HR, 05-02-2016, nr. 15/00279

Op 21 juni 2011 heeft de curator de notarissen gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Hertogenbosch. Hij heeft gevorderd dat de notarissen zullen worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de failliete boedel, nader op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.4.De curator heeft zich, in ’s Hofs weergave,5.op het standpunt gesteld dat ook de notarissen aansprakelijk zijn voor de door de gezamenlijke crediteuren van [A] geleden schade. De curator stelt dat de notarissen door hun betrokkenheid bij [A] een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren hebben gepleegd en dat het door de gezamenlijke crediteuren geleden nadeel aan de notarissen valt te verwijten. Volgens de curator is zijn vordering een zogenaamde Peeters-Gatzen vordering6.en is hij in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] op grond van de ingevolge art. 68 Fw op hem rustende taak tot het instellen van die vordering bevoegd.

De notarissen hebben, andermaal in ’s Hofs weergave,7.de vordering van de curator “en diens hiervoor gerelateerd standpunt” gemotiveerd betwist.

Bij de in prima gehouden comparitie heeft de Rechtbank in overleg met partijen besloten dat eerst uitspraak zou worden gedaan over de vraag of de curator in zijn vordering ontvankelijk kan worden geacht.8.

In haar vonnis van 16 mei 2012 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de curator in dit geval geen bevoegdheid toekwam tot het instellen van de door hem ingestelde vordering. De Rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en de curator in de proceskosten en nakosten veroordeeld.9.

De curator is in hoger beroep gekomen van het onder 2.4 genoemde vonnis. De curator heeft tegen het vonnis één grief aangevoerd, inhoudend dat de Rechtbank ten onrechte heeft beslist dat zijn Peeters/Gatzen-vordering niet toewijsbaar is en dat de Rechtbank ten onrechte de vordering heeft afgewezen en de curator in de proceskosten heeft verwezen.10.

Beide partijen hebben het Hof verzocht om zich ook in hoger beroep voorlopig te beperken tot de vraag of de curator ontvankelijk is in zijn vordering en om, indien het Hof op dat punt tot een ander oordeel komt dan de Rechtbank, tussentijds cassatieberoep open te stellen van dat oordeel voordat tot verdere inhoudelijke beoordeling wordt overgegaan.11.

In zijn arrest van 9 september 201412.heeft het Hof het bestreden vonnis onder aanvulling van gronden bekrachtigd. Het Hof overwoog daartoe, voor zover hier van belang, het volgende:

“3.3.1. (…) In de memorie van grieven (onder 6) stelt de curator zich, wellicht in navolging van de bewoordingen in r.o. 2.3.5 tweede zin van het beroepen vonnis, op het standpunt dat hij een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld en dat het gaat om de vraag of hij, veronderstellenderwijs aangenomen dat de notarissen hun zorgplicht hebben geschonden, de bevoegdheid heeft om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een schadevergoedingsactie in te stellen. In het door de advocaten van beide partijen ondertekende schrijven van 17 januari 2013 wordt gesproken over een beperking van de memorie van grieven en de memorie van antwoord tot ‘de “voorvraag” of sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers (een zogenaamde “Peeters/Gatzen”- vordering) en de vraag of, indien daarvan sprake is, de curator tot het instellen van de vordering ook bevoegd is, gezien r.o. 2.3.5 van het vonnis waarvan beroep.’

Naar het oordeel van het hof gaat het bij de vraag, of de curator tot het instellen van de door hem ingestelde vordering bevoegd is, in de eerste plaats om de vraag of aan de stellingen die de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd de conclusie kan worden verbonden dat de vordering is te kwalificeren als een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering. Aan de enkele stelling van de curator dat hij een Peeters/Gatzen-vordering instelt, kan die kwalificatie niet worden ontleend. Indien op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden de vordering als een Peeters/Gatzen-vordering kan worden gekwalificeerd, brengt dat (onder omstandigheden) de bevoegdheid van de curator tot het instellen van die vordering met zich mee. Voor zover voor die bevoegdheid de aard van het onrechtmatig handelen relevant is, zal eveneens dienen te worden bezien of op grond van de door de curator gestelde feiten en omstandigheden tot een onrechtmatig handelen van dien aard kan worden geconcludeerd. Het hof zal in het navolgende voormelde tussen partijen in geschil zijnde vragen bespreken en de grief tegen het vonnis van de rechtbank in dat licht beoordelen.

Van een ‘Peeters/Gatzen-vordering’ is volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983 in de zaak Peeters q.q./Gatzen (NJ 1983, nr. 597) sprake indien door een derde jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde een onrechtmatige daad is gepleegd. In een dergelijk geval kan onder omstandigheden plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. In het Peeters/Gatzen arrest bestond de jegens de crediteuren gepleegde onrechtmatige daad in de betrokkenheid van Gatzen (de echtgenote van de gefailleerde) bij en haar medewerking aan een vóór het faillissement ten nadele van de schuldeisers tot stand gebrachte transactie waardoor het voor de crediteuren in het faillissement voor verhaal beschikbare actief was verminderd.

In latere arresten heeft de Hoge Raad zijn oordeel over een door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in te stellen vordering tot schadevergoeding op grond van een door een derde jegens de schuldeisers gepleegde onrechtmatige daad verfijnd. In het Nimox/Van den End-arrest van 8 november 1991 (NJ 1992/174) heeft de Hoge Raad overwogen dat aan een aan de curator toekomende bevoegdheid tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering niet in de weg staat dat het verweten onrechtmatig handelen alleen de schuldeisers heeft geraakt wier vorderingen eerst na de benadelingshandeling zijn ontstaan. In het arrest De Bont/Bannenberg (HR 16 september 2005, NJ 2006, 311) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de bevoegdheid van een curator om een derde aan te spreken tot vergoeding van schade ten gevolge van een door deze derde jegens de gezamenlijke, schuldeisers van een gefailleerde gepleegde onrechtmatige daad overwogen dat de grondslag voor die bevoegdheid is gelegen in de aan een curator in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de boedel. De curator is tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding jegens een derde bevoegd indien het gaat om benadeling van de gezamenlijke schuldeisers ten tijde van het faillissement in hun verhaalsmogelijkheden ten gevolge van handelen van de derde dat jegens de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde onrechtmatig moet worden geacht.

