meer ontwikkelaars zou mogen laten leiden. Dat, zoals het onderdeel stelt, de persoon van de ontwikkelaar voor een gemeente nimmer reden mag zijn van haar publiekrechtelijk instrumentarium gebruik te maken, doet, wat daarvan zij, op zichzelf dan ook niet af aan de legitimiteit van op art. 26 Wvg gebaseerde acties van de gemeente om de haar door de Wvg toegedachte vrijheid zeker te stellen.

De laatste alinea van onderdeel 25 strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat ‘(s)lechts vernietiging van de rechtshandelingen (…) met betrekking tot de verhouding tussen de grondeigenaar en de gemeente (kan) leiden tot het herstel van de voordien bestaande toestand’ onbegrijpelijk is. Tot die oorspronkelijke toestand moet volgens de klacht immers mede worden gerekend een situatie waarin de eigenaar in het geheel niet wil vervreemden aan de gemeente, maar een gunstige uitgangspositie wil creëren voor een (succesvol) toekomstig zelfrealisatieverweer in een toekomstige onteigeningsprocedure. Vanuit die optiek leidt, nog steeds volgens het onderdeel, nietigverklaring in het geheel niet tot ‘herstel van de oude toestand’.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Dat de grondeigenaar, na vernietiging op grond van art. 26 Wvg, nog steeds niet tot vervreemding aan de Gemeente bereid zal zijn en zich, ook na die vernietiging, nog steeds zal willen wapenen in verband met een mogelijke onteigening, doet aan het door het hof bedoelde ‘herstel in de oude toestand’ niet af. Evenals in de oorspronkelijke toestand zal, na vernietiging op grond van art. 26 Wvg, gelden dat de grondeigenaar zich in de gevarenzone begeeft als hij ter realisering van zijn wensen rechtshandelingen verricht die de kennelijke strekking hebben het gevestigde voorkeursrecht te omzeilen, een en ander zoals in art. 26 Wvg bedoeld.

De klacht in onderdeel 26 is gericht tegen een niet dragende overweging, hetgeen volgt uit de woorden ‘Bij dit alles komt nog’. Reeds daarom kan de klacht niet tot cassatie leiden.

Overigens lees ik de bestreden overweging aldus dat het hof daarin niet is uitgegaan van een rechtsplicht van de grondeigenaar (en/of van de ontwikkelaars) om de Gemeente in te lichten, maar dat het in het feit dat de grondeigenaar onder de gegeven omstandigheden over zijn betrekkingen met de ontwikkelaars heeft gezwegen, een aanwijzing heeft gezien dat ook de grondeigenaar en de ontwikkelaars zich terdege bewust waren dat, indien de Gemeente van het samenstel van de tussen hen tot stand gekomen rechtshandelingen kennis zou krijgen, een actie tot nietigverklaring op de grond dat deze rechtshandelingen zijn verricht met de kennelijke strekking aan de gemeentelijke voorkeurspositie afbreuk te doen, dreigde.

De derde klacht — onderdelen 27–30 — is gericht tegen rov. 4.13. Daarin heeft het hof enerzijds overwogen dat ‘de beoordeling van een verzoek ex art. 26 lid 1 Wvg te allen tijde geheel los staat van een op zelfrealisatie gebaseerd verweer tegen de noodzaak van onteigening ingevolge de Onteigeningswet’, en anderzijds het betoog dat de nietigverklaring op grond van art. 26 lid 1 Wvg het de grondeigenaar onmogelijk maakt zijn zogenaamde ‘ontwikkelingsrecht’ te verwezenlijken, als ‘(o)njuist’ bestempeld. Volgens de klacht is zulks onjuist, althans onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig (onderdeel 27). Volgens de klacht komt het bestreden oordeel erop neer dat de grondeigenaar zijn contractsvrijheid wordt ontnomen in die zin, dat hij niet langer zijn ontwikkelingsrecht kan uitoefenen door ‘een samenwerkingsovereenkomst gericht op zelfrealisatie als bedoeld in de onteigeningsjurisprudentie met een derde aan te gaan, waarbij onder andere in verband met een door de derde betaalde vergoeding door de eigenaar hypothecaire zekerheid wordt gesteld’. Volgens de klacht is het onaanvaardbaar dat, zolang de wetgever daarin niet expressis verbis heeft voorzien, ‘(d)ie in de ontwikkelingspraktijk van alle dag volstrekt gebruikelijke contractvorming wordt (…) geblokkeerd’ (onderdeel 28). Wanneer het hof heeft bedoeld dat vernietiging van een rechtshandeling op grond van art. 26 Wvg absolute werking heeft, dan is de consequentie daarvan dat de betrokken rechtshandeling ook niet meer in het kader van een beroep op zelfrealisatie in geval van onteigening tegen de Gemeente kan worden ingeroepen; het oordeel dat het ontwikkelingsrecht van de eigenaar door art. 26 Wvg ongemoeid wordt gelaten, is dan innerlijk tegenstrijdig en dus onbegrijpelijk (onderdeel 29). Als het hof daarentegen heeft bedoeld dat nietigverklaring slechts een relatieve werking heeft in die zin, dat de betrokken rechtshandeling haar werking blijft behouden in het kader van een beroep op zelfrealisatie indien de Gemeente in de toekomst tot onteigening mocht besluiten, dan is het onbegrijpelijk waarom het hof die opvatting niet expliciet naar voren heeft gebracht (onderdeel 30).

