Rb. Rotterdam, 11-06-2015, nr. ROT 14/710, ROT 14/711, ROT 14/712, ROT 14/713

Bij besluit van 29 oktober 2013 (besluit 1) heeft ACM een bestuurlijke boete aan eiseres opgelegd van € 20.604,- wegens het ten aanzien van de dienst VDSL over MDF (dienst A) niet naleven van de non-discriminatieverplichting als bedoeld in artikel 6a.8 van de Telecommunicatiewet (Tw), die uit hoofde van het Marktanalysebesluit wholesales-breedbandtoegang (het Marktanalysebesluit) van 19 december 2008 (OPTA/AM/2008/202717) aan eiseres is opgelegd.

Bij afzonderlijk besluit van diezelfde datum (besluit 2) heeft ACM een bestuurlijke boete aan eiseres opgelegd van € 222.685,- wegens het ten aanzien van het tijdelijke actieaanbod WBA CM (dienst B) niet naleven van de transparantieverplichting als bedoeld in artikel 6a.9 van de Tw, die uit hoofde van het Marktanalysebesluit aan eiseres is opgelegd.

Bij afzonderlijk besluit van diezelfde datum (besluit 3) heeft ACM twee bestuurlijke boetes aan eiseres opgelegd van respectievelijk € 365.376,- en € 292.300,- wegens het ten aanzien van de introductie van de actie “WBA CM Beat the Cable” (dienst C) niet naleven van de voornoemde non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting.

Bij afzonderlijk besluit van diezelfde datum (besluit 4) heeft ACM twee bestuurlijke boetes aan eiseres opgelegd van respectievelijk € 40.007,- en € 32.005,-. wegens het ten aanzien van de dienst WBA op VDSL-Buitenring (dienst D) niet naleven van de voornoemde non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting.

Eiseres heeft bij één geschrift bezwaar gemaakt tegen de besluiten 1 tot en met 4. Op verzoek van eiseres heeft ACM het bezwaarschrift van eiseres op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden naar de rechtbank teneinde het als een beroepschrift te behandelen.

Het beroep tegen besluit 1 heeft bij de rechtbank zaaknummer ROT 14/712 gekregen, het beroep tegen besluit 2 zaaknummer ROT 14/713, het beroep tegen besluit 3 zaaknummer ROT 14/711 en het beroep tegen besluit 4 zaaknummer ROT 14/710.

Het onderzoek ter zitting heeft - gevoegd - plaatsgevonden op 20 maart 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn verschenen

[Naam] , werkzaam bij eiseres, en mr. G.M. Szakaly, werkzaam bij ACM.

Wettelijk kader, Marktanalysebesluit en besluitvorming

1. De Tw luidt en luidde voor zover hier van belang:

“Artikel 6a.1

1. [ACM] bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. [ACM] bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.

Artikel 6a.8

[ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door [ACM] te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.

Artikel 6a.9

1. [ACM] kan op grond artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door [ACM] nader te bepalen informatie met betrekking tot door [ACM] te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op:

a. tarieven en andere voorwaarden die bij het verlenen van toegang worden gehanteerd;

b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk.

2. [ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door [ACM] te bepalen vormen van toegang. Het referentieaanbod is opgesplitst naar de onderscheiden vormen van toegang en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden.

3. Indien aan een onderneming waaraan een verplichting als bedoeld in het tweede lid is opgelegd tevens een verplichting is opgelegd als bedoeld in artikel 6a.6 die betrekking heeft op ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, voldoet het referentieaanbod van de onderneming in elk geval aan bijlage II van richtlijn nr. 2002/19/EG.

4. Indien [ACM] van oordeel is dat het referentieaanbod niet in overeenstemming is met de op grond van dit hoofdstuk opgelegde verplichtingen, geeft het de onderneming aanwijzingen met betrekking tot de aan te brengen wijzigingen.

5. Aan een verplichting als bedoeld in het eerste en tweede lid kan [ACM] voorschriften verbinden met betrekking tot de mate van detaillering en de wijze van bekendmaking.”

Gelet op artikel 15.4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw kan ACM, voor zover hier van belang, aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste

€ 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming ter zake van overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften.

2. In het Marktanalysebesluit heeft ACM per 1 januari 2009 verplichtingen opgelegd aan eiseres en haar groepsmaatschappijen, die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6A van de Tw op de markten voor lage en hoge kwaliteit wholesale breedbandtoegang, onder gelijktijdige intrekking van de vigerende verplichtingen (besluit met kenmerk OPTA/AM/2008/202717). Het Marktanalysebesluit luidde – met weglating van voetnoten – voor zover hier van belang:

“827. Ten aanzien van de voorwaarden anders dan tarieven betekent de non-discriminatieverplichting dat afnemers de diensten en bijbehorende faciliteiten voor lage kwaliteit WBT-toegang over koper en hoge kwaliteit WBT-toegang over koper en glas tegen dezelfde voorwaarden moeten kunnen afnemen als [Naam] ’s retailbedrijf. Wholesale-afnemers moeten bovendien op basis van de inkoop van lage kwaliteit WBT-toegang over koper en hoge kwaliteit WBT-toegang over koper en glas dezelfde kwaliteitsniveau’s aan eindgebruikers kunnen afgeven als [Naam] . Dit betekent dat de non-discriminatieverplichting in ieder geval betrekking heeft op:

(…)

- het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten. Voorafgaand en tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe diensten mag de betreffende wholesaledienst nog niet in retailproposities worden aangeboden;

(…)

828. De verplichting tot non-discriminatie heeft betrekking op alle voorwaarden, derhalve ook op tariefvoorwaarden. Onder de tarieven worden ook eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen verstaan.

(…)

846. In het geval van nieuwe of gewijzigde diensten (bijv. een tariefswijziging of de introductie van hogere bandbreedten) of uitfaseringen is [ACM] van oordeel dat een dergelijke aanpassing tijdig aan afnemers van wholesalebreedbanddiensten bekend gemaakt moet worden. [ACM] is van oordeel dat hiervoor een redelijke aankondigingstermijn in acht moet worden genomen. In beginsel dienen aanpassingen minimaal 2 maanden voor de ingangsdatum van de nieuwe of gewijzigde dienst in een specifiek gebied aan afnemers bekend moet worden gemaakt. [ACM] heeft daarbij afgewogen dat afnemers voldoende tijd moeten hebben om hierop in te spelen, maar dat deze termijn ook niet langer dan strikt noodzakelijk moet zijn, om te voorkomen dat [Naam] onnodig lang moet wachten met bijvoorbeeld de introductie van nieuwe diensten in het betreffende gebied. Bekendmaking dient in ieder geval schriftelijk aan afnemers en door publicatie op de website van [Naam] plaats te vinden. [Naam] dient voorts [ACM] op hetzelfde moment als potentiële afnemers te informeren over voorgenomen wijzigingen.