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de curator niet bevoegd geacht tot het instellen van een dergelijke vordering omdat naar haar oordeel in dit geval geen sprake was van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren (r.o. 2.3.1 vs). Bij dat oordeel ging de rechtbank veronderstellenderwijs uit van een onzorgvuldig/onrechtmatig handelen van de notarissen, echter niet van een onzorgvuldig/onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers maar van een onzorgvuldig/onrechtmatig handelen jegens de groep van schuldeisers die in timesharerechten hebben belegd met behulp van via de notarissen verleden hypotheekakten (in totaal € 1.505.000,= aan belegd vermogen). In overeenstemming met dat uitgangspunt - geen schending van een norm die alle schuldeisers in hun verhaalsbelangen beschermt - heeft de rechtbank voorts overwogen dat in dit geval geen sprake was van een behartiging door de curator van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (r.o. 2.3.5 vs).

Ten aanzien van de stelling van de curator dat ook de andere groep schuldeisers (degenen die later buiten de notarissen om op een andere basis, te weten projectontwikkeling, € 1.600.000 hebben ingelegd) ten gevolge van het gewraakte handelen van de notarissen nadeel heeft ondervonden, heeft de rechtbank overwogen dat die schade in een veel te ver verwijderd verband staat met het gewraakte handelen (slot r.o. 2.3.5 vs). Het hof begrijpt deze overweging aldus dat bij gebreke van een jegens deze groep schuldeisers geschonden zorgvuldigheidsnorm van een aan de notarissen toe te rekenen nadeel van deze groep schuldeisers geen sprake kan zijn. Dit in overeenstemming met het bepaalde in art. 6:163 BW, dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

Het bezwaar van de curator tegen voormelde oordelen van de rechtbank komt erop neer dat volgens de curator door de notarissen wel een zorgplicht jegens de gezamenlijke schuldeisers van [A] is geschonden en wel sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Volgens de curator komt hem daarom wel de bevoegdheid toe om namens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [A] de notarissen tot vergoeding van die schade aan te spreken. Het hof zal, zoals in r.o. 3.3.2 reeds overwogen, hierna bezien of de door de curator gestelde feiten en omstandigheden - vooralsnog daargelaten de juistheid daarvan - tot de door de curator bepleite conclusie kunnen leiden.

Volgens de curator hebben de notarissen onzorgvuldig en onrechtmatig jegens alle schuldeisers van [A] gehandeld doordat zij - in de periode 2003-2007 aan het door [A] aangeboden beleggingsproduct hebben meegewerkt, hoewel zij gegronde redenen hadden om vraagtekens bij dat product te plaatsen (mem.v.grieven 13); zij hebben door toe te staan c.q. onvoldoende op te treden tegen de vermelding van hun naam in de brochures meegewerkt aan een onterechte schijn van geloofwaardigheid, betrouwbaarheid en kredietwaardigheid van [A] (mem.v.grieven 14 en 21); bij een kritische toetsing van het product hadden de notarissen moeten vaststellen dat aan het product ernstige risico’s kleefden (mem.v.grieven 15).

Volgens de curator hadden de notarissen kunnen en moeten beseffen dat door P&R rendementen werden toegezegd die te mooi waren om waar te zijn, dat het risico dat inleg en rendement niet zouden worden (terug)betaald reëel was en dat in dat geval een faillissement onvermijdelijk zou zijn, waardoor alle schuldeisers van [A] verhaalsschade zouden lijden (mem.v.grieven 32).

De curator verwijst voor zijn standpunt onder meer naar de arresten van de Hoge Raad inzake de Tilburgse Hypotheekbank (THB) van 23 december 1994 en 15 december 1995 (NJ 1996/ 627, 628 en 629). In die arresten heeft de Hoge Raad onder meer het oordeel van het hof - dat van een onrechtmatige betrokkenheid van derden bij benadeling van crediteuren ook sprake kan zijn indien de derde in de positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling kon voorkomen maar in plaats daarvan zijn medewerking daaraan heeft verleend - in stand gelaten en de curator, omdat het ging om door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade, vanwege het collectieve belang van de crediteuren tot optreden bevoegd geacht.

Het ging in bovenstaande zaken om zeer specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. De notaris verleende zijn ministerie bij onroerend goed transacties onder hypothecair verband waarvan het voor hem onmiskenbaar moest zijn dat de koopprijzen voor de onroerende zaken in geen enkele verhouding stonden tot de waarde van die zaken en dat voor die koopprijzen (…) leningen werden verstrekt die veel hoger waren dan de waarde van de onroerende zaken. De notaris moest hebben geweten ‘dat zijn medewerking aan een of meer van de litigieuze transport- en hypotheekakten een ernstig gevaar voor insolventie van de THB zou meebrengen’.

Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zijn in dit geval door de curator niet of onvoldoende gesteld. De curator voert wel aan dat de notarissen hun medewerking hebben verleend aan de aanbieding door [A] van een beleggingsproduct in strijd met de Wte doch in die stelling is geen voldoende grondslag gelegen voor het oordeel dat de notarissen dit hebben geweten of hebben moeten weten. Bovendien was in de aard van het product als zodanig niet een voor de notarissen kenbaar ernstig gevaar voor insolventie van [A] gelegen. De insolventie is veroorzaakt door het piramidespel waaraan [A] zich schuldig heeft gemaakt. Bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan de notarissen voor dat handelen van [A] verantwoordelijk kunnen worden gehouden, zijn door de curator onvoldoende gesteld. De curator heeft niets gesteld waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat de notarissen hebben geweten of hebben moéten weten dat door [A] een piramideconstructie werd opgezet. De rechtbank heeft in dit verband terecht gewezen op de daar juist tegen sprekende verklaring van de curator op de comparitie in eerste aanleg: dat de notarissen niet hebben hoeven weten dat sprake was van een piramideconstructie en dat hij ook niet hard kan maken dat de notarissen voorzagen of hadden moeten voorzien dat de inleg niet zou terugkomen. Door de curator zijn, met andere woorden, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt van een situatie dat het voor de notarissen duidelijk moet zijn geweest dat zij hun medewerking verleenden aan handelingen die een ernstig gevaar voor insolventie van [A] met zich brachten. Ook de stelling van de curator in hoger beroep, dat het door [A] beloofde rendement ongeloofwaardig was, rechtvaardigt die conclusie niet. Bovendien heeft de curator niet gesteld dat en waarom het tot enige zorgplicht van de notarissen zou horen om voor cliënten van een beleggingshypotheek de al dan niet haalbaarheid van het rendement van een door die cliënten beoogde belegging te beoordelen.