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat de bestreden beschikking geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat een nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg slechts tot een relatieve en niet tot een absolute nietigheid van de betrokken rechtshandeling leidt, in die zin dat de rechtshandeling buiten de sfeer van de Wvg haar gelding behoudt en nog steeds in het kader van een beroep op zelfrealisatie in de onteigeningsprocedure kan worden opgevoerd. Onderdeel 30, dat op een tegengestelde lezing van het bestreden oordeel berust, mist dan ook feitelijke grondslag.

Voor het overige acht ik het bestreden oordeel onjuist noch onbegrijpelijk.

Naar ook ten grondslag ligt aan het in onderdeel 30 genoemde KB van 14 maart 2002, Stcrt. 2002, 66, is de doelstelling van de Wvg een gans andere dan die van de Onteigeningswet35.. Voor de vraag welke rechtshandelingen aan nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg blootstaan, kan dan ook niet bepalend zijn hoe die rechtshandelingen in het kader van een eventuele onteigeningsprocedure (en meer in het bijzonder bij de beoordeling van een eventuele onteigeningsnoodzaak) zouden moeten worden gewaardeerd. Bij toepassing van de Onteigeningswet (en in het bijzonder bij de toetsing van de onteigeningsnoodzaak) komt het aan op de vraag of (gelet op de plannen van de grondeigenaar) de realisatie van de bestemming ook zonder onteigening voldoende is gewaarborgd. Daarbij is het inderdaad onverschillig of en in welke mate bij die realisatie sprake is van betrokkenheid van een derde die zich, op een wijze die aan de gemeentelijk voorkeurspositie afbreuk heeft gedaan, een onderhandse positie heeft verworven. Niet de Onteigeningswet, maar de Wvg strekt ertoe dat laatste te voorkomen. Anderzijds geldt dat de Wvg een andere (bredere) doelstelling heeft dan het realiseren van (toekomstige) bestemmingen van de betrokken percelen. De ratio van de Wvg is niet dat met de rechtshandelingen waarop die wet ingrijpt, een op zichzelf adequate realisatie van de betrokken bestemming niet zou zijn gewaarborgd, maar om meer ruimte voor gemeentelijke grondpolitiek en gemeentelijke regie bij de realisatie van bestemmingen te bieden en (onder meer) prijsopdrijving van gronden in ontwikkelingsgebieden te voorkomen door vervreemding aan derden en daarmee gelijk te stellen constructies te blokkeren. Bij die stand van zaken is het, anders dan onderdeel 28 betoogt, naar mijn mening géén ontoelaatbare inbreuk op de contractsvrijheid en is het zonder nadere door de wetgever getroffen voorziening niet onaanvaardbaar dat toepassing van art. 26 Wvg een in het kader van een eventuele onteigeningsprocedure mogelijk toelaatbare vorm van zelfrealisatie blokkeert. Dit alles wordt niet anders nu het hier volgens het onderdeel gaat om een ‘in de ontwikkelingspraktijk van alle dag volstrekt gebruikelijke contractvorming’; die typering is allerminst een garantie dat een kennelijke strekking om afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie ontbreekt, nu van algemene bekendheid is dat in diezelfde ontwikkelingspraktijk van alledag (beweerde) zelfrealisatie door de grondeigenaar niet zelden wordt opgevoerd om de gemeentelijke voorkeurspositie te frustreren36..

In verband met onderdeel 29 wijs ik erop dat het hof in rov. 4.13 letterlijk heeft overwogen dat ‘(o)njuist is ook het in grief 4 neergelegde betoog dat door de nietigverklaring op grond van artikel 26 lid 1 Wvg het de grondeigenaar onmogelijk wordt gemaakt zijn zogenaamde ‘ontwikkelingsrecht’ te verwezenlijken’ en dat ‘(d)at wetsartikel (…) hem alleen (belet), in geval een gemeentelijk voorkeursrecht op de grond rust, de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond over te dragen zonder de grond aan de gemeente aan te bieden.’ Ook dat oordeel acht ik niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk en/of tegenstrijdig met het oordeel dat absolute nietigheid aan de litigieuze rechtshandelingen verbindt. Art. 26 lid 1 Wvg staat niet aan iedere zelfrealisatie in de weg, maar slechts aan vormen van (beweerde) zelfrealisatie die met overdracht in enigerlei mate van beschikkingsmacht en economisch belang gepaard gaan. Op de constatering dat het de grondeigenaar bij die stand van zaken niet onmogelijk wordt gemaakt zijn zogenaamde ontwikkelingsrecht te verwezenlijken, valt dan ook niet af te dingen.

