3.7 Partijautonomie en het aanvullen van feiten door de rechter

Dat de rechter binnen de grenzen van het geschil — dat zijn dus de door partijen getrokken buitengrenzen, besproken in paragraaf 3.2 — zoveel mogelijk de correcte feiten moet vaststellen, is geen punt van discussie. Partijen mogen de buitengrenzen van de waarheidsvinding afbakenen door te bepalen wat het onderwerp van de procedure is, maar binnen die grenzen moet de rechter op zoek naar de correcte feiten. Het lijdt geen twijfel dat de rechter hier actief dient te zijn en dat partijen op dit punt geen zeggenschap hebben. Zie in deze zin ook de parlementaire geschiedenis;

De autonomie van partijen om te beslissen of en waarover zij procederen, doet dus niet af aan de rechterlijke waarheidsvinding. Zoals al eerder is gezegd, heeft processuele autonomie, de vrijheid om te bepalen waarover geprocedeerd wordt, slechts consequenties voor de vraag welke feiten onderwerp zijn van de materiële waarheidsvinding. Dit zijn de feiten die relevant zijn voor de beslechting van het door partijen omlijnde geschil. Maar binnen dat kader is géén sprake van partijautonomie en ligt het op de weg van de rechter om aan waarheidsvinding te doen. Vergelijk ook al Opzoomer/Levy;

Dat de rechter binnen de door partijen afgebakende buitengrenzen aan waarheidsvinding moet doen, betekent dat de rechter verantwoordelijk is voor een correcte vaststelling van de feiten.3 Dit betekent ook dat de rechter zoveel mogelijk alle relevante feiten moet verzamelen.

Een probleem doet zich dan voor wanneer partijen niet alle relevante feiten aandragen. Neem bijvoorbeeld de situatie dat in kort geding opheffing van een beslag wordt gevorderd. De jurisprudentie vergt dat de rechter beoordeelt of summierlijk gebleken is van de deugdelijkheid van de vordering waarvoor beslag is gelegd en dat de rechter voorts een afweging maakt van de belangen van partijen. Wat moet de rechter doen wanneer partijen geen feiten stellen over hun belangen bij handhaving dan wel opheffing van het beslag? Het ligt voor de hand, en zo zal het in de praktijk ook gaan, dat de rechter op de zitting partijen daarnaar vraagt om de benodigde feitelijke informatie alsnog te verkrijgen. Vergelijk Veegens;

Hiermee bewerkstelligt de rechter de facto een aanvulling van de feiten.

In lijn hiermee bepleitte de Commissie Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht opheffing van het verbod aan de rechter om de feiten aan te vullen:

Op dit voorstel is een grote hoeveelheid kritiek geleverd, zoals al is vermeld in de inleidende paragraaf van dit hoofdstuk. Om de gegrondheid van deze kritiek te beoordelen, is het van belang eerst na te gaan wat een rechterlijke bevoegdheid tot het aanvullen van feiten nu eigenlijk precies inhoudt. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen het aanvullen van feiten, waarop art. 149 lid 1 Rv betrekking heeft, en het aanvullen van de feitelijke gronden van het geschil of wel de rechtsfeiten, waarop art. 25 Rv ziet. De eerste zinsnede van art. 149 lid 1 Rv bepaalt het volgende (de tweede zinsnede is behandeld in paragraaf 3.4);

De strekking van deze bepaling is dat de rechter niet zelf feiten mag toevoegen of bijbrengen, want het zijn partijen die de feiten moeten aandragen. Het is niet goed denkbaar dat een bevoegdheid van de rechter om feiten aan te vullen, zou inhouden dat de rechter zélf feiten zou toevoegen aan de door partijen gestelde feiten.6 Dit kan wellicht verleidelijk zijn, bijvoorbeeld wanneer de rechter veel weet van het onderwerp waarop het geschil van partijen betrekking heeft. Zo zou de rechter als feit willen bijvoegen dat `ter plaatse sprake is van een onoverzichtelijke situatie', wanneer zij bekend is met de plaats waar een ongeval is voorgevallen, of dat 'rozen bevattelijk zijn voor ziektes', wanneer zij zelf een deskundig tuinierster is. De rechter moet dit echter niet doen, met name niet omdat de rechter dan partijen de mogelijkheid onthoudt hun visie te geven op die feiten en daarmee het beginsel van hoor en wederhoor schendt. Dit brengt ook mee dat de rechter zeer terughoudend moet zijn met het aannemen dat een feit 'van algemene bekendheid' is en dit begrip dus beperkt moet uitleggen.7 Hierop zal ook nog worden ingegaan in paragraaf 7.5.

Het is geen punt van discussie dat in dit opzicht de rol van de civiele rechter lijdelijk — vanwege de beladenheid van dit begrip is het wellicht beter om de term terughoudend te gebruiken — is en moet blijven. De rechter kan de stukken lezen, de rechter kan vragen stellen aan partijen of getuigen, de rechter kan de situatie ter plaatse in aanwezigheid van partijen opnemen, maar de rechter voegt niet zelf feiten toe. De rechter kan alleen van partijen — of, in aanwezigheid of met kennisname van partijen, van deskundigen of getuigen — feitelijke informatie verkrijgen. Het voorstel om de rechter de bevoegdheid te geven de feiten aan te vullen, betekent dan ook niet dat de rechter zélf feiten mag bijbrengen; dit is niet toegestaan, zo is de essentie van de in art. 149 Rv neergelegde regel dat de rechter slechts feiten aan de beslissing ten grondslag mag leggen die in het geding aan haar ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld.8