(…)

13 Dictum

(…)

iv. [Naam] dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.8 van de Tw toegang tot lage kwaliteit WBT-toegang over koper en hoge kwaliteit WBT-toegang over koper en glas en bijbehorende diensten en faciliteiten onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat [Naam] gelijke voorwaarden toepast bij levering aan externen als die

welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochtermaatschappijen of haar partnerondernemingen. De verplichting heeft betrekking op alle voorwaarden, derhalve ook op tariefvoorwaarden.

v. [Naam] dient, in het kader van haar AII-IP plannen, haar koperen aansluitnetwerk voor dienstverlening aan andere partijen ter beschikking te stellen, zolang zij hiervan zelf gebruikt maakt voor haar eigen dienstverlening.

- De beschikbaarheid van de diensten en netwerken;

- De onderhoudsperioden;

- De hersteltijden in geval van storingen;

- Het proces van ordering en levering;

- Het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten(…)

- Het proces van informatieverstrekking.

(…)

ix. [Naam] dient op grond van artikel 6a.2 van de Tw juncto artikel 6a.9, eerste en tweede lid, van de Tw binnen 30 dagen na inwerkingtreding van dit besluit een referentieaanbod met betrekking tot lage kwaliteit WBT-toegang over koper en hoge kwaliteit WBT-toegang over koper en glas en bijbehorende faciliteiten bekend te maken en regelmatig bij te werken. Het referentieaanbod dient te zijn opgesplitst

naar de onderscheiden vormen van toegang tot lage kwaliteit WBT-toegang over koper en hoge kwaliteit WBT-toegang over koper en glas en bevat ten minste de hieronder opgesomde punten en een beschrijving van de verschillende onderdelen en respectieve voorwaarden en tarieven.

(…)

D. Leveringsvoorwaarden

(…)

4. Wholesale-afnemers (zowel intern als extern) dienen eveneens tijdig en op non-discriminatoire wijze geïnformeerd te worden ten aanzien van tarieven en voorwaarden.

(…)

x. Voorts verbindt [ACM] op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de Tw, de volgende voorschriften ten aanzien van de wijze van bekendmaking van het referentieaanbod:

- [Naam] dient het referentieaanbod op elektronische wijze bekend te maken op haar website;

- [Naam] dient wijzigingen in haar wholesaleaanbod tijdig op te nemen en haar afnemers hiervan op de hoogte te stellen. Het gaat hierbij zowel om wijzigingen in de bestaande dienstverlening als introductie van nieuwe dienstverlening;

- [Naam] dient een afschrift van het referentieaanbod en elke wijziging hiervan aan [ACM) te verstrekken;

- [Naam] dient nieuwe of gewijzigde diensten binnen een redelijke termijn van in beginsel minimaal 2 maanden van te voren aan afnemers bekend te maken.”

Toezichthouders van ACM hebben ambtshalve onderzoek gedaan naar mogelijke overtredingen van de transparantieverplichting en de non-discriminatieverplichting door eiseres en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek. Dit onderzoek is uitgemond in een rapport van 7 december 2012. In dat rapport wordt geconcludeerd dat eiseres de aan haar opgelegde non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting niet heeft nageleefd met betrekking tot de diensten A, B, C en D.

In het onderzoeksrapport wordt geconcludeerd dat [Naam] Retail dienst A - VDSL over MDF - circa tweeënhalve maand voordat dienst A op 21 januari 2010 aan wholesale-afnemers is aangekondigd in retailproposities heeft aangeboden, namelijk bij brief van 4 november 2009. Dat betekent volgens ACM dat de wholesaledienst al voorafgaand aan de aankondigingstermijn aan eindgebruikers werd aangeboden. Dit is volgens ACM in strijd met de in het Marktanalysebesluit opgelegde non-discriminatieverplichting. Dit kan alleen zijn veroorzaakt doordat de dienst door [Naam] Wholesale eerder aan [Naam] Retail bekend was gemaakt dan aan andere wholesale-afnemers. Dat betekent dat [Naam] , in strijd met het Marktanalysebesluit, op discriminatoire wijze informatie heeft verstrekt ten aanzien van gereguleerde diensten, aldus ACM.

In het onderzoeksrapport staat vermeld dat eiseres op 21 januari 2010 heeft aangekondigd dat haar wholesale-afnemers vanaf die dag gebruik konden maken van dienst B, het tijdelijke actieaanbod WBA CM. Het desbetreffende actieaanbod gold tot 31 maart 2010. Dit betekent volgens ACM dat eiseres in strijd met de in het Marktanalysebesluit neergelegde transparantieverplichting geen aankondigingstermijn heeft aangehouden.

Uit het onderzoeksrapport komt naar voren dat [Naam] Wholesale dienst C - de actie “WBA CM Beat the Cable” - op 18 maart 2010 heeft aangekondigd. De dienst werd vanaf 16 april 2010 daadwerkelijk actief afgenomen door [Naam] Retail. De aankondiging heeft daarmee plaatsgevonden 29 dagen vóór introductie van de dienst. Eiseres had volgens ACM, gelet op de daarvoor geldende termijn van twee maanden, echter tot 18 mei 2010 moeten wachten met de introductie. ACM concludeert daarom dat eiseres met deze wijze van aankondiging van de dienst de transparantieverplichting heeft overtreden. In het onderzoeksrapport staat verder dat dienst C door [Naam] Retail werd aangeboden achttien dagen nadat de dienst aan externe wholesale-afnemers is aangekondigd. Dat betekent dat de wholesaledienst al tijdens de aankondigingstermijn in retailproposities werd aangeboden. In het onderzoeksrapport is voorts vermeld dat [Naam] Retail dienst C al op 16 april 2010 actief geleverd kreeg. Dit terwijl andere wholesale-afnemers de dienst pas vanaf 15 mei 2010 voor het eerst konden afnemen van [Naam] Wholesale en op basis hiervan hun retailklanten konden bedienen. Dit kan alleen zijn veroorzaakt doordat [Naam] Wholesale dienst C al eerder aan [Naam] Retail heeft aangeboden en geleverd dan aan andere wholesale-afnemers. Deze in de ogen van ACM discriminatoire levering aan [Naam] Retail is in strijd met de non-discriminatieverplichting uit het Marktanalysebesluit. Aangezien de dienst op 18 maart 2010 werd aangekondigd, had [Naam] Retail tot ten minste 18 mei 2010 moeten wachten met het aanbieden van de dienst in retailproposities.