De vierde klacht (onderdelen 31–33) keert zich tegen de rov. 4.14 en 4.15 waarin het hof ten onrechte of onbegrijpelijk zou hebben geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van het verlenen (door [verzoeker 1] aan de ontwikkelaars) van ‘onvoorwaardelijke en onherroepelijke volmachten’. Volgens de stellers van de klacht is van een onvoorwaardelijke en onherroepelijke volmacht geen sprake en is van het bestaan van dergelijke volmachten ook niet gebleken. Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de brief van notaris Pieltjes, is dat oordeel volgens de klacht evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat er geen grond is — en ook niet door het hof wordt aangegeven — om deze uitlating van Pieltjes aan [verzoeker] c.s. toe te rekenen.

De rechtbank heeft in rov. 4.4 van haar beschikking overwogen dat ‘(u)it de Overeenkomst in samenhang met de brief van 13 oktober 2006 van notaris mr. Pieltjes blijkt dat de eigenaar de ontwikkelaars een onvoorwaardelijke en onherroepelijke volmacht heeft verleend om namens hem afspraken te maken die ertoe leiden dat het perceel aan de ontwikkelaars, de gemeente of (een) derde(n) geleverd (…) (kan) worden en om met de gemeente te overleggen en afspraken te maken met betrekking tot bestemmingsplanwijziging en/of vrijstelling van de vigerende bestemming en/of infrastructurele voorzieningen en/of bouwvergunningen aan te vragen.’ Dát oordeel wordt naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke opvatting van het hof in hoger beroep niet bestreden37.: in de toelichting op grief X — die betoogt dat de rechtbank ten onrechte de zelfrealisatieovereenkomsten en de hypotheekovereenkomsten in hun geheel nietig heeft verklaard — wordt ter illustratie een aantal bepalingen uit de Overeenkomst genoemd waarvan — volgens [verzoeker] c.s. — niet valt in te zien welk belang de Gemeente bij de vernietiging daarvan zou hebben en worden slechts op die plaats en in dat kader de volmachtverlening voor overleg met de Gemeente en de procesvolmacht genoemd, waarbij wordt opgemerkt dat deze volmachten niet onherroepelijk zijn.

Wat de brief van notaris Pieltjes van 13 oktober 2006 betreft, was overigens ook voor het hof uitgangspunt dat deze brief op verzoek van [verzoekster 2] was geschreven (zie rov. 3 in samenhang met rov. 2.4 van de beschikking van de rechtbank).

De vijfde klacht (onderdelen 34–49) is gericht tegen rov. 4.18 en omvat drie subklachten.

De eerste subklacht — de onderdelen 35–36; onderdeel 34 omvat geen klacht — betoogt dat het oordeel dat ook de hypotheekverlening op grond van art. 26 Wvg nietig moet worden verklaard onjuist is, omdat dit artikel in het geheel niet ziet — en ook niet beoogt te zien — op nietigverklaring van hypotheken. Art. 26 Wvg strekt zich volgens de subklacht immers niet uit tot rechtshandelingen als gevolg waarvan de rechtstoestand van een registergoed verandering ondergaat, zoals bijvoorbeeld de vestiging van een beperkt recht als het recht van hypotheek.

De subklacht refereert aan HR 9 april 1999, NJ 2000, 688, m.nt. WMK, waarin de Hoge Raad in rov. 5.3 oordeelde:

Anders dan de subklacht veronderstelt, impliceert de opvatting van de Hoge Raad volgens welke art. 26 Wvg in het bijzonder ertoe strekt de gemeente de bevoegdheid te verschaffen de nietigheid in te roepen van handelingen waardoor afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente zonder dat de in art. 3:17 lid 1 onder a BW bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed verandering ondergaat, allerminst dat handelingen die zodanige verandering wél meebrengen, categorisch buiten het bereik van art. 26 Wvg zouden vallen. Dat geldt niet alleen op grond van de (niet-exhaustieve) formulering ‘in het bijzonder’, maar ook omdat het tegendeel geenszins voortvloeit uit ‘dit een en ander’ waarop de Hoge Raad zich in de aangehaalde passage heeft gebaseerd: na in rov. 5.2 onder a te hebben vastgesteld dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het voorkeursrecht niet eerder in werking treedt dan daags na dagtekening van de Staatscourant waarin zijn neerlegging ter inzage is bekendgemaakt, heeft de Hoge Raad in rov. 5.2 onder b de navolgende passage geciteerd uit de nota naar aanleiding van het verslag, betrekking hebbende op de wijziging van art. 26 Wvg waarbij de opzet van wijzigingsgrond die tot limitatief opgesomde transacties was beperkt, werd verlaten en door de mogelijkheid van vernietiging van alle rechtshandelingen, verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar wettelijke voorkeurspositie, werd vervangen38.:

Men kan (zoals de Hoge Raad kennelijk heeft gedaan) de geciteerde passage aldus opvatten dat (‘in het bijzonder’) hetgeen onder de oude bepaling aan nietigverklaring blootstond, ook binnen het bereik van de nieuwe bepaling valt, maar men kan daaruit zeker niet afleiden dat de nieuwe bepaling in haar bereik zou zijn beperkt tot rechtshandelingen die, anders dan ten aanzien van hun ‘kennelijke strekking’, met de aanvankelijk limitatief opgesomde transacties vergelijkbaar zouden zijn. In de door de Hoge Raad geciteerde passage wordt juist benadrukt dat de nieuwe bepaling op álle rechtshandelingen met zodanige strekking ziet en dat de limitatieve opzet van de oude bepaling is verlaten.