Voor wat betreft de vermelding van het kantoor van de notarissen in verband met het aangeboden product erkent de curator dat de notarissen er juist niet aan hebben willen meewerken dat in de brochure een verdergaande garantie zou worden gesuggereerd dan door [A] werd geboden, te weten een depositorekening met een maximumsaldo tot zekerheidstelling van drie maanden gebruiksrechtvergoeding. De curator verwijt de notarissen wel dat zij niet hebben gecontroleerd of [A] nadien niet langer schermde met de betrokkenheid van de notarissen bij de garantie. Het hof acht echter de vraag of de notarissen in zoverre onzorgvuldig handelen zou kunnen worden verweten niet relevant nu de curator slechts verwijst naar een door [A] aan haar klanten verstrekte garantie voor de uit te betalen huurinkomsten (waarvan de administratieve afhandeling onder beheer van de/”onze” notaris zou staan) en niet naar een voor de terugbetaling van de ingelegde gelden gegeven garantie. Van medewerking van de notarissen aan de aanbieding van een product met de onjuiste voorstelling van zaken dat het zou gaan om een onder beheer van de notarissen gegarandeerde belegging is reeds daarom geen sprake. Bovendien geldt ook hier dat de oorzaak van het faillissement van [A] is gelegen in het piramidespel waaraan [A] zich heeft schuldig gemaakt. In de enkele veronderstelling dat zonder de vermelde zekerheidstelling voor de maandelijkse huurinkomsten mogelijk minder mensen voor het aangeboden product zouden hebben gekozen, waardoor [A] minder inkomsten zou hebben kunnen genereren en de gevolgen van de piramideconstructie beperkter zouden zijn geweest, is geen grond gelegen om de notarissen onrechtmatige betrokkenheid bij het door [A] gepleegde piramidespel te verwijten.

Samengevat: Naar door de curator terecht is onderkend (mem.v.grieven 9), is voor de beantwoording van de vraag of door de curator een Peeters/Gatzen-vordering kan worden ingesteld wel van belang welk onrechtmatig handelen de notarissen wordt verweten. Tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering is de curator uit hoofde van de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht bevoegd indien door een derde onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde en ten gevolge van dat onrechtmatig handelen de gezamenlijke crediteuren in hun verhaals-mogelijkheden zijn benadeeld. Indien een curator een dergelijke vordering tegen een derde instelt, zal hij derhalve voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen die tot de conclusie leiden dat zich een dergelijke situatie voordoet. Nu naar het oordeel van het hof de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die in dit geval tot die conclusie kunnen leiden, kan de door de curator ingestelde vordering niet als een Peeters/Gatzen-vordering worden gekwalificeerd. Het hof komt daarmee tot geen andere conclusie dan de rechtbank, te weten dat de curator tot het instellen van die vordering niet bevoegd kan worden geacht en de vordering van de curator daarom moet worden afgewezen. De door de curator tegen het beroepen vonnis aangevoerde grief faalt.

Op grond van het hiervoor overwogene zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De door de notarissen gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling zal worden toegewezen.”

De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De notarissen hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en vorderen voorts dat de toe te wijzen proceskostenvergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd.

In zijn conclusie voorafgaand aan het arrest mr. Butterman qq tegen Rabobank13.is mijn ambtgenoot Timmerman uitvoerig ingegaan op de rechtspraak en doctrine omtrent deze kwestie. Het lijkt goed om zijn heldere betoog te citeren (met weglating van voetnoten):

“4.5. Met betrekking tot de bevoegdheid van de curator zij vooropgesteld dat het hof in rov. 4.6.4 ervan uitgaat dat de vordering van de curator een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering. betreft. Die stellingname van het hof betreft een uitleg van de gedingstukken die in cassatie in beginsel niet aantastbaar is. Daarbij komt dat die uitleg door de curator in zijn cassatiemiddel m.i. niet is bestreden. Het gaat er in cassatie vooral om of het oordeel van het hof dat de door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering aan de vereisten die voor een dergelijke vordering gelden voldoet, juist is.

In de zaak die aan het Peeters/Gatzen-arrest ten grondslag lag, sprak een faillissementscurator een derde (de echtgenote van de gefailleerde) aan op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren, omdat deze van de gefailleerde een woning had gekocht voor een te lage prijs. De Hoge Raad oordeelt dat een faillissementscurator bevoegd is om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers wegens benadeling van deze schuldeisers op basis van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW een vordering jegens derden (in casu de bank) in te stellen, ook waar een dergelijke vordering aan de gefailleerde zelf niet toekomt omdat hij bij de benadeling van de schuldeisers was betrokken.Over de Peeters/Gatzen-vordering bestaat veel discussie. In het onderstaande zet ik de relevante jurisprudentie en literatuur over de vraag wat een Peeters/Gatzen-vordering is en aan welke eisen een dergelijke vordering dient te voldoen, nog eens op een rijtje.

