CBb, 09-01-2013, nr. AWB 12/891

KPN heeft allereerst betoogd dat, anders dan de rechtbank met OPTA heeft geoordeeld, zij met de TCO-contracten de haar opgelegde verplichtingen niet heeft overtreden. Volgens KPN heeft de rechtbank de TCO-contracten onjuist uitgelegd en heeft zij met de TCO contracten slechts gebruik gemaakt van bestaande, voor eenieder beschikbare kortingsregelingen.

Het College is van oordeel dat de TCO-contracten aldus moeten worden uitgelegd, dat KPN daarmee gereguleerde en ongereguleerde diensten tezamen heeft aangeboden, met een gegarandeerde besparing die op beide diensten gezamenlijk ziet. Een vaste prijs voor het pakket - hetgeen in een aantal TCO contracten is afgesproken - moet als een garantie worden beschouwd, nu KPN daarmee tariefwijzigingen voor afzonderlijke diensten niet aan de afnemer doorberekent. Dat KPN in de TCO-contracten met [B], [D] en [E] expliciet heeft opgenomen dat de door OPTA vastgestelde tarieven voor gereguleerde diensten van toepassing zijn, is niet relevant. Die bepaling doet er immers niet aan af dat de gereguleerde diensten samen met ongereguleerde diensten als pakket met gegarandeerde besparing zijn aangeboden. Over het TCO-contract met [F] kan daaraan worden toegevoegd dat enkel de tariefwijzigingen buiten het contract zijn gelaten, maar de naar aanleiding van die wijzigingen aangepaste basistarieven voor gereguleerde diensten niet.

Het betoog van KPN dat zij op grond van het TCO-contract met [C] alleen verplicht was om besparingsmaatregelen in te dienen, en niet om die besparingsmaatregelen ook daadwerkelijk te implementeren, faalt. Aan het niet kunnen indienen van een voorstel voor het overeengekomen besparingsbedrag is immers een boete voor KPN verbonden die kan oplopen tot de helft van de gegarandeerde percentuele besparing. Die boete fungeert materieel als de gegarandeerde besparing.

Ook het TCO-contract met [D] moet worden uitgelegd als een pakket van gereguleerde en ongereguleerde diensten met een gegarandeerde besparing, die in dit geval in het TCO contract is uitgedrukt in een percentage. Daarbovenop is in het TCO-contract met [D] de mogelijkheid opgenomen van een benchmark, waarbij de tarieven van KPN worden vergeleken met de tarieven van concurrenten en KPN haar tarieven, afhankelijk van de uitkomst van de benchmark, aanpast. Het betoog van KPN dat [D] in de praktijk geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een benchmark te laten uitvoeren, doet er niet aan af dat met deze bepaling feitelijk is gegarandeerd dat de tarieven van KPN marktconform zijn.

Specifiek over het TCO-contract met [E] heeft OPTA de stelling van KPN dat gereguleerd verkeer buiten het TCO-contract viel, gemotiveerd betwist door erop te wijzen dat ook implementatiestap 3 ziet op gereguleerd verkeer en ook VoIP gereguleerd verkeer kan betreffen. KPN heeft dit niet weersproken.

Het betoog van KPN dat in het TCO-contract met [A] alleen voor het eerste jaar een gegarandeerde besparing was opgenomen, en dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling was om een jaarlijks besparingsbedrag te realiseren, volgt het College niet. Met KPN moet inderdaad worden vastgesteld dat in het TCO-contract met [A] alleen voor het eerste jaar is vermeld wat het maximale bedrag is van de diensten die KPN aan [A] zal leveren. Uit het contract leidt het College echter ook af dat de tarieven definitief zullen worden vastgesteld tijdens de overgangsperiode van de huidige situatie naar de met het TCO contract beoogde situatie. Dat het contract zou meebrengen dat die tarieven na het eerste jaar geen besparing zouden inhouden ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de ingangsdatum van het contract, is onaannemelijk, ook al moest het precieze bedrag van die besparing nog worden bepaald. Het TCO-contract met [A] houdt bovendien in dat in het geval [A] het contract niet wil verlengen, gedurende zes maanden na afloop van de contracttermijn een evaluatie van de overeenkomst plaatsvindt, waarbij KPN de diensten blijft leveren en als voorkeursleverancier in onderhandeling kan treden met [A] over een eventuele nieuwe overeenkomst. In het TCO-contract is vermeld dat KPN daarbij het recht heeft van 'first call, last bid'. Het betoog van KPN dat daaruit niet kan worden afgeleid dat KPN haar laatste bod zal afstemmen op de aanbiedingen die concurrenten aan [A] hebben gedaan, volgt het College niet. Het recht om het laatste bod uit te brengen, kan voor KPN alleen nuttig zijn indien zij daarbij de mogelijkheid heeft om het laagste bod uit te brengen. Zolang KPN in onzekerheid zou zijn over de aanbiedingen van haar concurrenten, zou er voor haar geen prikkel zijn om een ander bod dan het eerste bod uit te brengen.

Het College is daarom met de rechtbank van oordeel dat KPN met de TCO contracten een nieuwe tariefstructuur heeft geïntroduceerd en deze selectief heeft aangeboden. Dat in de TCO-contracten is vermeld dat de garantie alleen geldt bij gelijkblijvende omstandigheden, doet aan de garantie niet af, nu tariefwijzigingen niet als een dergelijke omstandigheid worden gezien. Dat bij de inrichting van de TCO-contracten bestaande kortingsregelingen zijn verwerkt, neemt niet weg dat met het aanbieden van het pakket van gereguleerde en ongereguleerde diensten inclusief een gegarandeerde besparing, een nieuwe dienst is geïntroduceerd. De bestaande kortingsregelingen waarop de TCO contracten voortbouwen, kennen immers geen besparingsgaranties.

Het College volgt niet het betoog van KPN dat niet de tekst van de TCO-contracten bepalend is, maar de (daarvan volgens KPN afwijkende) bedoeling van de contractspartijen. Uitgangspunt vormt de, op zich duidelijke, tekst van de TCO-contracten. KPN heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat de bedoeling van de overeenkomst sluitende partijen afwijkt van de tekst van de TCO-contracten.

KPN heeft niet betwist dat als moet worden uitgegaan van de door de rechtbank en OPTA voorgestane lezing van de TCO-contracten, KPN de non-discriminatieverplichting, de meldingsplicht voor nieuwe diensten en de transparantieverplichting heeft overtreden. Daarmee staat ook voor het College vast dat KPN deze verplichtingen heeft overtreden.

Hoogte van de boetes

Ernst en duur van de overtredingen

OPTA heeft bij de vaststelling van de hoogte van de boetes de Boetebeleidsregels 2005 toegepast. De Boetebeleidsregels 2005 hebben als uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval moet worden afgestemd op de elementen ernst en duur van de overtreding, alsmede op de verwijtbaarheid van de overtreder. De ernst van de overtreding wordt volgens de Boetebeleidsregels 2005 bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto vast te stellen en deze vervolgens te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden en met de concrete gevolgen van de overtreding.

KPN heeft betoogd dat OPTA is uitgegaan van een onjuiste boetegrondslag, nu OPTA heeft erkend niet over de juiste omzetcijfers te beschikken. OPTA heeft daartegen ingebracht dat de hoogte van de betrokken omzet bij toepassing van de Boetebeleidsregels 2005 niet de boetegrondslag vormt, zodat zij ook zonder kennis van de precieze omzet een boete kon vaststellen. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de betrokken omzet het gaat per contract om vele miljoenen omzet op jaarbasis onmiskenbaar zodanig groot is dat de overtredingen in de termen van de Boetebeleidsregels 2005 deels als zeer ernstig en deels als ernstig zijn aan te merken.

Het betoog van KPN dat OPTA had moeten onderzoeken welke gevolgen de TCO contracten voor de mededinging hebben meegebracht, volgt het College niet. De bepalingen die KPN heeft overtreden zijn verplichtingen die OPTA als passend heeft opgelegd omdat KPN - als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht - beschikt over een economische kracht die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten/eindgebruikers te gedragen. Gelet op het reguleringskader waarin de verplichtingen aan KPN zijn opgelegd, mogen bij overtreding van die verplichtingen - behoudens uitzonderlijke situaties - mededingingsrechtelijke gevolgen worden verondersteld. Dat hier sprake zou zijn van een uitzonderlijke situatie, is niet gebleken.

Gelet verder op de duur van de overtredingen, die zoals de rechtbank heeft vastgesteld variëren tussen een jaar en vijf maanden, en drie en een half jaar, mocht OPTA binnen de bandbreedte de maximale boete per overtreding opleggen.

Recidive

KPN heeft betoogd dat OPTA zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van recidive. Volgens KPN is pas sprake van recidive als op het moment van een nieuwe overtreding, de boetes voor de eerdere overtreding(en) onherroepelijk zijn. OPTA heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van recidive, omdat zij bij besluit van 28 november 2005 voor eenzelfde type overtreding al een boete had opgelegd.

In de Boetebeleidsregels 2005 is in paragraaf 6.1 vermeld dat OPTA bij de vaststelling van de boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden kan betrekken. In paragraaf 6.2 is als een van de boeteverhogende omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen, vermeld de omstandigheid dat sprake is van recidive door dezelfde onderneming ten aanzien van eenzelfde type overtreding. Een nadere toelichting op de term recidive ontbreekt.

Het College stelt vast dat vier TCO-contracten dateren van vóór 28 november 2005 en twee TCO-contracten van daarna. Bij het opleggen van de boetes die in deze procedure aan de orde zijn, heeft OPTA ook gewezen op een eerder boetebesluit van 6 januari 2005. Ter zitting heeft OPTA echter te kennen gegeven dat niet dit besluit bepalend is geweest voor de beslissing om de overtredingen als recidive aan te merken, maar het besluit van 28 november 2005. Ter zitting heeft OPTA verder erkend dat zij vóór 28 november 2005 weet had van de vier TCO contracten door haar onderzoek dat tot dit (boete)besluit heeft geleid. OPTA heeft, zo is ter zitting gebleken, om praktische redenen ervoor gekozen deze TCO-contracten niet te betrekken bij dat eerdere boetebesluit. Waren deze TCO-contracten toen wel meegenomen, dan zouden de daaruit voortvloeiende overtredingen door OPTA niet zijn aangemerkt als recidive. Daarmee kan naar het oordeel van het College het (boete)besluit van 28 november 2005 niet dienen als referentiepunt om de met die vier (toen al bestaande en bij OPTA bekende) TCO contracten samenhangende overtredingen in een later stadium als recidive te kwalificeren.

De overtredingen die voortvloeien uit de twee na 28 november 2005 gesloten TCO contracten, zijn door OPTA wel terecht als recidive in zin van de Boetebeleidsregels 2005 aangemerkt. Ten tijde van het sluiten van deze contracten kon KPN door het boetebesluit ervan op de hoogte zijn dat zij met die contracten overtredingen beging. KPN heeft niettemin de twee TCO-contracten afgesloten. Dat het eerdere boetebesluit ten tijde van de overtredingen en ten tijde van de oplegging van de nieuwe boetes nog niet onherroepelijk was, is naar het oordeel van het College niet van belang. KPN heeft immers, kennis dragend van het standpunt van de toezichthouder (in dit geval OPTA), het risico genomen (opnieuw) overtredingen te begaan.

Slotsom

Dit alles leidt tot de slotsom dat, met vernietiging van de aangevallen uitspraak, het beroep alsnog gegrond moet worden verklaard en het besluit van 19 mei 2011 vernietigd. Het College zal zelf in de zaak voorzien door de verhoging van de boetes vanwege recidive voor de vier vóór 28 november 2005 gesloten TCO-contracten ongedaan te maken. De totale boete zonder verhoging wegens recidive bedraagt € 7.800.000,--. De totale boete inclusief 30% verhoging wegens recidive, gerekend over overtredingen die voortvloeien uit de twee na 28 november 2005 gesloten TCO-contracten bedraagt € 8.520.000,--.

OPTA dient te worden veroordeeld in de proceskosten van KPN in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep ieder vastgesteld op € 874,-- op basis van twee punten (1 punt voor beroepschrift en 1 punt voor verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,-- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald, totaal uitkomend op € 1.748,--.