Overigens ging het in de beschikking van de Hoge Raad uiteindelijk om de vraag of het posterieure voorkeursrecht via de route van een verzoek tot nietigverklaring tegen een anterieure inschrijving in de openbare registers in stelling kon worden gebracht. De aangehaalde beslissing over de reikwijdte van art. 26 Wvg culmineert in het oordeel dat een bevoegdheid de nietigheid in te roepen van rechtshandelingen die zijn ingeschreven vóór het tijdstip waarop de gemeente haar voorkeurspositie verkrijgt, niet zou stroken met de rechtszekerheid die wordt beoogd met de in boek 3, titel 2, neergelegde regeling betreffende inschrijving van rechtsfeiten in de openbare registers. Daarbij lijkt het moment waarop de gemeente haar voorkeurspositie verkreeg (en niet de vraag of de in art. 3:17 lid 1 onder a BW bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed met de litigieuze rechtshandeling verandering heeft ondergaan) beslissend39..

Waar de subklacht steunt op de opvatting dat de Hoge Raad rechtshandelingen die een verandering van de in art. 3:17 lid 1 onder a BW bedoelde rechtstoestand van het desbetreffende registergoed impliceren, categorisch buiten het bereik van art. 26 Wvg zou hebben geplaatst, moet zij falen, reeds omdat de aangehaalde beschikking van 9 april 1999 aan die opvatting geen steun biedt.

Daarbij komt dat die opvatting [verzoeker] c.s. hoe dan ook geen soelaas kan bieden, nu een wijziging van de in art. 3:17 lid 1 onder a BW bedoelde rechtstoestand eerst intreedt met de vestiging van de hypotheek door de inschrijving van de zakelijke of goederenrechtelijke overeenkomst, houdende de verlening van de hypotheek, in de openbare registers, en niet al met het opmaken van die zakelijke of goederenrechtelijke overeenkomst (de hypotheekverlening), laat staan met de obligatoire overeenkomst, waarbij de hypotheekgever zich verbindt een hem toebehorend goed met hypotheek te bezwaren40.. Waar de obligatoire overeenkomst die (mede) tot hypotheekverlening verplicht, op zichzelf niet tot wijzigingen in de rechtstoestand van het betrokken registergoed leidt, staat de bedoelde opvatting niet aan een nietigverklaring daarvan op grond van art. 26 Wvg in de weg. De gevolgen van een dergelijke nietigverklaring voor het mogelijk reeds gevestigde recht van hypotheek zijn echter niet minder vergaand dan die van een aantasting van de hypotheekovereenkomst of het recht van hypotheek zelf; waar in geval van nietigverklaring van de obligatoire overeenkomst de titel aan de hypotheekverlening komt te ontvallen, kan ook het reeds gevestigde recht van hypotheek niet voortbestaan41.. In verband met het accessoire karakter van het recht van hypotheek kan dit laatste overigens evenmin, als de rechtsverhouding (schuld) tot zekerheid waarvan het recht van hypotheek strekt, een einde neemt (art. 3:7 jo art. 3:82 BW)42..

Volledigheidshalve wijs ik erop dat zich in de lagere rechtspraak een bestendige lijn lijkt te hebben ontwikkeld, volgens welke het verstrekken van een hypotheekrecht op met voorkeursrecht belaste grond tot een vernietiging van de hypotheekakte kan leiden, niet alleen als de zekerheid wordt verstrekt aan de ontwikkelaar, maar ook wanneer deze wordt verstrekt aan een derde in verband met een geldlening van die derde aan de ontwikkelaar43.. Littooij en Mus onderscheiden in die rechtspraak twee argumenten voor vernietiging: in de eerste plaats het argument dat de hypotheek deel is van een algehele voor vernietiging in aanmerking komende constructie (het ‘constructieargument’), in de tweede plaats het argument dat, in geval van verzuim van de grondeigenaar, een executieverkoop de positie van de gemeente in verband met de vrijstelling van art. 10 lid 2 onder e Wvg kan doorkruisen (het ‘verzuimargument’).