In het Nimox/Van den End-arrest van 8 november 1991 was sprake van een curator die een enig aandeelhoudster van een failliete vennootschap aansprak op grond van onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van de vennootschap, omdat de aandeelhoudster voorafgaande aan het faillissement de schulden van de vennootschap had vergroot door reserves door de vennootschap als dividend te doen uitkeren en deze vervolgens terug te lenen aan de vennootschap onder verkrijging door de aandeelhoudster van zekerheden van de vennootschap. Per saldo komt dit neer op een onttrekking van vermogen aan de vennootschap. In zijn arrest herhaalt de Hoge Raad het concept van de in het Peeters/Gatzen-arrest aan de faillissementscurator toegekende bevoegdheid om in geval van benadeling van schuldeisers ten behoeve van deze schuldeisers ex art. 6:162 BW een vordering in te stellen jegens een derde die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is. Vervolgens voegt de Hoge Raad daaraan toe dat er geen grond is om op deze bevoegdheid een uitzondering te maken voor het geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan.

In de drie THB-arresten van 23 december 1994 en 15 september 1995 was sprake van overfinanciering door een nadien gefailleerde bank (het uitlenen van gelden die niet door voldoende zekerheden waren gedekt). De curator sprak de notarissen aan die bij de aan die overfinanciering ten grondslag liggende transacties betrokken waren op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de bank. De Hoge Raad oordeelt dat betrokkenheid van derden bij benadeling van schuldeisers niet vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd; van betrokkenheid kan ook sprake zijn ingeval de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in plaats daarvan daaraan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend. Er bestaat geen goede grond om de bevoegdheid van een faillissementscurator om - uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen - een bij benadeling van schuldeisers betrokken derde aan te spreken tot vergoeding van de door deze crediteuren geleden schade, te beperken tot het geval de derde behoort tot de kring van personen die op basis van de (faillissements)pauliana aansprakelijk zouden zijn geweest voor betrokkenheid bij veronderstelde paulianeuze handelingen. Evenmin kan worden aanvaard dat wanneer de curator een dergelijke vordering instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers: vooreerst gaat het hier om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade en voorts wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de hier besproken bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan.

De THB-arresten hebben (nogmaals) de vraag opgeroepen hoe de Peeters/Gatzen-vordering moet worden uitgelegd, waaronder de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip ‘benadeling van de gezamenlijke crediteuren’. De Hoge Raad benadrukt in de THB-arresten dat de schade die de curator op de derde tracht te verhalen door de crediteuren gezamenlijk moet zijn geleden. De curator kan dus geen schade verhalen op een bestuurder die transacties met derden afsloot terwijl hij wist dat de vennootschap de desbetreffende transacties niet kan nakomen. In dit geval is geen sprake van door de faillissementscrediteuren collectief geleden schade. Het betreft dan een vordering ten behoeve van bepaalde, individuele crediteuren en geen vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

Kortmann en Faber maken onderscheid tussen tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding enerzijds en niet tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding anderzijds. De eerste categorie (tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding) betreft vorderingen die voortvloeien uit een voor of tijdens het faillissement jegens de schuldenaar gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad. Voor de tweede categorie (niet tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding) maken zij voorts nog een subonderscheid. In de eerste subcategorie zijn er gevallen waarin de derde onrechtmatig heeft gehandeld jegens één of meer schuldeisers zónder dat hij tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldenaar en zónder dat de schade van de schuldeisers correspondeert met een vermindering van het vermogen van de schuldenaar. In de tweede subcategorie zijn er gevallen waarin de derde onrechtmatig heeft gehandeld jegens één of meer schuldeisers zónder dat hij tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldenaar maar waarbij het vermogen van de schuldenaar wél door toedoen van de derde is verminderd. Een voorbeeld van de eerste subcategorie is het geval waarin een bestuurder namens de vennootschap overeenkomsten heeft gesloten met een aantal partijen, terwijl de bestuurder op dat moment wist of redelijkerwijs diende te vermoeden dat de vennootschap die overeenkomsten niet zou kunnen nakomen. Deze categorie komt overeen met het laatste in 4.9 hierboven genoemde voorbeeld van een vordering op een bestuurder, ten aanzien waarvan bevoegdheid van de curator ontbreekt. Het geval van de tweede subcategorie, ten slotte, betreft de Peeters/Gatzen-vordering, die dus in de visie van Kortmann en Faber - omdat er geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens de schuldenaar - niet tot de failliete boedel behoort en ook niet via de boedel dient te worden afgewikkeld. Zij sluiten hierbij niet uit de mogelijkheid dat de curator op grond van een volmacht als vertegenwoordiger van de schuldeisers optreedt.

Vriesendorp, Verstijlen en Van Koppen zijn, anders dan Kortmann en Faber en mede met een beroep op de paritas creditorum en het Franse en Duitse recht, van mening dat de behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door de curator in het kader van een Peeters/Gatzen-vordering méér is dan de behartiging van de belangen van alle individuele schuldeisers bij elkaar opgeteld, namelijk het belang van de boedel ten aanzien waarvan de curator - ondanks, anders dan bij de faillissementspauliana, het ontbreken van een wettelijke basis - exclusief bevoegd is. In hun visie staat het collectieve belang voorop.

Op 21 december 2001 heeft de Hoge Raad het Lunderstädt/De Kok I-arrest en het Sobi/Hurks II-arrest gewezen. In de aan het Lunderstädt/De Kok I-arrest voorafgaande zaak had een schuldeiser van een failliete vennootschap de bestuurder van die vennootschap aangesproken op de grond dat de bestuurder de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van de vennootschap onrechtmatig had beknot door het doen van aanzienlijke dividenduitkeringen en door het overdragen van nagenoeg alle activa van de vennootschap aan een aan de bestuurder gelieerde vennootschap zonder dat daar een adequate vergoeding tegenover stond. Vervolgens trof de bestuurder een schikking met de meeste schuldeisers en met de curator. Als gevolg van deze schikking werden de vorderingen van de schuldeisers slechts gedeeltelijk voldaan. Eerdergenoemde schuldeiser was bij deze schikking niet betrokken geweest en kon hier ook niet mee instemmen, waarop hij de bestuurder alsnog aansprak voor het restant van zijn vordering. In de zaak die aan het Sobi/Hurks II-arrest ten grondslag lag, werden de (indirect) bestuurder en enig aandeelhoudster van een failliete vennootschap aangesproken door 15 schuldeisers van deze vennootschap op de grond dat beiden onrechtmatig jegens deze schuldeisers hadden gehandeld doordat zij zich er vanaf een zekere peildatum van bewust waren of hadden moeten zijn dat de vennootschap niet langer in staat zou zijn om haar financiële verplichtingen na te komen en niettemin hadden toegestaan dat de vennootschap ook na die peildatum nieuwe verplichtingen bleef aangaan jegens de betreffende schuldeisers.