Waar het wel om gaat bij het aanvullen van feiten, is dat de rechter initiatief mag nemen om van partijen meer feitelijke informatie te verkrijgen, zodat zij een volledig zicht krijgt op de relevante feiten. Het kan dan gaan dan om feiten waarover niets gesteld is door partijen, zoals in het eerder gegeven voorbeeld over de opheffing van een beslag, maar die wel van belang zijn voor het nemen van een beslissing. Dit is ook het belangrijkste, en minst omstreden, aspect van de wijze waarop de bestuursrechter gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheid om feiten aan te vullen (art. 8:69 lid 3 Awb).9 Dit onderzoek vindt niet plaats buiten partijen om — daaraan staat het beginsel van hoor en wederhoor in de weg —, maar rechtstreeks bij partijen. De rechter kan partijen mondeling of schriftelijk vragen voorleggen, hen verzoeken bepaalde stukken in het geding te brengen of, in samenspraak met partijen, een deskundige inschakelen om feiten te vergaren. Ook kan de rechter feiten verzamelen door vragen te stellen aan een door een partij voorgebrachte getuige of deskundige.

Wanneer de rechterlijke bevoegdheid om feiten aan te vullen zo wordt opgevat — het op initiatief van de rechter in samenspraak met partijen verzamelen van nieuwe feiten —, levert het invoeren van die bevoegdheid feitelijk niets nieuws op. In paragraaf 2.4 kwam al aan de orde dat waarheidsvinding als een beginsel van het civiele procesrecht is aan te merken en als zodanig is verankerd in tal van wettelijke bepalingen. Onder dit beginsel van waarheidsvinding valt óók de bevoegdheid van de rechter om op eigen initiatief onderzoek naar de feiten te doen. Lees alleen al art. 22 Rv;

Het is niet voor te stellen hoe de rechter invulling zou kunnen geven aan deze bepaling, en hetzelfde geldt voor alle andere bepalingen waarin de rechter de bevoegdheid heeft om de feiten aan een onderzoek te onderwerpen, wanneer zij niet tevens de bevoegdheid heeft om feiten aan te vullen. Wanneer de rechter vraagt om een toelichting op stellingen, partijen vragen stelt over onduidelijkheden, om bepaalde stukken vraagt, de situatie ter plaatse in ogenschouw neemt, gaat het er toch steeds om meer feitelijke informatie te verkrijgen. Dit impliceert dat de rechter nieuwe feiten vergaart, dus feiten aanvult. Zo beschouwd biedt het huidige civiele procesrecht al ruimschoots grondslag voor het op initiatief van de rechter door partijen doen aanvullen van de feiten.

Ook hier geldt dat partijautonomie daaraan niet in de weg staat; wanneer de rechter de bevoegdheid heeft om eigener beweging onderzoek te doen naar de feiten, is daarmee gegeven dat partijen wat dat betreft hun autonomie moeten prijsgeven. Slechts wanneer beide partijen nadrukkelijk wensen dat de rechter bepaalde feiten niet bij haar oordeelsvorming betrekt, is er reden voor de rechter zich bij die wens neer te leggen. De bevoegdheid om op deze wijze, door bij partijen door te vragen en informatie in te winnen, feiten aan te vullen, heeft de civiele rechter overigens altijd gehad, zij het niet in de omvang waarvan thans sprake is.

Dat de rechter op deze manier de feiten aanvult, is niet alleen een bevoegdheid van de rechter, maar is ook noodzaak. De rechter kan geen aanvaardbare beslissing nemen, wanneer relevante feiten ontbreken. Juist vanwege de samenhang tussen de selectie van de relevante feiten en de te nemen beslissing waarover gesproken is in paragraaf 1.4, ligt het bij uitstek op de weg van de rechter om zo nodig nadere relevante feiten te verzamelen. Het is dan ook niet meer dan vanzelfsprekend dat de rechter de bevoegdheid heeft om op deze wijze de feiten aan te vullen. In het verleden is daarom meermalen voorgesteld de rechter de bevoegdheid te geven feiten aan te vullen.10

Ook de ALI/Unidroit-principles geven in principle 22 de rechter de taak om alle relevante feiten en bewijsmiddelen in aanmerking te nemen, om zo een correcte feitelijke basis voor de beslissing te verkrijgen. De rechter kan daartoe partijen uitnodigen hun feitelijke stellingen (én hun juridische stellingen, zie daarover de volgende paragraaf) aan te vullen, binnen de door partijen getrokken buitengrenzen van het geschil, zo blijkt uit de toelichting;

Ook de in het Duitse recht neergelegde verplichting voor de rechter om 'materiële procesleiding' te geven, houdt (onder meer) in dat de rechter bewerkstelligt dat sprake is van een volledig feitencomplex.12

Al met al moet de conclusie hier dan ook zijn dat bezwaren tegen het aanvullen van feiten door de rechter redelijkerwijs niet gericht kunnen zijn tegen initiatieven van de rechter om meer relevante feiten van partijen te verkrijgen. Dit is een logisch gevolg van de rechterlijke onderzoeksbevoegdheden die de wet bevat, én van de rechterlijke taak om zoveel mogelijk recht te doen op basis van alle feiten die voor de beslissing van belang zijn. Partijautonomie staat hieraan niet in de weg; die is in dit opzicht al prijsgegeven met de rechterlijke tank om onderzoek te doen naar de feiten.