Littooij en Mus zijn over beide argumenten kritisch, maar achten in het uitzonderlijke geval van een door een kunstmatig verzuim teweeggebrachte executieveiling die bovendien door het ‘rondpompen’ van geld wordt gemanipuleerd, een vernietiging van de hypotheek als onverbrekelijk deel van de constructie mogelijk44.. Meer in het algemeen betwijfelen zij echter de validiteit van het ‘constructieargument’, omdat hypotheken slechts strekken tot zekerheid en niet leiden tot overdracht van beschikkingsmacht of economisch belang45.. Met deze redenering, wat daarvan overigens zij, wordt mijns inziens de kern van het ‘constructieargument’ miskend; het gaat er niet om of hypotheken op zichzelf tot enige overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang leiden, maar of het geheel van de constructie waarvan zij onderdeel vormen enigerlei overdracht van beschikkingsmacht en economisch belang impliceert. Tegen het ‘verzuimargument’ voeren beide schrijvers aan

Ook op deze tegenargumenten valt mijns inziens het nodige af te dingen. Dat de intenties van partijen niet beslissend zijn, neemt niet weg dat bij een objectieve beoordeling van (het geheel van) de betrokken rechtshandeling(en) het risico van een executieverkoop en de gevolgen daarvan voor de voorkeurspositie van de gemeente wel degelijk een rol kunnen spelen. Voorts impliceert het gegeven dat het voorkeursrecht als zodanig niet aan een openbare executoriale verkoop in de weg staat, allerminst dat met betrekking tot rechtshandelingen die in een zodanige verkoop zouden kunnen uitmonden, óók art. 26 Wvg geen rol zou kunnen spelen. Daarbij ware meer in het algemeen te bedenken dat art. 26 Wvg pas in beeld komt als het voorkeursrecht (c.q. art. 10 lid 1 Wvg) geen vat op de betrokken rechtshandeling heeft. Dat de genoemde beschikking van de Hoge Raad niet impliceert dat rechtshandelingen die een verandering van de rechtstoestand van een registergoed met zich brengen categorisch buiten het bereik van art. 26 Wvg vallen, kwam hiervóór (onder 4.36) al aan de orde.

Ook Haccou47. acht een vernietiging van een hypotheek op grond van art. 26 Wvg niet principieel onmogelijk. Volgens hem komt een hypotheek voor vernietiging in aanmerking als uit de vorm en inhoud van de geldleningsovereenkomst en de hypotheekakte, al dan niet in relatie tot verdere omstandigheden, moet worden afgeleid dat van ‘ontduiking’ van het voorkeursrecht sprake is.

Ten slotte wijs ik wederom op HR 27 juni 2008, NJ 2009, 79, m.nt. P.C.E. van Wijmen, BR 2008, nr. 140, m.nt. E.W.J. de Groot, waarin onder meer een klacht, gericht tegen de nietigverklaring van een hypotheekverlening, met toepassing van art. 81 RO werd verworpen. Annotator Van Wijmen noemt het in zijn noot onder 6 ‘logisch dat overeenkomsten of rechtshandelingen ter uitvoering van de vernietigde overeenkomst die strekte tot uitholling van de gemeentelijke voorkeurspositie ook niet in stand kunnen blijven. Men zou zelfs kunnen betogen dat daaraan de causa is ontvallen.’

De tweede subklacht (onderdelen 37–43) is gericht tegen het oordeel dat de (kennelijke) strekking van de hypotheekverlening om afbreuk te doen aan het gemeentelijk voorkeursrecht al genoegzaam blijkt uit de mogelijkheid dat een executie reëel is.

Onderdeel 38 klaagt dat het hof heeft miskend dat (openbare) executie door de wetgever bewust buiten het bereik van art. 26 Wvg is gehouden, zoals volgens het onderdeel uitgebreid wordt onderbouwd door M. Littooij en J.B. Mus, Nietigverklaring van rechtshandelingen ingevolge artikel 26 Wvg, TBR 2008/3, p. 250–259, in het bijzonder p. 258/259.

De klacht faalt, reeds omdat het feit dat van regeringszijde geen aanleiding werd gezien ‘deze soort van verkopen te onderwerpen aan de toepassing van het voorkeursrecht’48., niet impliceert dat de wetgever (openbare) executie dus ook buiten het bereik van art. 26 Wvg zou hebben willen houden (vergelijk hiervóór onder 4.38). Ook voor het overige biedt het artikel van Littooij en Mus mijns inziens geen dwingende argumenten voor de door het onderdeel bedoelde opvatting dat de wetgever (openbare) executie bewust buiten het bereik van art. 26 Wvg zou hebben gehouden. Beide schrijvers beroepen zich, overigens zonder vermelding van vindplaats, op een (niet overgenomen) amendement van het kamerlid Simons, erop gericht dat openbare verkoop onder het bereik van het vernietigingsverzoek zou vallen, maar een dergelijk amendement heb ik in de kamerstukken met betrekking tot wetsvoorstel 13 713 niet gevonden. Mogelijk is bedoeld het amendement van het kamerlid Salomons van 3 maart 197749., ertoe strekkende dat aan de Wvg een bepaling zou worden toegevoegd die de gemeente het recht zou geven binnen zekere tijd na een executoriale verkoop te treden in de rechten en verplichtingen van degene aan wie bij de veiling is gegund. Ook dat amendement betreft echter niet het bereik van het verzoek tot nietigverklaring. Ten slotte teken ik voor de goede orde aan, dat, anders dan in het artikel van Littooij en Mus wordt gesuggereerd, de geciteerde passage uit de tweede nota van wijzingen niet (althans niet kenbaar) de reactie op enig amendement vormt.