In het onderzoeksrapport wordt verder overwogen dat dienst D - WBA op VDSL-Buitenring - tien dagen nadat de dienst aan externe wholesale-afnemers is aangekondigd door [Naam] Retail in retailproposities is aangeboden. Dit is volgens ACM in strijd met de in het Marktanalysebesluit opgelegde non-discriminatieverplichting. Aangezien de dienst pas op 25 maart 2011 werd aangekondigd, had [Naam] Retail ten minste tot 25 mei 2011 moeten wachten met het aanbieden in retailproposities. Ook wordt in het boeterapport gesteld dat dienst D, die op 25 maart 2011 door [Naam] Wholesale is aangekondigd aan externe wholesale-afnemers, tien dagen daarna al afneembaar was voor hen. De dienst is daarmee niet binnen de in het Marktanalysebesluit voorgeschreven redelijke termijn van ten minste twee maanden vóór de introductie aan de wholesale-afnemers bekend gemaakt.

4. ACM heeft op grond van de bevindingen in het onderzoeksrapport bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtredingen van de transparantie- en non-discriminatie-verplichting. Bij de boetevaststelling heeft ACM in aanmerking genomen dat het niet de eerste keer is dat eiseres voor vergelijkbaar gedrag wordt beboet. Daarnaast speelt een rol bij het bepalen van de hoogte van de boetes dat eiseres de overtredingen niet zelf heeft ontdekt, gemeld en beëindigd.

Algemene beoordeling van de beroepen

5. Eiseres heeft diverse gronden aangevoerd tegen de besluiten 1 tot en met 4. De rechtbank zal hieronder eerst de gronden die raken aan alle of enkele van deze besluiten bespreken en vervolgens ingaan op de gronden die per besluit zijn aangevoerd.

Eiseres betoogt dat boeteoplegging in strijd is met het lex certa-beginsel. In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat de non-discriminatieverplichting blijkens randnummer 827 van het Marktanalysebesluit alleen is voorgeschreven voor nieuwe wholesalediensten en geen betrekking heeft op uitsluitend een aanpassing van tarieven, zodat dit verbod dus niet geldt gedurende de aankondigingstermijn van (tarief)wijzigingen van bestaande wholesalediensten. Omdat in randnummer 846 van het Marktanalysebesluit is opgenomen dat aanpassingen “in beginsel” minimaal twee maanden voor de ingangsdatum van de nieuwe of gewijzigde dienst in een specifiek gebied aan afnemers bekend moet moeten worden gemaakt, kan in een concreet geval worden afgeweken van de genoemde termijn van twee maanden. Blijkens het Marktanalysebesluit mag de aankondigingstermijn ook niet langer zijn dan strikt noodzakelijk. ACM heeft echter nadat de aan eiseres verweten gedragingen met betrekking tot de diensten A, B en C hebben plaatsgevonden twee zeer strikte uitzonderingsmogelijkheden geformuleerd - de situatie dat dienstwijzigingen plaatsvinden ten gevolge van regulering of wanneer alle wholesale-afnemers akkoord zijn -, zodat eiseres daar geen rekening mee heeft kunnen houden. Gelet op een en ander was voor eiseres niet voorzienbaar wanneer de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting precies in zicht kwamen. Onder die omstandigheden komt volgens haar beboeting in strijd met het bepaaldheidsgebod, nog daargelaten of ACM een juiste uitleg heeft gegeven aan deze verplichtingen. Eiseres wijst in dit verband op de uitspraak van de rechtbank van 3 maart 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BP6642). Volgens eiseres kan haar onder deze omstandigheden ook niet worden verweten dat haar compliance niet effectief was, omdat zij een andere interpretatie gaf aan genoemde normen.

Naar het oordeel van de rechtbank gaat de stelling dat de non-discriminatie-verplichting blijkens randnummer 827 van het Marktanalysebesluit alleen is voorgeschreven voor nieuwe wholesalediensten en geen betrekking heeft op (louter) tariefswijzigingen, niet op, reeds omdat in randnummer 828 van het Marktanalysebesluit is bepaald dat de verplichting tot non-discriminatie betrekking heeft op alle voorwaarden, dus ook op tariefvoorwaarden, en dat onder de tarieven ook eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen worden verstaan. Daar komt bij dat onder punt iv van het dictum eveneens is bepaald dat de verplichting betrekking heeft op alle voorwaarden, dus ook op tariefvoorwaarden. De rechtbank acht deze formuleringen niet onduidelijk of redelijkerwijze verschillend te interpreteren, zodat in dit opzicht geen strijd is met het lex certa-beginsel.

Uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522), die ziet op een later marktanalysebesluit van ACM, volgt dat ACM bevoegd is een aankondigingstermijn voor nieuwe en gewijzigde diensten van minimaal twee maanden te hanteren en dat hierop door haar strikte uitzonderingen kunnen worden gemaakt. Indien ACM deze uitzonderingen maakt, moeten die uitzonderingen in het dictum van het marktanalysebesluit zijn opgenomen. Uit deze uitspraak van het CBb volgt niet dat onduidelijk is wat onder een aankondigingstermijn van “in beginsel” minimaal twee maanden moet worden verstaan en evenmin biedt deze uitspraak enig aanknopingspunt dat het ter beoordeling van eiseres staat wanneer met een kortere termijn kan worden volstaan; het bekorten van de termijn is een bevoegdheid die uitsluitend ACM toekomt. Indien het voor eiseres onduidelijk was of, en zo ja, in welke gevallen een kortere bekendmakingstermijn kon worden gehanteerd dan had zij ACM om toestemming moeten vragen, nu zij zelf die bevoegdheid niet heeft. Eiseres heeft dit echter nagelaten en heeft zonder overleg aanzienlijk kortere termijnen gehanteerd. Onder die omstandigheden kan zij niet met succes een beroep doen op het bepaaldheidsgebod (vgl. EHRM 28 juni 2011, nr. 577/11 (het Financieele Dagblad tegen Nederland)).

ACM en eiseres zijn in het verleden een Compliance handvest overeengekomen waarin een aantal basisafspraken zijn opgenomen met betrekking tot de wijze waarop eiseres daadwerkelijk en effectief invulling geeft aan haar verantwoordelijkheid om de Tw na te leven, waaronder de afspraak dat eiseres door haar zelf geconstateerde overtredingen onverwijld en op eigen initiatief meldt aan ACM en beëindigt en dat vermoedens van overtredingen onverwijld worden gemeld. Voorts is in het Compliance handvest afgesproken dat eiseres ACM tijdig en volledig informeert over haar diensten en producten die relevant zijn voor het toezicht door ACM. Daarbij zijn voorts werkafspraken gemaakt dat eiseres, indien zij een interpretatie van de Tw kiest waarvan zij inschat dat die mogelijk een interpretatieverschil met ACM kan opleveren, zij ACM daarover tevoren informeert. Onder deze omstandigheden en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de duidelijkheid van de bewoordingen van de transparantie- en non-discriminatieverplichting, is de rechtbank van oordeel dat eiseres redelijkerwijs had moeten inschatten dat sprake was van een interpretatieverschil met ACM. Door hiervan tevoren geen melding te doen aan ACM, heeft zij het Compliance handvest niet nageleefd. Hieruit volgt tevens dat eiseres wist of redelijkerwijs kon weten dat haar handelwijze naar het oordeel van ACM een of meer overtredingen zou opleveren. Een dergelijke niet effectieve compliance kan naar het oordeel van de rechtbank meewegen bij de vaststelling van het boetebedrag als een verzwarende omstandigheid indien eiseres de overtredingen die hieronder aan de orde zijn, heeft begaan.

Het beroep tegen besluit 1

Eiseres betoogt dat met betrekking tot dienst A - VDSL over MDF - de non-discriminatieverplichting niet is overtreden. In dit verband stelt zij dat dienst A geen nieuwe dienst behelst, omdat de mogelijkheid om VDSL in te zetten op MDF-lijnen al door [Naam] Wholesale is aangekondigd op 1 januari 2009 en concurrerende wholsalediensten sindsdien daarop gebaseerde retail-proposities konden doen. Omdat eiseres daarnaast zelf op VDSL gebaseerde WBT-diensten wilde gaan leveren aan haar wholesale-afnemers dienden de DSLAM en klantmodem aan bepaalde specificaties te voldoen. Om te kunnen bepalen aan welke specificaties de door wholesale-afnemers in te zetten klantmodems moesten voldoen was het volgens eiseres noodzakelijk de (samen)werking van die apparatuur te testen voordat tot introductie van die dienst kon worden overgegaan. Eiseres heeft daarom op zeer kleine schaal bij in totaal 470 bestaande abonnees het klantmodem vervangen. Contractueel veranderde daarbij niets. Volgens eiseres is daarmee geen sprake van een nieuwe of gewijzigde dienst of een gewijzigde tariefvoorwaarde, zodat de non-discriminatie-verplichting niet van toepassing is.

Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat de opgelegde boete onevenredig is. Bij de ernst is geen of onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de wholesale-afnemers niet worden benadeeld door innovatie door eiseres en dat eiseres in dat verband testen moet uitvoeren. ACM heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat sprake is van omzetderving vanwege de test bij een kleine groep bestaande abonnees. De periode dat eiseres als enige deze dienst aanbood was beperkt tot de testperiode en tot bestaande abonnees. Deze handelwijze leverde eiseres geen concurrentievoordeel op, zodat de economische gevolgen van de eventuele overtreding beperkt zijn (vgl. Rb. Rotterdam 24 mei 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW6593). Nadat de test was gelukt heeft eiseres een voldoende lange aankondigingstermijn in acht genomen alvorens retailproposities te doen op basis van dienst A. Voor boeteverhoging wegens ineffectieve compliance is dan ook geen aanleiding.

Het Marktanalysebesluit Vaste Telefonie van 19 december 2008

(OPTNAM/2008/202721) bevat onder randnummer 214 de volgende definitie van het begrip dienst, waarbij de voetnoten uit het citaat zijn weggelaten:

“Onder het begrip “dienst” wordt verstaan de aanbieding die door [Naam] aan een eindgebruiker wordt gedaan of reeds door een eindgebruiker wordt afgenomen. Diensten onderscheiden zich van elkaar indien deze de eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit en/of leveringsvoorwaarden. Bij een aanbieding met verschillende keuzemogelijkheden (bijvoorbeeld zelfselectieschema’s) is iedere combinatie van keuzes een aparte dienst.”

ACM heeft op 27 mei 2009 Beleidsregels inzake gedragsregel 5 (OPTA/AM/2009/201145) uitgevaardigd. Daarin is onder meer bepaald:

“29. Voor zover het dienstbegrip van toepassing is op wholesalediensten, past het college de volgende definitie toe:

“…de aanbieding die door [Naam] aan een wholesale afnemer wordt gedaan of reeds door een wholesale afnemer wordt afgenomen. Diensten onderscheiden zich van elkaar indien deze de wholesale afnemer een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit en/of leveringsvoorwaarden. Bij een aanbieding met verschillende keuzemogelijkheden (bijvoorbeeld zelfselectieschema’s) is iedere combinatie van keuzes een aparte dienst.”

30. Bovenstaande definities van dienst en bundel past het college toe op alle marktanalysebesluiten.”

Naar het oordeel van de rechtbank gaat ACM er terecht van uit dat dienst A - VDSL over MDF - een dienst is als bedoeld in het hiervoor aangehaalde Marktanalysebesluit Vaste Telefonie en de Beleidsregels inzake gedragsregel 5, waarbij de rechtbank opmerkt dat de zojuist geciteerde beleidsregels een definitie van het begrip dienst hanteren die gelijk is aan die in de Marktanalysebesluiten. ACM heeft voorts terecht aangevoerd dat eiseres zelf dienst A niet als een test heeft gepresenteerd aan de eindgebruikers, maar als een dienst. Eiseres heeft in de aanbiedingsbrief van 4 november 2009 immers de vervanging van de modem zonder enig voorbehoud aan de klant gepresenteerd als een verbetering van de bestaande dienst, waardoor de klant nog beter gebruik kan maken van diensten van eiseres, zoals bellen, internetten en tv-kijken. De klant zou hiermee klaar zijn voor de toekomst.

De rechtbank volgt ook niet het standpunt van eiseres dat de dienst geen nieuwe dienst is op de grond dat deze reeds in januari 2009 door eiseres is aangekondigd. Naar het oordeel van de rechtbank is in januari 2009 slechts bekend gemaakt dat een wholesaledienst zou worden aangekondigd met de mogelijkheid om VDSL over MDF aan te bieden, maar dat is niet hetzelfde als de aankondiging van de wholesaledienst zelf, waarvoor de aankondigingstermijn geldt. Zoals eiseres zelf heeft gesteld (randnummer 3.7 van haar aanvullend bezwaarschrift) heeft zij eerst de (samen)werking van de apparatuur getest bij de hier aan de orde zijnde groep abonnees, toen de dienst op wholesaleniveau aangeboden, om na afloop van de aankondigingstermijn op retailniveau de nieuwe dienst uit te rollen. Hieruit volgt dat ook in de ogen van eiseres de wholesaledienst pas ná de test is aangekondigd. Nu de rechtbank echter, met ACM, op basis van de brief van 4 november 2009 van oordeel is dat geen sprake is geweest van een test maar van het aanbieden van een nieuwe retaildienst, moet de conclusie zijn dat de wholesaledienst pas is aangekondigd nádat - op beperkte schaal - de retaildienst aan bestaande abonnees is aangeboden.

Nu eiseres deze dienst dus ongeveer tweeëneenhalve maand voordat de dienst aan de wholesale-afnemers is aangekondigd in retailproposities heeft aangeboden staat vast dat zij de non-discriminatieverplichting niet heeft nageleefd.

Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat zij door de opstelling van ACM haar producten niet kan innoveren, kan eiseres daarin niet worden gevolgd, nu op veel verschillende wijzen nieuwe producten kunnen worden ontwikkeld en niet alleen op de door eiseres in het voorliggende geval gekozen wijze.

ACM heeft op grond van de Boetebeleidsregels OPTA 2008 (Stcrt. 2008, nr. 50)

gesteld dat sprake is van een zeer zware overtreding. De rechtbank is met ACM van oordeel dat bij schending van de non-discriminatieverplichting, behoudens uitzonderlijke situaties, ervan mag worden uitgegaan dat de concurrentie is benadeeld en dat op ACM niet de bewijslast rust aan te tonen dat het concurrentievoordeel zich in werkelijkheid heeft voorgedaan (vgl. CBb 9 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BY8016). Dat hier sprake zou zijn van een uitzonderlijke situatie is niet gebleken. ACM heeft de ernstfactor op 1 gesteld, omdat het ging om een beperkt aantal gebruikers en de daarmee betrokken omzet van [...] gering is. ACM heeft de boetegrondslag die bestaat uit 10% van de betrokken omzet vermenigvuldigd met een factor [...] vanwege het gewicht van de bij de overtreding betrokken omzet. ACM heeft voorts gesteld dat sprake is van recidive nu aan eiseres achtmaal eerder een boete is opgelegd wegens overtreding van de non-discriminatie-verplichting en dat sprake is van een ineffectieve compliance in welk verband is besloten het boetebedrag met [...] te verhogen tot totaal € 20.604,-.

De rechtbank is met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb van oordeel dat dit boetebedrag tot een evenredig resultaat leidt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM bij de boetevaststelling voldoende rekening gehouden met de beperkte omvang van de overtreding en de daarmee gemoeide omzet. Voorts is zij met ACM van oordeel dat sprake is van recidive en dat de compliance tekort schoot. Dat niet eerder het door eiseres aanbieden van een “test” als onderhavige dienst A is beboet door ACM maakt dit niet anders. Voor het aannemen van recidive is niet vereist dat de overtredingen identiek zijn en evenmin is vereist dat eerdere boetebesluiten ten tijde van de overtredingen en/of ten tijde van de oplegging van nieuwe boetes onherroepelijk waren, zo volgt uit de uitspraken van het CBb van 30 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:367) en van 9 januari 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BY8016). Uit deze uitspraken volgt overigens ook dat eerdere aan eiseres opgelegde boetebesluiten wegens overtreding van onder meer de non-discriminatie-verplichting en de transparantieverplichting onherroepelijk zijn geworden. ACM heeft naar diverse eerder jegens eiseres genomen boetebesluiten verwezen waarbij de geconstateerde overtredingen het discriminatoir en niet transparant aanbieden van gereguleerde diensten op de retailmarkt voor vaste telefonie betroffen. Daarmee is sprake van eenzelfde type overtreding door dezelfde overtreder (vgl. Rb. Rotterdam 20 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4935).

Het beroep tegen besluit 1 is ongegrond.

Het beroep tegen besluit 2

Eiseres betwist dat met betrekking tot dienst B - WBA CM - sprake is van een niet naleven van de transparantieverplichting. Het gaat hier volgens eiseres om een tijdelijke korting die voor alle wholesale-afnemers heeft gegolden. Alle wholesale-afnemers konden desgewenst gelijktijdig hun retailproposities aanpassen. Om voor de korting in aanmerking te komen hoefden zij zich niet apart aan te melden, want de korting werd toegepast op elke door hen aangedragen aansluiting. Het heeft dan volgens eiseres geen zin om hen twee maanden te laten wachten voordat zij gebruik kunnen maken van de kortingsactie. De actie was overigens gericht op meer diensten dan alleen WBA CM , namelijk op alle WBT-diensten op basis van FttH. Op aangedragen nieuwe aansluitingen kregen de wholesale-afnemers onverwacht een korting. Dat zij daarvan meer hadden kunnen profiteren indien zij eerder op de hoogte waren gesteld is misschien juist, maar dit maakt niet dat eiseres onrechtmatig heeft gehandeld door de korting wel te hanteren. Voorts is een termijn van twee maanden in dit geval niet een passende termijn ter invulling van de transparantieverplichting. De verwijzing in besluit 2 naar een uitspraak van het CBb van 24 mei 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522) is volgens eiseres niet terecht, omdat in het thans voorliggende geval de actiekorting niet gold voor [Naam] Retail, maar alleen voor de wholesale-afnemers.

Eiseres is het voorts niet eens met de hoogte van de boete. Volgens haar is de boetegrondslag niet juist, omdat de omzet die ACM in aanmerking neemt ziet op alle retailcontracten van WBT-diensten die zijn geleverd in de periode van 21 januari 2010 tot en met 21 maart 2010, terwijl de actiekorting van dienst B alleen is gehanteerd op de wholesale-markt. Deze aanbieding leidt overigens eerder tot minder dan meer retail-klanten voor eiseres, zodat in feite van een behaald voordeel geen sprake is en de boetegrondslag dus op nihil moet worden gesteld. Van recidive wegens een eerdere vergelijkbare overtreding is voorts geen sprake. Omdat eiseres meende dat van een overtreding geen sprake was heeft zij die niet gemeld. Dat heeft niets met ineffectieve compliance, maar met een verschil van inzicht van doen.

Niet is in geschil dat eiseres in strijd met de in het Marktanalysebesluit neergelegde transparantieverplichting geen aankondigingstermijn heeft aangehouden met betrekking tot de tijdelijke kortingsactie voor dienst B. Daarmee staat de overtreding van de transparantieverplichting vast. In dit verband merkt de rechtbank op dat wholesale-afnemers hun business case niet tijdig hebben kunnen aanpassen door de handelwijze van eiseres. Die afnemers hebben namelijk een aankondigingsperiode nodig om te besluiten of, en zo ja, hoe zij de korting van € 25,- in hun retailaanbiedingen aan consumenten willen verwerken en deze eventueel communiceren. Dat eiseres een andere inschatting maakt van het nut en de noodzaak van de aankondigingstermijn bij de onderhavige kortingsactie, is niet relevant voor de vraag of sprake is van een overtreding.

ACM stelt dat zij de betrokken omzet bij de WBT-dienstverlening in aanmerking heeft kunnen nemen en heeft die met inachtneming van de Boetebeleidsregels OPTA 2008 vastgesteld op [...]. ACM heeft een percentage van 10% van dit bedrag genomen en heeft wegens de volgens haar verminderde ernst een ernstfactor van [...] toegepast. Omdat ACM al een vijftal eerdere boetes had opgelegd wegens een vergelijkbare gedraging - het strategisch gebruik van informatie - gaat zij uit van recidive. Voorts meent zij dat sprake is van niet effectieve compliance, met als resultaat dat de boete met [...] wordt verhoogd tot een bedrag van € 222.685,-. Met betrekking tot deze overtreding geldt evenzeer dat, behoudens uitzonderlijke gevallen die zich hier niet voordoen, mag worden verondersteld dat zich een concurrentievoordeel voor eiseres voordoet. Gelet op de aanzienlijke omzet die eiseres heeft kunnen behalen met de overtreding en de verminderde ernstfactor die ACM heeft toegepast, afgezet tegen de boeteverhogende omstandigheden is de rechtbank met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb van oordeel dat dit boetebedrag tot een evenredig resultaat leidt.

Het beroep tegen besluit 2 is ongegrond.

Het beroep tegen besluit 3

Eiseres stelt dat voor de actie “WBA CM Beat the Cable” op 18 maart 2010 een workshop is aangekondigd voor haar wholesale-afnemers, die op 22 april 2010 heeft plaatsgevonden. Tijdens die workshop is onder andere dienst C, die zag op VDSL-CO DLM tot 40 MB voor € 20,32, aan bod gekomen. Gelet hierop is de feitenweergave door ACM volgens eiseres onjuist. Dienst C is - anders dan ACM stelt - niet zowel in het consumentensegment als het zakelijke segment op 5 april 2010 aangeboden. Eerst vanaf

15 mei 2010 was dienst C afneembaar voor wholesale-afnemers. ACM baseert zich bij haar vaststelling dat eiseres vanaf 5 april 2010 dienst C op de consumentenmarkt in retail-proposities heeft aangeboden en op 16 april 2010 daadwerkelijk aan [Naam] Retail heeft geleverd uitsluitend op een schriftelijke reactie van eiseres naar aanleiding van vragen van ACM. ACM mag zich voor het bewijs in een boetezaak echter niet slechts baseren op een verklaring van de “verdachte”. Eiseres wijst in dit verband in analogie op artikel 341 van het Wetboek van strafvordering (Sv) en op de bewijswaarde van verklaringen van clementieverzoekers in mededingingszaken, zoals die naar voren komen in bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 28 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX7257). Het is naar ACM zelf heeft geoordeeld ook niet mogelijk om aanvullend bewijs te vinden, omdat dienst C volgens ACM “onder de motorkap” van de dienst zou hebben plaatsgevonden en niet is vast te stellen hoeveel retailklanten een aanbod of levering hebben gekregen. Gelet hierop is geen overtreding van enige verplichting vast komen te staan.

Voorts betreft volgens eiseres dienst C - anders dan ACM stelt - geen nieuwe dienst, maar een tariefwijziging van een bestaande wholesaledienstverlening, zodat ook om die reden de non-discriminatieverplichting niet is overtreden. Het Marktanalysebesluit gaat immers uit van een verbod om tijdens de aankondigingstermijn nieuwe retailproposities aan te bieden. Ook is geen sprake van retailproposities gebaseerd op DLM omdat DLM niet zichtbaar is voor de eindgebruikers, kan van het aanbieden daarvan in retailproposities geen sprake zijn. Tevens was dienst C niet nodig om het retailaanbod te kunnen doen, omdat eenzelfde retailpropositie kon worden gebaseerd op verschillende - reeds bestaande - bouwstenen.

De transparantieverplichting is volgens eiseres met betrekking tot dienst C voorts niet overtreden, omdat de aankondigingstermijn verkeerd is berekend door ACM. Die termijn liep eerst af op 15 mei 2010 in plaats van op 16 april 2010, uitgaande van een aankondiging op 18 maart 2010. Als die langere termijn in ogenschouw wordt genomen, zou volgens besluit 3 wel zijn voldaan aan de vereiste aankondigingstermijn van in beginsel twee maanden. Omdat eiseres haar wholesale-afnemers heeft voorzien van een usb-stick met daarop het klantenbestand waarop de aanpassing van toepassing was, was voor de wholesale-afnemers snel te zien wat de impact van de aanpassing was en welke gevolgen die had voor de bedrijfsvoering. Een aankondigingstermijn van twee maanden is dan niet noodzakelijk.

Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat zij niet tweemaal hoort te worden beboet voor dezelfde gedraging. De transparantieverplichting en de non-discriminatie-verplichting hebben immers dezelfde strekking, namelijk dat wordt voorkomen dat eiseres zich een betere uitgangspositie verschaft ten opzichte van haar concurrenten. Verder stelt eiseres dat de boetebedragen te hoog zijn. Bij de bepaling van de omzet heeft ACM alle onderdelen van de actie “WBA CM Beat the Cable” in aanmerking genomen, terwijl het bij dienst C uitsluitend gaat om VDSL-CO DLM tot 40 MB voor € 20,32. Ook is de periode waarop de boetegrondslag is gebaseerd onjuist. De ernstfactor moet naar beneden worden bijgesteld, ook omdat niet kan worden vastgesteld aan welke eindgebruikers een aanbod is gedaan op basis van DLM of welke eindgebruikers een daarop gebaseerde retail-overeenkomst zijn aangegaan. Gelet op een en ander zou net als in besluit 2 moeten worden uitgegaan van ernstfactor [...]. Verder meent eiseres dat, indien de boete al zou moeten worden verhoogd wegens recidive, daarvoor niet een percentage van [...], maar een percentage van [...] zou moeten worden gebruikt zoals in de besluiten 1 en 2 is gebeurd. Omdat eiseres meende dat van een overtreding geen sprake was heeft zij de dienst niet gemeld. Om dan tot verhoging wegens ineffectieve compliance over te gaan is niet terecht.

ACM heeft in besluit 3 aangegeven dat dienst C een drietal VDS-diensten betreft onder de naam “WBA CM Beat the Cable”, maar dat de overtredingen slechts zien op één daarvan: VDSL-CO DLM tot 40 MB, zodat het betoog van eiseres dat ACM ten onrechte alle onderdelen van de actie “WBA CM Beat the Cable” onder de overtreding heeft geschaard feitelijke grondslag ontbeert. Met betrekking tot de transparantieverplichting staat vast dat de workshop van 22 april 2010, waarbij dienst C is geïntroduceerd, is aangekondigd op 18 maart 2010. Het eerste moment dat voor aankondiging in aanmerking komt is dus 18 maart 2010 en, omdat ACM van deze datum is uitgegaan, had de dienst op zijn vroegst vanaf 18 mei 2010 kunnen worden afgenomen. Nu de externe wholesale-afnemers die dienst al konden afnemen vanaf 15 mei 2010, staat vast dat een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden is gehanteerd door eiseres en staat dus vast dat eiseres de transparantieverplichting niet heeft nageleefd. In besluit 3 is terecht geoordeeld dat eiseres tot 18 mei 2010 had moeten wachten met de introductie van dienst C. Het betoog van eiseres dat de termijn die de wholesale-afnemers is geboden, lang genoeg is omdat zij de informatie op uiterst toegankelijke wijze (namelijk op een usb-stick) aangeboden hebben gekregen, volgt de rechtbank niet. Het is niet aan eiseres om te bepalen dat de aankondigingstermijn van in beginsel twee maanden vanwege verkorting om een dergelijke reden toch in overeenstemming zou zijn met het Marktanalysebesluit.

Met betrekking tot de non-discriminatieverplichting heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat die is overtreden op de grond dat reeds op 5 april 2010 door [Naam] Retail de dienst in retailproposities is aangeboden en vanaf 16 april 2010 daadwerkelijk is geleverd. Voor zover eiseres heeft gesteld dat het bewijs voor deze overtreding is gebaseerd op één verklaring, hetgeen onvoldoende is, volgt de rechtbank dat niet. De datum van 5 april 2010 is gebaseerd op een door eiseres zelf samengesteld overzicht ter voldoening aan een informatieverzoek van ACM en blijkens de gedingstukken heeft zij dat overzicht meermalen beoordeeld op de juistheid daarvan aan de hand van interne stukken. Dit volgt bijvoorbeeld uit de brief van eiseres van 21 december 2011. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom geen sprake van bewijs dat door een clementieverzoeker is geleverd of een verklaring van eiseres, maar van het geven van inzicht in informatie die ligt besloten in wilsonafhankelijk materiaal. Nu het overzicht in de eerste versies vermeldde dat de dienst "direct" in retailproposities is aangeboden en pas later dat dat voor het eerst op 5 april 2010 is gebeurd en eiseres op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat dit op een latere datum is gebeurd, heeft ACM in redelijkheid van laatstgenoemde datum - voor eiseres gunstiger dan per "direct" - kunnen uitgaan. Voorts is de in de brief van 7 augustus 2012 genoemde datum van daadwerkelijke levering aan [Naam] Retail van 16 april 2012 gegeven in reactie op een vervolgverzoek om informatie en mag er daarom vanuit worden gegaan dat ook bij de beantwoording hiervan eiseres zich heeft gebaseerd op interne stukken. Gelet hierop bestaat het bewijs niet enkel uit een belastende (schriftelijke) verklaring of bekentenis van eiseres. Daarbij komt dat, zoals ACM terecht heeft gesteld, eiseres ruimschoots in de gelegenheid is geweest om de onjuistheid van deze data te corrigeren.

Uit voornoemd schema en de brief van 7 augustus 2012 is naar het oordeel van de rechtbank daarom vast komen te staan dat de op 18 maart 2010 aangekondigde dienst C reeds in april is aangeboden door en geleverd aan [Naam] Retail, terwijl de wholesale-afnemers pas vanaf 15 mei 2010 de dienst geleverd konden krijgen. Daarmee staat ook de overtreding van de non-discriminatieverplichting vast.

Van dubbele bestraffing van hetzelfde feit is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het niet naleven van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting hoeft niet gelijktijdig plaats te hebben, maar de overtredingen kunnen in de tijd (deels) overlappen, zoals ook in dit geval. Met betrekking tot dienst C wordt eiseres enerzijds het verwijt gemaakt dat zij die dienst eerder, namelijk in april 2010, aan [Naam] Retail beschikbaar heeft gesteld dan aan haar externe wholesale-afnemers en dat zij voorts nadat zij die dienst op 18 maart 2010 bekend had gemaakt deze vanaf 15 mei 2010 aan de externe wholesale-afnemers beschikbaar heeft gesteld, derhalve niet met inachtneming van een termijn van minstens twee maanden. Dit zijn twee verschillende gedragingen die bovendien zien op verschillende periodes.

Met betrekking tot deze overtredingen geldt evenzeer dat, behoudens uitzonderlijke gevallen die zich hier niet voordoen, mag worden verondersteld dat zich een concurrentievoordeel voor eiseres voordoet. ACM meent dat zij de betrokken omzet bij de dienstverlening in aanmerking heeft kunnen nemen die zij met inachtneming van de Boetebeleidsregels OPTA 2008 schattenderwijs heeft vastgesteld op [...]. De boetegrondslag bedraagt in beide gevallen 10% van dit bedrag. Met betrekking tot het niet naleven van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting komt ACM respectievelijk tot de ernstfactoren [...] en [...]. Vanwege recidive en non-compliance heeft ACM de boetebedragen verhoogd tot [...]. Zij heeft de boetes aldus vastgesteld op respectievelijk € 365.376,- en € 292.300,-. De rechtbank is met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb van oordeel dat deze boetebedragen tot een evenredig resultaat leiden. Dat de omzet schattenderwijs is vastgesteld doet hier niet aan af. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiseres geen omzetgegevens heeft kunnen of willen aanleveren met betrekking tot VDSL-CO DLM tot 40 MB, zodat ACM bij gebrek aan voldoende gegevens een schatting van het behaalde voordeel zal moeten maken. Zij heeft naar het oordeel van de rechtbank daarbij in redelijkheid aan kunnen knopen bij de wel bekende omzet die is behaald met de totale actie “WBA CM Beat the Cable”. Gelet op de potentieel aanzienlijke omzet die eiseres heeft kunnen behalen met de overtreding acht de rechtbank de boetes ook evenredig, temeer indien daarbij de recidive en gebrekkige compliance in ogenschouw worden genomen. Daar komt bij dat de boetebedragen elk blijven onder het grensbedrag van € 450.000,- per overtreding, en dat dus niet het in artikel 15.4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw genoemde percentage van 10% van de omzet van de onderneming ter zake van overtreding als harde bovengrens geldt.

Het beroep tegen besluit 3 is ongegrond.

Het beroep tegen besluit 4

Eiseres stelt dat zij ten aanzien van dienst D - WBA op VDSL-Buitenring - niet voorafgaand of tijdens de gehanteerde aankondigingstermijn retailproposities heeft gedaan. Zij heeft daarmee gewacht totdat deze dienst afneembaar was voor haar wholesale-afnemers. Dat eiseres daarbij geen termijn van twee maanden heeft gehanteerd is met het oog op de non-discriminatieverplichting niet van belang. Uit het Marktanalysebesluit volgt immers op dit punt slechts dat eiseres voorafgaand en tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe diensten deze niet in retailproposities mag aanbieden. Omdat eiseres al aan haar wholesale-afnemers had aangekondigd op 28 september 2010 en 11 februari 2011 dat dienst D vanaf april 2011 afneembaar zou zijn, was dus ruim tevoren bekend dat de dienst in beginsel vanaf 1 april 2011 afneembaar was. Dat eiseres op 25 maart 2011 schriftelijk kenbaar maakte dat de dienst vanaf 4 april 2011 afneembaar was, brengt volgens eiseres niet met zich dat vanaf die brief een nieuwe aankondigingstermijn ging lopen. Eiseres meent dan ook dat zij de transparantieverplichting heeft nageleefd.

Eiseres kan zich ingeval wel sprake is van enige overtreding evenmin vinden in de hoogte van de boetes. Dat eiseres haar wholesale-afnemers ruim zes maanden te voren op de hoogte heeft gesteld doet af aan de ernst van de overtreding. Dat zij concurrenten op achterstand heeft gezet, zoals ACM meent, is niet het geval. Dat de afnamemogelijkheid van dienst D één werkdag opschoof had immers hetzelfde gevolg voor [Naam] Retail als voor de wholesale-afnemers van eiseres. Dat de eindgebruikers in hun belangen zijn geschaad heeft ACM evenmin aangetoond. ACM heeft ook een te lange periode van de vermeende overtreding(en) gehanteerd. Er is immers niet aangetoond dat reeds op 4 april 2011 op dienst D gebaseerde retail-proposities zijn gedaan. Eiseres meent voorts dat ernstfactor [...] willekeurig is. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat geen sprake is van recidive of ineffectieve compliance.

De rechtbank is van oordeel dat de eerdere aankondigingen in september 2010 en februari 2011, dat dienst D vanaf april 2011 beschikbaar werd, niet volledig gelijk kunnen worden gesteld aan de latere aankondiging op 25 maart 2011 dat dienst D op 4 april 2011 afneembaar zou worden. De wholesale-afnemers konden immers pas vanaf die laatste aankondiging, waarbij voor het eerst een concrete datum werd genoemd, een concrete daarop gebaseerde aanbieding aan hun klanten doen en met het oog daarop en in dat verband reclame-uitingen doen. Ook al zou eiseres kunnen worden gevolgd in haar redenering dat vanaf april 2010 moet worden begrepen als 1 april 2010, dan is dat een andere datum dan 4 april 2010. Omdat tussen de aankondiging op 25 maart 2011, dat de dienst vanaf 4 april 2011 afneembaar was, en die laatstgenoemde datum minder dan twee maanden ligt is daarmee vast komen te staan dat eiseres de transparantieverplichting niet heeft nageleefd.

Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet vast komen te staan dat eiseres daarnaast ook de non-discriminatieverplichting niet heeft nageleefd. ACM heeft immers niet vastgesteld dat dienst D eerder aan [Naam] Retail dan aan de externe wholesale-afnemers ter beschikking is gesteld. De enkele vaststelling dat dienst D niet met inachtneming van een bekendmakingstermijn van ten minste twee maanden aan [Naam] Retail en de externe wholesale-afnemers ter beschikking is gesteld is daartoe niet voldoende, omdat daaruit slechts volgt dat de transparantieverplichting niet is nageleefd. Besluit 4 kan daarom geen stand houden voor zover het ziet op boeteoplegging wegens het niet naleven van de non-discriminatieverplichting.

De rechtbank zal thans de boeteoplegging ter zake van het niet naleven van de transparantieverplichting beoordelen. ACM heeft die boete vastgesteld aan de hand van de Boetebeleidsregels OPTA 2010 (Stcrt. 2010, nr. 5163). ACM komt aan de hand van de beperkte omzet die er mee is gemoeid en de daardoor relatief beperkte economische impact er van tot de kwalificatie ‘minder ernstige overtreding’ met een ernstfactor [...]. ACM heeft 10% van de omzet van [...] als boetegrondslag gehanteerd. Teneinde tot een boete te komen met een voldoende preventieve werking heeft ACM gelet op de beperkte boetegrondslag een factor [...] daarop toegepast. Omdat ter zake van de overtreding sprake is van recidive en een niet effectieve compliance is de boete met [...] verhoogd tot

€ 32.005,-. De rechtbank is met inachtneming van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb van oordeel dat dit boetebedrag tot een evenredig resultaat leidt. Met betrekking tot de boeteoplegging wegens het niet naleven van de transparantieverplichting kan besluit 4 daarom stand houden.

Het beroep tegen besluit 4 is deels gegrond en deels ongegrond.

Slotoverwegingen

11. De besluiten 1, 2 en 3 houden in rechte stand, zodat de beroepen daartegen - zoals hiervoor is overwogen - ongegrond zijn. Besluit 4 houdt stand voor zover het de boeteoplegging wegens het niet naleven van de transparantieverplichting betreft, zodat het beroep tegen besluit 4 in zoverre ongegrond is. Besluit 4 kan geen stand houden voor zover het ziet op boeteoplegging wegens het niet naleven van de non-discriminatieverplichting, zodat het beroep tegen besluit 4 in zoverre gegrond is. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door met inachtneming van artikel 8:72, eerste lid, en artikel 8:72a van de Awb besluit 4 te vernietigen voor zover het de opgelegde boete van € 40.007,- behelst.

12. Omdat de rechtbank het beroep tegen besluit 4 deels gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht in die zaak vergoedt.

13. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten met betrekking tot het beroep tegen besluit 4. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 2).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en

mr. J.M.W. van de Sande, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.