In beide zaken was in cassatie aan de orde de vraag of de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering jegens een derde, in de weg staat aan het instellen van onrechtmatige-daadsvorderingen door één of meer individuele schuldeisers jegens diezelfde derde. De Hoge Raad haalt in beide arresten eerst het Peeters/Gatzen-arrest, het Nimox/Van den End-arrest en het tweede THB-arrest aan en constateert dat deze arresten tot uitvoerig debat in de literatuur hebben geleid. Dit debat richtte zich in belangrijke mate op de vraag of in de gevallen waarin de (gezamenlijke) schuldeisers uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn onttrokken, slechts aan de curator een vordering uit hoofde van art. 6:162 BW jegens de onrechtmatig handelende derde toekomt of dat een zodanige vordering ook rechtstreeks door de onrechtmatig benadeelde schuldeiser zelf kan worden ingesteld. Voorts overweegt de Hoge Raad dat in geval van een aanspraak tot schadevergoeding van een benadeelde schuldeiser jegens een derde, verstoring van de in het faillissement te handhaven paritas creditorum zich niet kan voordoen. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat de sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde er, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, niet aan in de weg staat dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou (aldus nog steeds de Hoge Raad), mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 Fw het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden. Met andere woorden, de Hoge Raad is van mening dat geen sprake is van een exclusieve bevoegdheid van de curator en laat samenloop toe. Wel kan (zo besluit de Hoge Raad) het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement meebrengen dat indien ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad jegens de derde geldend maakt, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist.

Ook het Lunderstädt/De Kok I-arrest en het Sobi/Hurks II-arrest hebben tot veel commentaren geleid. In zijn NJ-noot stelt Kortmann dat de handelwijze van veel curatoren om de opbrengst van de Peeters/Gatzen-vordering in de boedel te laten vallen en verdeling via de uitdelingslijst te laten plaatsvinden, onjuist is. Volgens Kortmann oordeelt de Hoge Raad terecht dat het gaat om een vordering van een schuldeiser tegen een derde. Deze vordering valt (aldus Kortmann) niet in de boedel. Voor de opbrengst van deze vordering geldt hetzelfde. Er behoort geen omslag van faillissementskosten plaats te vinden. Wanneer men, zoals veel curatoren, aanneemt dat de opbrengst in de boedel valt, behoort deze tot het vermogen dat ten behoeve van de schuldeisers vereffend wordt en aan hen uitgedeeld wordt. Inning door een individuele schuldeiser leidt dan wél tot een verstoring van de paritas creditorum, omdat het geïnde niet beschikbaar is voor de gezamenlijke crediteuren.

In de casus die in het De Bont/Bannenberg-arrest van 16 september 2005 berecht werd, was sprake van een bestuurder en enig aandeelhouder van een nadien gefailleerde vennootschap die zich in privé borg had gesteld voor een kredietfaciliteit van die vennootschap bij de bank. Op enig moment eiste één van de schuldeisers van de vennootschap haar vordering op en kondigde zij aan bij gebreke van betaling faillissement te zullen aanvragen, waarop de vennootschap de bank opdracht gaf haar incassomachtigingen ten behoeve van verschillende crediteuren in te trekken. Na het faillissement van de vennootschap constateerde de curator dat voorafgaande aan het faillissement de bestuurder de gehele rekening-courantschuld van de vennootschap aan de bank had ingelost door de debiteuren te gaan innen en de crediteuren niet meer te gaan betalen teneinde het bedrijf overeind te houden en te zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. De curator sprak de bestuurder aan tot betaling van de schulden die waren ontstaan vanaf het moment waarop de bestuurder wist of moest weten dat de nieuwe schulden niet zouden kunnen worden voldaan. Hierbij gaf de curator uitdrukkelijk te kennen dat hij niet van plan was om de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar (na aftrek van kosten) ten goede te doen komen aan de schuldeisers van de nieuwe schulden. De Hoge Raad overweegt dat een faillissementscurator bevoegd is in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in het Peeters/Gatzen-arrest heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De onderhavige vordering van de curator is evenwel (aldus nog steeds de Hoge Raad) niet ingesteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor de zogenaamde nieuwe schuldeisers. Dienovereenkomstig is de curator niet van plan de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar wil hij die, na aftrek van kosten, ten goede doen komen aan deze schuldeisers. Een zodanige behartiging van de belangen van deze individuele schuldeisers, die aan het feit dat hun vorderingen op de vennootschap ‘nieuwe’ vorderingen betreffen, geen bijzondere door de curator in acht te nemen positie in het faillissement van de vennootschap ontlenen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij toewijzing van de onderhavige vordering omdat dan een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen en ook een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers maakt dit niet anders. Hierbij kan (zo vervolgt de Hoge Raad) nog worden opgemerkt dat de omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering eerst kan worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Het valt niet zonder meer in te zien dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij vergoeding door een derde van de verhaalsschade van een individuele schuldeiser. Dat een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers valt evenmin zonder meer in te zien.

In zijn noot in de JOR naar aanleiding van het De Bont/Bannenberg-arrest merkt Kortmann op dat dit arrest niet betekent dat alle schuldeisers daadwerkelijk nadeel dienen te hebben geleden, maar wel dat het nadeel niet beperkt is tot één of meer bepaalde schuldeisers. Evenals bij de actio pauliana dient het (aldus Kortmann) te gaan om verhaalsbenadeling waarvan in beginsel alle schuldeisers nadeel kunnen ondervinden.