Volgens onderdeel 39 heeft het hof miskend dat op de Gemeente de bewijslast rust van de ‘kennelijke strekking’ van de hypotheek(verlening) om afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie.

Het hof heeft op grond van de voorhanden stukken aangenomen dat van de bedoelde ‘kennelijke strekking’ sprake was. Bij die stand van zaken kwam de bewijslastverdeling dienaangaande niet verder aan de orde. Overigens verduidelijkt het onderdeel niet waarom het hof zou hebben miskend dat de bewijslast ter zake op de Gemeente rust en kan het ook om die reden niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 40 klaagt dat het hof ook anderszins een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Als art. 26 Wvg zich al tot een hypotheekverlening uitstrekt, kan het volgens het onderdeel niet zo zijn dat de (enkele) reële mogelijkheid van executie tot nietigverklaring moet leiden. Niet de reële mogelijkheid van executie zou dan maatgevend zijn, maar (minst genomen) de aannemelijkheid van executie, aldus het onderdeel.

Reeds de rechtbank had in haar beschikking geoordeeld dat een hypotheek(verlening) niet slechts aan de gemeentelijke voorkeurspositie afbreuk doet indien partijen concreet op een executoriale verkoop aansturen, maar óók indien de omstandigheden van het geval de mogelijkheid van een executoriale verkoop reëel doen zijn (rov. 4.13, laatste alinea). Weliswaar is tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 13, laatste alinea, gegriefd, maar daarbij is tegen het criterium van een ‘reële mogelijkheid’ als zodanig niet opgekomen. Blijkens het verzoekschrift in hoger beroep onder 42 is aan de betrokken grief (grief VIII) in zoverre slechts ten grondslag gelegd

Dat [verzoeker] c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat, bij ongegrondbevinding van hun meer principiële, aan art. 26 Wvg ontleende argumentatie, een ‘reële mogelijkheid’ niet zou volstaan en minst genomen van ‘aannemelijkheid’ sprake zou moeten zijn, kan ik in hun beroepschrift niet lezen. Het onderdeel betreft daarom een kwestie die geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep vormde, en kan al om die reden niet tot cassatie leiden.

Overigens meen ik dat aan rechtbank en hof met de gebruikte terminologie (‘of de mogelijkheid van een executie van de onroerende zaak reëel is’) kennelijk geen (wezenlijk) andere gradatie van waarschijnlijkheid voor ogen heeft gestaan dan de door het onderdeel bedoelde ‘aannemelijkheid’. Daarbij ware in het bijzonder te bedenken dat de rechtbank de bedoelde formulering vooral heeft gebruikt om een onderscheid te maken ten opzichte van het geval dat de betrokken partijen concreet op een executoriale verkoop aansturen; kennelijk heeft de rechtbank tot uitdrukking willen brengen dat een dergelijke opzet van de betrokken partijen niet is vereist, als onder de omstandigheden van het geval (waarnaar de rechtbank uitdrukkelijk heeft verwezen) de ontwikkelingen ook zonder die opzet naar een executoriale verkoop tenderen.

Onderdeel 41 bestrijdt het oordeel dat executie in het onderhavige geval reëel is. De onderdelen 42–43 werken die bestrijding verder uit.

Ook als ervan wordt uitgegaan dat onderdeel 41 beoogt te klagen over het oordeel dat de mogelijkheid van een executie (en niet de executie zelf) reëel is (en de onderdelen 42–43 wijzen daarop), kan de klacht niet tot cassatie leiden. Daarbij moet vooral worden bedacht dat voor het oordeel van het hof in rov. 4.18 uitgangspunt was dat het geheel van de litigieuze rechtshandelingen, hooguit met uitzondering van de hypotheekverlening, op de voet van art. 26 Wvg diende te worden vernietigd. In dat licht is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof het als een reële mogelijkheid heeft aangemerkt dat voor [verzoeker 1] — van wie was gesteld dat hij behoefte had aan liquiditeit — een verplichting tot terugbetaling van de mogelijk reeds geheel of gedeeltelijk verbruikte ‘waarborgsom’ zou ontstaan en deswege een executoriale verkoop dreigde.

De derde subklacht (onderdelen 44–49) bevat vier klachten tegen het oordeel in rov. 4.18, slot, dat de hypotheekverlening betekent dat de grondeigenaar een deel van zijn beschikkingsmacht heeft verloren, nu een dergelijke bezwaring hem in de praktijk verhindert de onroerende zaak over te dragen zonder de hypothecaire schuld in te lossen, waartoe hem — zeker na verbruik van (een deel van) de ‘waarborgsom’ — mogelijk de middelen zullen ontbreken, tenzij hij van een andere koper dan de ontwikkelaars een hogere prijs weet te verkrijgen.

Volgens onderdeel 45 heeft het hof (ook hier) miskend dat art. 26 van de Wvg niet is bedoeld voor nietigverklaring van hypotheekverleningen.

Het onderdeel strandt op dezelfde gronden als onderdeel 38 (zie hiervóór onder 4.40 en 4.38).

Onderdeel 46 klaagt dat het hof geheel is voorbijgegaan aan de stelling van [verzoeker] c.s. dat een hypotheek die, zoals de onderhavige, het karakter draagt van een krediethypotheek omdat zij mede strekt tot zekerheid van eventuele toekomstige vorderingen, niet kan worden getroffen door een nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg, omdat de nietigverklaring dan aanmerkelijk verder strekt dan tot het bereiken van het doel waarvoor de wetgever het nietigverklaringsinstrument aan gemeenten heeft gegeven. Het onderdeel verwijst in dit verband naar de pleitnota in hoger beroep van [verzoeker 1] onder 18.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat hypotheekstelling ook kan geschieden ter verzekering van nog niet bestaande schulden, mits de vordering voldoende bepaalbaar is50.. Het in de akte bepaalde bedrag moet worden beschouwd als een maximum. In de praktijk pleegt de hypotheekstelling voor toekomstige schulden zich voor te doen in de vorm van een krediethypotheek, een bankhypotheek of een saldohypotheek.

Van een krediethypotheek is sprake, wanneer de hypotheekstelling geschiedt naar aanleiding van een geopend krediet dat — geheel of ten dele — nog niet is opgenomen of, indien wel opgenomen, na terugbetaling opnieuw kan worden opgenomen. De kredietovereenkomst vormt hierbij de titel voor de hypotheek51.. Dat in casu van een krediethypotheek in die zin sprake is, kan niet worden aangenomen, nu gesteld noch gebleken is dat aan de hypotheek een kredietovereenkomst ten grondslag ligt.

De litigieuze hypotheek laat zich veeleer vergelijken met de zogenaamde bankhypotheek, die zich in twee opzichten van de krediethypotheek onderscheidt. Een bank die een dergelijke hypotheek bedingt, verbindt zich daarbij in de regel niet tot kredietverlening. Er is dus niet alleen nog geen schuld van de hypotheekverlener, er is ook geen verplichting voor de andere partij geld te verschaffen of op andere wijze een zodanige schuld te doen ontstaan. In verband daarmee staat het tweede verschil: de bank bedingt in de regel hypotheek voor al hetgeen zij uit welke hoofde ook van de hypotheekverlener in diens relatie tot de bank te vorderen mocht hebben. In de praktijk wordt de bankhypotheek vaak met de term krediethypotheek aangeduid, mede omdat daaraan veelal ook een kredietovereenkomst ten grondslag ligt52..

De saldohypotheek, evenals de bankhypotheek een vorm van hypothecaire zekerheid voor banken in het verkeer met hun cliënten, heeft een meer beperkte strekking dan de bankhypotheek in de zojuist bedoelde zin. Zij is een hypotheek voor het toekomstige saldo van een rekening-courant53.. Dat in de onderhavige zaak sprake is van een rekening-courantverhouding tussen de grondeigenaar en de ontwikkelaars, is echter gesteld noch gebleken.

Hoe de onderhavige hypotheek zich ook laat kwalificeren met het oog op haar betekenis voor (eventuele) verplichtingen van de grondeigenaar jegens de ontwikkelaars, andere dan die welke uit de Overeenkomst voortvloeien, zij strekt onmiskenbaar óók (en, voeg ik daaraan toe, in de eerste plaats) tot zekerheid voor de nakoming van de uit de Overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen van de grondeigenaar. Ik wijs in dit verband op art. XIV van de Overeenkomst, waarin minutieus is omschreven met het oog op welke aspecten van de uitvoering van de Overeenkomst de ingevolge die bepaling te verlenen hypotheek zekerheid dient te bieden, waaraan de bredere (en meer verhullende) omschrijving in de hypotheekakte (‘tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen Hypotheekgever, (…) ook te noemen: ‘Schuldenaar’, aan de Hypotheekhouder blijkens haar administratie nu of te eniger tijd mocht blijken verschuldigd te zijn uit hoofde van een rechtsverhouding tussen de Hypotheekhouder en de Schuldenaar, van welke rechtsverhouding onder meer blijkt uit een overeenkomst de dato twaalf juni tweeduizend zes, alsmede tot zekerheid voor al hetgeen de Schuldenaar aan de Hypotheekhouder, nu of te eniger tijd, blijkens haar administratie, uit welken hoofde ook, verschuldigd is of zal zijn zowel in als buiten rekening-courant’) niet afdoet. Het is dan ook niet onbegrijpelijk (en in cassatie terecht onbestreden) dat het hof in rov. 4.18, tweede volzin, heeft vooropgesteld ‘dat, zoals [verzoeker] c.s. ook stellen, de hypotheekverlening in nauw verband staat met de Overeenkomst’, welk verband (kennelijk ook in de gedachtegang van het hof; zie rov. 4.18, eerste volzin) met zich brengt dat de hypotheekverlening, evenzeer als de Overeenkomst, de strekking heeft afbreuk te doen aan het gemeentelijk voorkeursrecht en deswege aan nietigverklaring blootstaat54..

Overigens is mij niet geheel duidelijk aan welke argumenten van [verzoeker] c.s. het hof volgens het onderdeel nu precies zou zijn voorbijgegaan. Weliswaar verwijst het onderdeel naar de pleitnota van [verzoeker] c.s. in hoger beroep onder 18, maar dat, zoals het onderdeel samenvat, daar zou zijn betoogd dat een hypotheek die mede strekt tot zekerheid van eventuele toekomstige vorderingen niet kan worden getroffen door een nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg omdat de nietigverklaring dan aanmerkelijk verder strekt dan tot het bereiken van het doel waarvoor de wetgever het instrument van nietigverklaring aan gemeenten heeft gegeven, kan ik in de bedoelde passage onmogelijk lezen. De bedoelde passage mondt uit in de navolgende conclusie:

Wat van dit betoog overigens zij, een beroep op disproportionaliteit van een nietigverklaring van de hypotheekverlening zoals het onderdeel kennelijk bedoelt, valt daarin niet te ontwaren. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Overigens kan naar mijn mening niet worden aanvaard dat een rechtshandeling (hypotheekverlening), louter door een ruime inkleding daarvan (als krediethypotheek), aan nietigverklaring op grond van art. 26 Wvg ontsnapt. Ontduiking van het gemeentelijk voorkeursrecht zou dan immers wel erg eenvoudig worden. Dat geldt temeer als een ruime inkleding zou volstaan, zonder dat enige noodzaak daarvan of enig reëel en legitiem belang daarbij is aangetoond. Enige noodzaak van of enig reëel en legitiem belang bij een recht van hypotheek dat niet louter tot zekerheid van de nakoming van de Overeenkomst strekt, is in de onderhavige procedure niet aangetoond (ook niet in de passage in de pleitnota in hoger beroep waarnaar het onderdeel verwijst).

Dat aan een formulering in de hypotheekakte volgens welke de hypotheek mede strekt tot zekerheid voor alle toekomstige vorderingen, geen absolute betekenis toekomt, los van de omstandigheden van het geval, ligt intussen ook besloten in HR 16 september 1988, NJ 1989, 10. Daarin sauveerde de Hoge Raad — via de route van een uitleg van de hypotheekakte — het oordeel dat de betrokken hypotheek, ondanks haar karakter van bankhypotheek, mede strekkende tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de bank te eniger tijd van de klant zal hebben te vorderen, vatbaar is voor overgang, in een situatie waarin de kredietrelatie tussen de bank en de klant was beëindigd en na de faillietverklaring van de klant de hypotheek uitsluitend nog bestemd leek tot zekerheid voor de restantvordering van de bank uit hoofde van vroegere kredietovereenkomsten. In die situatie is de bankhypotheek als het ware verworden tot een ‘vaste’ hypotheek met alle daarbij behorende kenmerken, waaronder de eigenschap dat zij geheel of gedeeltelijk met de vordering tot zekerheid waarvan zij strekt, overgaat55.. Ook volgens deze benadering laat de strekking van de litigieuze hypotheek zich met het oog op de (dis)proportionaliteit van de verzochte nietigverklaring relativeren. Relevant is dan onder meer de omstandigheid dat in het onderhavige geval de hypotheeknemer geen bank maar een projectontwikkelaar is zodat kredietovereenkomsten niet voor de hand liggen, en dat het (maximum)bedrag waarvoor hypotheek is verleend, overeenkomt met het bedrag dat de projectontwikkelaar voor de levering van het perceel dient te voldoen56..

Onderdeel 46 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 47 klaagt dat het hof heeft miskend dat de grond alleen dan niet aan de ontwikkelaars zal worden geleverd in geval

Het onderdeel verduidelijkt niet waarom het hof zulks zou hebben miskend en kan al om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens teken ik aan dat het hof, blijkens rov. 4.17, in rov. 4.18 slechts onder ogen heeft gezien of de hypotheekverlening van de nietigverklaring zou moeten worden uitgesloten en zijn oordeel dus op een uit te spreken nietigverklaring van de Overeenkomst heeft gebaseerd, bij welke stand van zaken het hof bij de beoordeling van de hypotheekverlening uiteraard niet van een voortdurende gelding van de in Overeenkomst vervatte arrangementen behoefde uit te gaan.

Onderdeel 48 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.18 te meer onbegrijpelijk is, waar het hof wel zeer speculatief te werk is gegaan, door zonder nadere toelichting aan te nemen dat de grondeigenaar niet de middelen zal hebben om de hypotheekschuld terug te betalen.

De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof het bestreden oordeel met betrekking tot het mogelijk ontbreken van middelen wel degelijk heeft toegelicht. Het hof heeft immers een relatie gelegd tussen de betaling van de waarborgsom en de toelaatbaarheid dat deze wordt verbruikt enerzijds en een gestelde behoefte van de grondeigenaar aan liquiditeit (zie art. XII van de Overeenkomst) anderzijds, in het licht waarvan een gebrek aan middelen in geval van een verplichting tot terugbetaling van de waarborgsom c.q. een inlossing van de hypothecaire schuld inderdaad voor de hand ligt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal