CBb, 30-09-2014, nr. AWB 11/881

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 september 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BT1902).

ACM en de derde-partijen hebben een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 8 juli 2013 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd geacht. De derde-partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van deze stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 mei 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1. Voor een uitgebreidere weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2. Bij besluit van 30 december 2009 (het boetebesluit) heeft ACM aan appellante een boete opgelegd van (het College leest met de rechtbank:) € 523.164,- wegens overtreding van de non-discriminatieverplichting, de meldingsplicht en de transparantieverplichting, die aan appellante zijn opgelegd in, voor zover van belang, het marktanalysebesluit "de retailmarkten voor vaste telefonie" van 21 december 2005 (het retailbesluit). Aan het boetebesluit ligt een boeterapport van 12 oktober 2009 ten grondslag. Tegen het boetebesluit heeft appellante bezwaar gemaakt.

1.3. Bij haar besluit van 17 juni 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Volgens ACM heeft appellante in de periode februari 2006 tot januari 2008 aan 46 afnemers van WorldlineXL en Belzakelijk (Company) tevens kortingen verstrekt door het leveren van ‘Actiekorting Internationaal’ (AI). ACM heeft hierbij overwogen dat door de verbondenheid tussen AI en WorldlineXL en Belzakelijk (Company) sprake is van het aanbieden van een nieuwe dienst binnen het gereguleerde domein. Appellante heeft bij het aanbieden van deze nieuwe dienst niet voldaan aan de aan haar opgelegde verplichtingen.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

3.1. Appellante voert aan dat het retailbesluit niet van toepassing is. De markt voor internationaal verkeer is in dit besluit niet gereguleerd. AI was een op zichzelf staande korting voor uitsluitend internationaal verkeer. Er is geen sprake van de door ACM veronderstelde wisselwerking tussen AI en de gereguleerde diensten WorldlineXL en Belzakelijk (Company). Meer korting op internationaal telefoonverkeer leidt niet tot een toename van dat telefoonverkeer. Meer korting op internationaal telefoonverkeer leidt evenmin tot een prikkel om ook nationaal (gereguleerd) telefoonverkeer af te nemen. Evenmin leidt meer korting op internationaal telefoonverkeer tot meer gereguleerd verkeer. Het gaat hier om zakelijke klanten; zij streven naar zo laag mogelijke telefoniekosten en niet naar het hoogste kortingspercentage. Ook gaat van de duur van een AI-contract geen stimulerend effect uit op de afname van WorldlineXL of Belzakelijk (Company). Zoals appellante al meerdere malen heeft benadrukt is een klant te allen tijde vrij om AI af te nemen bij appellante en gereguleerd verkeer bij een andere aanbieder. ACM motiveert niet hoe van AI een bindend effect zou uitgaan voor het afnemen van WorldlineXL of Belzakelijk (Company). Er is geen sprake van een afnameverplichting of verplichte koppeling.

3.2. ACM stelt zich op het standpunt dat sprake is van een nieuwe dienst. In het retailbesluit is vastgesteld dat diensten steeds meer gebundeld in de markt worden aangeboden. Bij de omschrijving van het begrip dienst in het retailbesluit is met bundeling van gereguleerde en ongereguleerde componenten rekening gehouden. Een bundel die verschilt van andere bundels doordat die in combinatie met een ongereguleerde component wordt aangeboden, is een nieuwe dienst. Het kan dan gaan om een gereguleerde dienst die in combinatie met een incentive in de vorm van cadeaubonnen wordt aangeboden, maar ook een gereguleerde dienst die in combinatie met een incentive in de vorm van een lager tarief van een ongereguleerde dienst wordt aangeboden. AI is ingezet als middel om klanten te bewegen ook hun gereguleerde verkeer bij appellante af te nemen. Net als andere incentives had AI moeten worden gemeld en transparant en non-discriminatoir moeten worden aangeboden.

AI is gecombineerd met WorldlineXL of Belzakelijk (Company). De staffelkortingen van WorldlineXL en Belzakelijk (Company) worden bepaald op basis van het totale belvolume. Hoe meer er internationaal wordt gebeld, hoe meer korting er ook op het gereguleerde verkeer wordt gegenereerd. Dat vormt een belangrijke stimulans voor de zakelijke eindgebruiker om ook gereguleerd verkeer bij appellante af te nemen. Anders zou hij de staffelkorting die hij door veel internationaal bellen opbouwt, voor gereguleerd verkeer aan zich voorbij laten gaan. De wijze waarop de contractduur is vormgegeven, versterkt de onderlinge verbondenheid van gereguleerd en ongereguleerd verkeer. Als de klant uitsluitend AI zou hebben afgenomen, dan loopt hij in het tweede half jaar elke korting op het internationale verkeer mis.

3.3. Het standpunt van de derde-partijen komt overeen met het standpunt van ACM.

3.4.1. Het College overweegt dat in annex F van het retailbesluit het begrip ‘dienst’ als volgt is gedefinieerd:

"de aanbieding die door [appellante] aan een eindgebruiker wordt gedaan of reeds door een eindgebruiker wordt afgenomen. Diensten onderscheiden zich van elkaar indien deze de eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit en/of leveringsvoorwaarden. Bij een aanbieding met verschillende keuzemogelijkheden (bijvoorbeeld zelfselectieschema’s) is iedere combinatie van keuzes een aparte dienst."

3.4.2. Het College heeft in de uitspraak over het retailbesluit (ECLI:NL:CBB:2007:BA4935) geoordeeld dat het begrip ‘dienst’ ook buiten annex F in het retailbesluit in deze betekenis mag worden gehanteerd. In deze uitspraak heeft het College verder overwogen dat verschillen in incentives – bijvoorbeeld de meelevering van cadeaubonnen – op de afnemer een effect kunnen hebben dat vergelijkbaar is met een verschil in tariefstelling (rechtsoverweging 8.10.2). Dit betekent dat als sprake is van een nieuwe incentive bij een bestaande dienst, de combinatie van de incentive met de dienst moet worden gezien als een nieuwe dienst waarop, als gereguleerd telefoonverkeer is betrokken, de verplichtingen van het retailbesluit van toepassing zijn. Anders dan appellante meent, is dus niet de vraag of van AI een bindend effect uitgaat voor het afnemen van WorldlineXL of Belzakelijk (Company), maar of sprake is van een incentive om WorldlineXL of Belzakelijk (Company) af te nemen. Naar het oordeel van het College moet die vraag bevestigend worden beantwoord. De vormgeving van AI voor wat betreft contractduur en kortingspercentages is dusdanig dat een afnemer geprikkeld wordt om AI samen met WorldlineXL of Belzakelijk (Company) af te nemen. Bij afname van alleen AI krijgt de afnemer immers in het tweede half jaar van het AI-contract in het geheel geen korting op het internationale telefoonverkeer. Bij combinatie met WorldlineXL of Belzakelijk (Company) krijgt de afnemer in het tweede half jaar ook de in deze bundels opgenomen korting op internationale telefoonverkeer, naast de in de bundels opgenomen kortingen op gereguleerd verkeer. Uit de stukken, waaronder de interne verkoopinstructies van appellante, blijkt dat appellante AI samen met WorldlineXL en Belzakelijk (Company) aanbood en klanten actief wees op het voordeel van gelijktijdige afname van AI en WorldlineXL of Belzakelijk (Company). Op grond van vorenstaande deelt het College het oordeel van de rechtbank dat appellante een nieuwe dienst in de markt heeft gezet, waarop de verplichtingen van het retailbesluit van toepassing zijn. Wat de effecten zijn van meer korting voor internationaal telefoonverkeer op het internationale of gereguleerde belvolume kan in het midden blijven.

4.1. Appellante voert vervolgens aan dat AI niet discriminatoir is aangeboden. Zowel AI, als WorldlineXL en Belzakelijk (Company), als een combinatie daarvan is voor elke zakelijke afnemer beschikbaar onder gelijke voorwaarden en tarieven. Dat appellante haar marketing op een specifieke groep klanten richt is iets heel anders dan dat AI enkel voor deze groep klanten beschikbaar zou zijn. ACM en de rechtbank verwarren de beweerde schending van de transparantieverplichting met overtreding van het discriminatieverbod. Bij de non-discriminatieverplichting gaat het er om dat appellante bij de levering van haar diensten eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk behandelt. Wanneer appellante nalaat een nieuwe dienst te publiceren op de website, betekent dat niet dat daarmee ook het non-discriminatiebeginsel geschonden zou zijn. Ten slotte merkt appellante op dat de rechtbank en ACM het naleven van de non-discriminatieverplichting op een onjuiste manier toetsen. Het discriminatieverbod ziet er op te voorkomen dat dezelfde diensten tegen andere voorwaarden en tarieven worden aangeboden, niet dat verschillende diensten anders worden aangeboden. Dat is wat is gebeurd.

4.2. Volgens ACM heeft appellante de facto met de introductie van AI de WorldlineXL of Belzakelijk (Company) regelingen aangepast. Appellante had deze aanpaste regelingen non-discriminatoir moeten aanbieden. In plaats daarvan heeft zij de actiekorting heel specifiek ingezet, voor een beperkte groep klanten die van de concurrent moesten worden teruggewonnen. Dat terugwinnen heeft voor een belangrijk deel betrekking op gereguleerd verkeer, dat het grootste deel uitmaakte van de WorldlineXL en Belzakelijk (Company) regelingen die deze klanten tegelijkertijd afsloten. Daarin is de overtreding van de non-discriminatieverplichting gelegen. Bovendien gaat het hier precies om die vorm van selectieve prijsonderbieding die de verplichtingen uit het marktanalysebesluit beoogt te voorkomen.

4.3. Het standpunt van de derde-partijen komt overeen met het standpunt van ACM.

4.4. Het College deelt het oordeel van de rechtbank dat appellante de non-discriminatieverplichting heeft geschonden. Uit de al genoemde uitspraak van het College over het retailbesluit volgt dat de non-discriminatieverplichting mede beoogt te voorkomen dat appellante uitsluitend bepaalde klanten, bijvoorbeeld klanten die dreigen over te stappen of die appellante poogt terug te winnen, een zeer gunstig aanbod doet (rechtsoverweging 8.7.10). Appellante heeft, zoals zij heeft erkend, in dit geval de nieuwe dienst actief bij een specifieke klantengroep onder de aandacht gebracht met het doel deze klanten terug te winnen van de concurrenten.

5.1. Appellante voert ten slotte aan dat de oplegde boete te hoog is. Er is geen sprake van een zeer ernstige overtreding. Er zijn geen nadelige gevolgen geweest voor de mededinging. ACM heeft de gestelde nadelige gevolgen voor de mededinging niet aangetoond. Voorts is geen sprake van recidive nu de door ACM daaraan ten grondslag gelegde besluiten na de introductie van AI zijn genomen, dan wel dat deze pas na de introductie van AI onherroepelijk zijn geworden.

5.2. ACM en de derde-partijen stellen zich op het standpunt dat de hoogte van de boete niet onredelijk hoog is.

5.3. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 9 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BY8016, overweegt het College dat, gelet op het reguleringskader waarin hier de verplichtingen aan appellante zijn opgelegd, bij overtreding van die verplichtingen – behoudens uitzonderlijke situaties – de mededingingsrechtelijke gevolgen mogen worden verondersteld. Dat hier sprake zou zijn van een uitzonderlijke situatie, is niet gebleken. Dat de eerdere boetebesluiten ten tijde van de overtredingen en ten tijde van het boetebesluit nog niet onherroepelijk waren, is naar het oordeel van het College bij de vaststelling van recidive niet van belang. Appellante heeft immers, kennis dragend van het standpunt van de toezichthouder, het risico genomen (opnieuw) overtredingen te begaan. Bepalend voor de vaststelling van recidive is niet (alleen) het moment van introductie van AI. De overtredingen vonden niet alleen op dat moment plaats, maar duurden voort tot januari 2008. De conclusie is dat ACM terecht de eerdere boetes in aanmerking heeft genomen bij het bepalen van de hoogte van de boete.

Het hoger beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.

w.g. R.C. Stam w.g. I.C. Hof