In het arrest Dekker/Lutèce oordeelde de Hoge Raad dat de opbrengst van een vordering die de curator in geval van benadeling van gezamenlijke faillissementsschuldeisers instelt, in de boedel valt en daarmee de gezamenlijke schuldeisers in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief ten goede komt. Hierbij wijst de Hoge Raad erop dat de curator zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel ontleent. In dit meest recente arrest over de Peeters/Gatzen-vordering heeft de Hoge Raad de vordering als volgt gekarakteriseerd: de vordering zelf komt toe aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers en valt daarom niet in de boedel, maar de opbrengst ervan wel, nu de aan de curator toekomende bevoegdheid tot inning van de vordering tot herstel van verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers strekt. Dit is m.i. een interessant staaltje Hegeliaans denken. Ter verduidelijking merkt de Hoge Raad verder nog op dat de curator niet over de Peeters/Gatzen-vordering mag beschikken. Hiertoe behoeft hij een opdracht of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers. Dit laatste neemt m.i. niet weg dat de bevoegdheid zelf van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen een eigen, hem door art. 68 lid 1 Fw toegekende bevoegdheid betreft. Hiertoe heeft hij geen volmacht of opdracht van de gezamenlijke schuldeisers nodig. Verhelderend acht ik het nog om met Wessels aan te nemen dat art. 68 Fw geen grondslag voor de curator biedt om anders op te treden dan voor de gezamenlijke crediteuren. Al met al is de visie van de Hoge Raad op de Peeters/Gatzen-vordering na Dekker/Lutèce hybride: voor de inning van de vordering behoeft de curator geen volmacht en heeft hij een eigen bevoegdheid, maar als hij iets bijzonders met de inningsbevoegdheid wil doen, zoals een overdracht, heeft hij toestemming van de gezamenlijke schuldeisers nodig. De curator kan dus in bepaalde opzichten zelfstandig optreden, maar in andere opzichten niet.

Tot zover het overzichtje dat loopt van Peeters/Gatzen tot en met Dekker/Lutèce. Nu terug naar de onderhavige zaak. Daarin handelt de curator formeel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Amlin, maar feitelijk slechts (op basis van machtigingen) ten behoeve van de nieuwe schuldeisers (van na de peildatum van 31 juli 2003, de datum van opzegging door de bank van de financieringen). Bovendien bestaat de vordering van de curator tot vergoeding van de collectieve schade als gevolg van de beweerdelijke onrechtmatige daad van de bank uitsluitend uit het bedrag aan door de nieuwe schuldeisers ingediende vorderingen (van ná 31 juli 2003). De curator vordert dus geen collectief, generiek door alle faillissementsschuldeisers als eenheid gedachte geleden schade, maar probeert een specifieke schuldeisersbenadeling te redresseren. Daarbij heeft de curator gesteld dat hij de opbrengst van zijn vordering ín de boedel zal laten vallen, ten behoeve van de gezámenlijke schuldeisers. Op dit laatste punt verschilt de onderhavige zaak van de zaak die aan het De Bont/Bannenberg-arrest voorafging. Het middel stelt dat de oude schuldeisers (zo ongeveer, cursivering LT) allemaal betaald zijn. Dit gegeven was ook aan de orde in de zaak die aan het Nimox/Van den End-arrest voorafging. Dit neemt niet weg dat de curator in de onderhavige zaak - anders dan in de zaak Nimox/Van den End - niet opkomt voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor een bepaalde groep schuldeisers, namelijk schuldeisers van wie de vordering na 31 juli 2003 is ontstaan. Nu er in het onderhavige geval van een optreden door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers geen sprake is, doet het m.i. niet terzake dat de curator de opbrengst van de vordering in de boedel wil laten vallen. De door de curator ingestelde vordering dient te vallen onder de bevoegdheid van art. 68 lid 1 Fw. Nu de curator met de onderhavige vordering niet voor de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, maar voor een bepaalde categorie schuldeisers optreedt en ook niet beoogt om collectief, generiek geleden schade te verhalen, is dat hier niet het geval.”

Zoveel is duidelijk: het Hof heeft toepassing willen geven aan deze rechtspraak.

Volgens het Hof moet ter beantwoording van de vraag of de curator een bevoegdheid als onder 3.1 bedoeld heeft, worden onderzocht waarin het onrechtmatig handelen waarop hij zijn vordering baseert, bestaat (rov. 3.3.2). Dat oordeel wordt niet bestreden.

Het Hof brengt met het onder 3.3.1 vermelde oordeel tot uitdrukking dat tevens moet worden onderzocht of het gewraakte handelen, indien bewezen, daadwerkelijk als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Dat het Hof dit zo ziet, blijkt onder meer uit rov. 3.5.2. Ook dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

In rov. 3.2.2 memoreert het Hof de afspraak die partijen hebben gemaakt.

Het lijkt goed om in dit verband terstond die afspraak te citeren:

“Hierdoor bevestig ik dat wij om proces-economische redenen hebben afgesproken dat partijen zich in de memorie van grieven en de memorie van antwoord (en het eventueel daarop volgende pleidooi) (…) zullen beperken tot de “voorvraag” of sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers (een zogenaamde “Peeters/Gatzen”-vordering) en de vraag of, indien daarvan sprake is, de curator tot het instellen van die vordering ook bevoegd is, gezien r.o. 2.3.5 van het vonnis waarvan beroep. Partijen zullen vooralsnog dus niet nader ingaan op de overige (rechts)vragen die in deze casus wellicht aan de orde zouden kunnen komen, zoals de vraag of sprake is van voldoende betrokkenheid van de notarissen bij de gestelde benadeling en de vraag of de notarissen in de individuele gevallen daadwerkelijk een beroepsfout valt te verwijten.

Beide partijen vragen het hof om tussentijds beroep in cassatie open te stellen indien het hof aanvaardt dat de curator in dezen een Peeters/Gatzen-vordering instelt en het vonnis waarvan beroep op die grond vernietigbaar acht. Indien partijen alsdan daadwerkelijk beroep in cassatie instellen, zullen zij pas nadat de Hoge Raad of, na eventuele terugverwijzing, een hof heeft geoordeeld dat sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers en dat de curator in casu bevoegd is een “Peeters/Gatzen-vordering” in te stellen, vragen om de zaak naar de rol te verwijzen voor nadere memories en eventuele pleidooien, opdat partijen de discussie over de overige (rechts)vragen kunnen vervolgen.”

Het Hof wijst er vervolgens op dat partijen deze afspraak op enigszins andere wijze inkleuren (rov. 3.3.1). Het wijst met enige nadruk op een in zijn ogen relevante passage in de onderlinge afspraak die ik hierna, behoudens het laatste deel, niet gecursiveerd citeer:

“of sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers (een zogenaamde “Peeters/Gatzen”- vordering) en de vraag of, indien daarvan sprake is, de curator tot het instellen van de vordering ook bevoegd is, gezien r.o. 2.3.5 van het vonnis waarvan beroep.”

s Hofs oordeel komt erop neer dat in het kader van de partijafspraak niet valt te ontkomen aan een onderzoek als bedoeld onder 3.3. Dat valt in zoverre te begrijpen dat een niet onrechtmatig handelen bezwaarlijk kan worden gezien als een benadeling, waarmee allicht wordt bedoeld een rechtens relevante benadeling. Hier dringt zich een parallel op met de spraakverwarring die vaak bestaat over “schade”. Wanneer iemand in causale zin schade lijdt door een handelen of nalaten van een ander, kan men nochtans spreken van schade. Veel nut heeft dat niet omdat deze vaststelling nergens toe leidt zolang aansprakelijkheid ontbreekt. Men kan deze “schade” met evenveel (of weinig) recht kwalificeren als “pech”. Het is in gevallen als hier besproken niet anders.

Het Hof heeft trouwens nauwkeurig onderzocht wat de steller van het middel zelf aanduidt als “het geschilpunt in cassatie”,14.namelijk

“het geschilpunt in deze cassatie [is] beperkt (..) tot de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad van de notarissen”.15.

Het zojuist geciteerde betoog sluit goed aan bij hetgeen door de curator in feitelijke aanleg in de mvg onder 9 is gesteld. Daar betoogde de curator dat het antwoord op de vraag of de notarissen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld voorshands in het midden kan blijven, maar dat wel duidelijk dient te zijn wat de toerekenbare onrechtmatige daad van de notarissen is die naar de mening van de curator het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering rechtvaardigt. Daarop is de curator vervolgens nader ingegaan.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof mogelijk meer heeft gedaan dan hiervoor vermeld. Het heeft wellicht tevens een oordeel over de onrechtmatigheidsvraag ten gronde gegeven. Zelfs als dat zo zou zijn, doet dat er niet toe. Het Hof heeft immers in elk geval (ook) de onder 3.3 vermelde vraag beoordeeld.16.Die beoordeling viel, als gezegd, binnen de door partijen gemaakte afspraak. Voor zover daarover al anders zou kunnen worden gedacht, kan dat de curator niet baten. ’s Hofs uitleg van deze afspraak is van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is deze allerminst.

Eén van de gronden waarop de Rechtbank de vordering heeft afgewezen, is dat het “in wezen [gaat] om een vordering die niet de gezamenlijke schuldeisers betreft” (rov. 2.3.5).

Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd onder “aanvulling van gronden”. Anders gezegd: het neemt geen afstand van hetgeen de Rechtbank heeft overwogen, maar het voegt slechts wat toe. Voor die lezing pleit ook de overweging in rov. 3.6.6 dat het Hof tot geen andere conclusie komt dan de Rechtbank.

Het middel behelst geen klacht tegen het onder 5.2 genoemde oordeel en voert evenmin aan dat het Hof enige grief op dit punt gegrond had moeten bevinden.17.Alle klachten vinden reeds daarin hun Waterloo.

Mr. Van Schaick ziet dit alles kennelijk anders. In zijn s.t. onder 9A betoogt hij dat hij in appel met succes heeft bestreden dat geen sprake is geweest van een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Hij laat evenwel na aan te geven waaruit dat zou blijken. Bij lezing van het bestreden arrest kan ik voor zijn stelling ook geen steun vinden.

Kennelijk is bij de curator het onder 5.4.1 laatste volzin genoemde inzicht gerijpt. In zijn repliek onder 2 neemt hij in ieder geval een aanzienlijk voorzichter standpunt in dan in de s.t. Betoogd wordt daar dat ’s Hofs oordeel niet op deze kwestie is gebaseerd.

Op hetgeen hiervoor onder 3 – 5 is uiteengezet, stuiten alle klachten af. Daarom kan verder blijven rusten of ze wel voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Ten overvloede: onderdeel 1 ziet, naast hetgeen hierboven reeds is geschetst, eraan voorbij dat ’s Hofs oordeel in belangrijke mate is gebaseerd op een mededeling van de curator ter comparitie in prima (rov. 3.6.4). Bovendien blijft het steken in algemeenheden en wordt in het geheel niet uit de doeken gedaan welke andere of gedetailleerdere stellingen de curator had kunnen of willen ventileren.18.

Uitgaande van ‘s Hofs uitleg van der partijen afspraak, kan moeilijk van een verrassingsbeslissing worden gesproken.

Onderdeel 2 loopt m.i. eveneens vast in de onder 6.2 gememoreerde mededeling van de curator.

De klacht poneert de samenwerkingsovereenkomst tussen [A] en de notarissen als het springende punt waarop het Hof onvoldoende zou zijn ingegaan. In dat kader doet het beroep op de inleidende dagvaarding. Dat beroep kan de curator evenwel niet baten omdat hij in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld. Daarom zal hij het moeten hebben van in appel betrokken stellingen. Nu daarbij niet wordt aangehaakt, is de klacht m.i. tot mislukken gedoemd. Voor zover wordt aangeknoopt bij stellingen van de notarissen miskent de curator dat deze er hier slechts toe doen voor zover ze mede aan de vordering ten grondslag zijn gelegd.

Bovendien valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat het Hof in rov. 3.6.1 heeft opgesomd in welke zin de notarissen volgens de curator onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers. Deze opsomming is door de curator in cassatie niet als onvolledig of onjuist bestreden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze opsomming een juiste en volledige weergave vormt van hetgeen de curator heeft gesteld. Op de aldaar opgesomde verwijten is het Hof in de daaropvolgende overwegingen uitdrukkelijk en voldoende gemotiveerd ingegaan. Het onderdeel doet niet (voldoende) uit de doeken dat en waarom ’s Hofs oordeel de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan. Met name ook niet wat valt af te dingen op zijn betrekkelijk uitvoerige motivering, wat daar verder ook van zij.

Aan der klachten baard verwijl ik nog wat langer bij dit onderdeel. Op basis van de in prima door de curator geventileerde stellingen zou een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen m.i. zeer wel mogelijk zijn geweest, om het voorzichtig uit te drukken. Dan doel ik vooral op de volgende stellingen:

a) een advocaat van de toenmalige maatschap van de notarissen heeft de AFM geschreven dat [A] was gestopt met het aanbieden van het product, wat evenwel niet is gebeurd.19.Niet wordt evenwel gesteld dat de notarissen die wetenschap hadden of dat deze aan de notarissen zou moeten worden toegerekend en al evenmin wordt beroep gedaan op de stelling dat de notarissen na deze brief zijn doorgegaan met het “realiseren van investeringen”; zie voor dit laatste hiervoor onder 1.16;

b) de notarissen wisten – kort gezegd – dat schijnzekerheid werd geboden.20.

Het onderdeel vermeldt expliciet een aantal andere feiten en omstandigheden, maar laat na beroep te doen op de onder 6.6 genoemde feiten en omstandigheden, anders dan door verwijzing naar een niet nader aangeduid aantal nummers in de inleidende dagvaarding. Wanneer Uw Raad de helpende hand wil bieden dan kan deze klacht worden aangegrepen om te komen tot vernietiging van het bestreden arrest. Mij vergt het evenwel te veel knip- en plakwerk en te veel het zelf formuleren van een deugdelijke klacht die vervolgens gegrond wordt bevonden. Daarbij verdient opmerking dat het niet geheel onmogelijk is om de verwijzing in het onderdeel naar rov. 3.1.1 onder d en/of rov. 3.6.1 eerste liggend streepje op te vatten als een – weliswaar magere21.– basis voor de klacht, waarbij aanstonds aantekening verdient dat het hier gaat om een vastgesteld feit en niet (kenbaar) om een stelling van de curator. Bij deze laatste bron (rov. 3.6.1 eerste liggend streepje) moet worden bedacht dat het Hof daarop in rov. 3.6.4 respondeert, terwijl het middel niet (voldoende) uitlegt waarom dat oordeel er niet mee door kan.

Zou Uw Raad geneigd zijn om op basis van deze klacht tot vernietiging te komen, dan moet m.i. nog wel een modus worden gevonden om de andere hiervoor in kaart gebrachte hindernissen uit de weg te ruimen.

Met hetgeen onder 6.7 is betoogd, is niet gezegd dat vernietiging van het bestreden arrest onbevredigend zou zijn, maar dat alleen is nu eenmaal geen grond voor cassatie.

Onderdeel 3 is niet voldoende begrijpelijk. Voor zover die klacht in de s.t. onder 30 e.v. wordt uitgewerkt, is dat tardief. De notarissen zijn de rechtsstrijd met betrekking tot de uitbreiding van de klacht in de s.t. van mr. Van Schaick nadrukkelijk niet aangegaan.22.Dat laatste geldt ook voor de rechtsvraag die Z.H.G. in de “evaluatie” schildert, nog daargelaten dat niet goed duidelijk is hoe zich dat betoog zich verhoudt tot hetgeen daarvoor is te lezen.

Ten overvloede: in rov. 3.6.4, waartegen het onderdeel mede is gekant, brengt het Hof tot uitdrukking dat de vereiste bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden in deze procedure door de curator onvoldoende zijn gesteld. Een bijzondere omstandigheid die aansprakelijkheid rechtvaardigt, is in ieder geval aanwezig als de notarissen wisten of hadden moeten weten dat hun medewerking aan de handelingen van [A] een ernstig gevaar voor insolventie van [A] zou meebrengen.23.Dat het Hof mede heeft onderzocht of dat het geval is, is het gevolg van de eigen stellingen van de curator. Zo heeft hij in zijn mvg onder 15 het volgende gesteld:

“Als de notarissen hun maatschappelijke positie serieus hadden genomen, hadden zij het beleggingsproduct kritisch getoetst (…). Zij hadden dan vastgesteld dat het jonge [A] enerzijds niet beschikte over eigen vermogen waarmee zij investeringen kon doen en anderzijds vanwege haar garantieverplichtingen de ingelegde gelden niet voor investeringen kon gebruiken, en dat het faillissement van [A] een onvermijdelijk gevolg zou zijn als het uiteindelijk op betaling van inleggen en rendementen zou aankomen.”24.

Bezien in het licht van deze eigen stellingen van de curator is niet aanstonds in te zien waarom het Hof thans wordt verweten op deze kwestie te zijn ingegaan.

Onderdeel 4 komt op tegen de woorden “daargelaten de juistheid daarvan” in rov. 3.5.3. Het verkondigt dat het Hof, gezien de procesovereenkomst, uit had moeten gaan van hetgeen in de cassatiedagvaarding onder 8 t/m 11 is verwoord.

Deze klacht is onbegrijpelijk, alleen al omdat duister is op welke stellingen wordt gedoeld. Maar het doet er verder niet toe omdat het Hof veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de door de curator geponeerde stellingen. Deze vond het Hof evenwel ontoereikend. Het onderdeel biedt zelfs geen begin van aanknopingspunt voor stellingen die het Hof over het hoofd zou hebben gezien.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal