CBb, 14-05-2007, nr. AWB 06/121, 06/122, 06/123 en 06/124

Op 31 januari 2006 heeft het College van respectievelijk KPN (zaak 06/121), Tele2 (zaak 06/122), UPC (zaak 06/123) en ACT (zaak 06/124) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het marktanalysebesluit van 21 december 2005 van OPTA inzake de retailmarkten voor vaste telefonie, genomen op grond van hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (Tw).

Omdat de fusie van KPN Telecom en KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile) tot KPN B.V. dateert van na de sluiting van het onderzoek in de onderhavige beroepsprocedures, wordt in het vervolg van deze uitspraak uitgegaan van de ten tijde van de sluiting van het onderzoek bestaande situatie, waarin KPN Telecom en KPN Mobile afzonderlijke rechtspersonen waren.

Op 31 maart 2006 heeft OPTA op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de op 31 maart 2006 ingediende stukken B1, B2 en B3.

Bij brief van 12 april 2006 heeft OPTA nadere stukken ingediend en zich op het standpunt gesteld dat stuk B2 geen betrekking heeft op de zaken 06/121, 06/122, 06/123 en 06/124.

Op 20 april 2006 (UPC en ACT), 21 april 2006 (KPN) en 24 april 2006 (Tele2) hebben appellanten de gronden van hun beroepen ingediend.

Bij beslissing van 17 mei 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van stuk B1 en B3, voor zover OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming heeft gehandhaafd, gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brief van 18 mei 2006 heeft OPTA nadere stukken ingediend.

Bij brieven van 22 mei 2006 (Tele2), 22 mei 2006 (UPC en ACT) en 23 mei 2006 (KPN) hebben appellanten ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B1 en B3 uitspraak doet op de beroepen.

Op 2 juni 2006 heeft OPTA een nader B-stuk ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 Awb medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het betreft de vertrouwelijke versie van de reactie van 28 december 2005 van UPC op het consultatiedocument operationalisering retail ondergrenskader.

Bij beslissing van 8 juni 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van dit stuk gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brieven van 20 juni 2006, 23 juni 2006 en 29 juni 2006 hebben respectievelijk ACT, Tele2 en KPN ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van dit stuk uitspraak doet op de beroepen.

Op 23 juni 2006 heeft OPTA in alle zaken een verweerschrift ingediend.

Op 7 juli 2006 heeft KPN een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van de andere appellanten.

Eveneens op 7 juli 2006 heeft Tele2 een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van de andere appellanten en gereageerd op het verweerschrift van OPTA.

Bij brief van 17 augustus 2006 heeft KPN gereageerd op het verweerschrift van OPTA.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2006, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:

In Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Universeledienstrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 51) is onder meer het volgende bepaald:

In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45; hierna: "de Aanbeveling") is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

In de Tw is onder meer het volgende bepaald:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

In het besluit van 21 december 2005 heeft OPTA geconcludeerd dat de retailmarkten voor vaste telefonie bestaan uit de volgende relevante markten:

Het beroep van Tele2 tegen het door OPTA genomen marktanalysebesluit richt zich niet tegen de afbakening van de markten. Ook betwist Tele2 niet de aanwijzing van KPN als partij met AMM op de niet-concurrerende retailmarkten. Het beroep richt zich in zeven grieven tegen de wijze waarop OPTA de opgelegde verplichtingen heeft vormgegeven.

Als overkoepelende grief I voert Tele2 aan dat OPTA geen daadwerkelijke en effectieve ex-anteregulering heeft opgelegd. In het bijzonder voldoet het stoplichtmodel (annex H) niet. Het besluit is in zoverre in strijd met het Europese reguleringskader en artikel 1.3 Tw. Volgens het stoplichtmodel kan KPN diensten waarvan zij zelf oordeelt dat deze in overeenstemming zijn met de opgelegde (tarief)verplichtingen zonder voorafgaande goedkeuring in de markt zetten. Pas jaarlijks, achteraf, voert OPTA de CPST uit. In de snelle dynamische markt voor vaste telefonie is het kwaad dan al geschied. Het volstaat niet dat KPN elke twee weken moet melden welke nieuwe of gewijzigde tarieven in de voorafgaande twee weken zijn ingevoerd. OPTA loopt op die manier altijd achter de feiten aan. Bovendien blijkt in de praktijk dat KPN weigert diensten te melden, namelijk diensten van bundels van gereguleerde en ongereguleerde diensten waarbij een korting wordt verstrekt of toegerekend aan de ongereguleerde dienst en waarbij het verkrijgen van de korting op de ongereguleerde dienst afhankelijk wordt gesteld van afname van de gereguleerde dienst. Verder is voor marktpartijen als Tele2 de hele gang van zaken niet transparant en controleerbaar. Tele2 is van mening dat het stoplichtmodel vervangen moet worden door een daadwerkelijke prijsmaatregel, gewaarborgd door voorafgaande goedkeuring door OPTA.

In punt ix van het dictum gebruikt OPTA het begrip ‘(niet) anticompetitief’. Tarieven zijn volgens OPTA niet-anticompetitief als andere efficiënte aanbieders in staat zijn om duurzaam een concurrerend aanbod in de markt te zetten. Grief II van Tele2 houdt in dat OPTA dit begrip duidelijk had moeten uitleggen. OPTA had bijvoorbeeld moeten specificeren wat onder een efficiënte aanbieder moet worden verstaan. Nu OPTA dit heeft nagelaten, is het besluit in strijd met de rechtszekerheid en de vereiste zorgvuldigheid.

De grieven III tot en met V zijn gericht tegen de wijze waarop OPTA invulling heeft gegeven aan de aan KPN opgelegde CPST.

Grief III behelst dat de invulling door OPTA van de CPST gebrekkig is en de mededingingsproblemen onvoldoende adresseert. Ten onrechte maakt OPTA een onderscheid tussen dienst- en marktniveau. OPTA laat veel ruimte voor onduidelijkheid welke kosten op dienstniveau en welke kosten op marktniveau moeten worden meegenomen. Deze onduidelijkheid laat KPN de mogelijkheid om te schuiven met kosten en deze zo te verdelen dat dit voor KPN het gunstigst uitkomt.

Volgens grief IV is de toets op dienstniveau gebrekkig en niet effectief. De definitie van incrementele kosten is onduidelijk en er wordt geen rekening mee gehouden dat de incrementele kosten van een alternatieve aanbieder als Tele2 hoger liggen dan die van KPN. Onzeker is op welk niveau retailkosten moeten worden toegerekend, met name als het gaat om bundels. De retailopslag van 0,5 procent is te laag en is door OPTA ten onrechte niet gebaseerd op eigen kwalitatief onderzoek, maar op berekeningen van KPN. OPTA had ook op dienstniveau een opslag voor redelijk rendement moeten opnemen. De terugverdientijd van 3 jaar voor alle diensten is te lang en niet gebaseerd op een (kenbare) kwantitatieve analyse van OPTA. Tenslotte is de toerekening op basis van belprofielen niet transparant en controleerbaar voor marktpartijen.

Volgens grief V is ook de toets op marktniveau gebrekkig en niet effectief. De kostenallocatiesystematiek is onvoldoende transparant. KPN kan met kosten en toerekenen schuiven waardoor het risico blijft bestaan dat KPN gedurende een bepaalde periode de prijzen dumpt en aldus concurrenten uit de markt drukt. OPTA heeft onvoldoende aangetoond dat de opgelegde maatregel voldoende effectief is. OPTA gaat uit van een te lage Return on Sales (RoS) en heeft ten onrechte nagelaten een kwantitatieve analyse ten grondslag te leggen aan haar bevinding dat KPN voldoet aan de ondergrensregulering als zij aan het eind van het jaar een RoS van tenminste 5 procent heeft behaald.

Grief VI van Tele2 luidt dat OPTA in de CPST ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de onvermijdbare kosten van efficiënte concurrenten. De kostenverschillen tussen KPN en CPS-aanbieders, die voortkomen uit de routering van het CPS-verkeer via meer telefooncentrales dan het verkeer van KPN, zijn, anders dan OPTA stelt, niet te beïnvloeden en zeggen niets over de efficiëntie van CPS-aanbieders.

Als laatste grief tegen het marktanalysebesluit heeft Tele2 in grief VII aangevoerd dat de regulering van bundels onduidelijk is en niet transparant. De soepeler beoordeling van VoB-bundels is onaanvaardbaar, omdat dit KPN in staat stelt andere gereguleerde diensten in de VoB-bundel op te nemen en deze aldus aan de bundeltoets volgens methode 1 en 2 te onttrekken.

Zoals is vermeld in rubriek 1 van deze uitspraak, heeft OPTA een verweerschrift in alle zaken ingediend. Voorts hebben appellanten gebruik gemaakt van de gelegenheid tot het geven van een schriftelijke uiteenzetting in de zaken waarin zij partij zijn, met dien verstande dat UPC en ACT niet schriftelijk hebben gereageerd op de beroepen van KPN en Tele2. Verder hebben appellanten, met uitzondering van UPC en ACT, schriftelijk gereageerd op het verweerschrift van OPTA. Ten slotte hebben partijen ter zitting van

Ten aanzien van het beroep van UPC overweegt het College dat UPC geen zienswijze over het marktanalysebesluit bij OPTA naar voren heeft gebracht. Op grond van artikel 6:13 Awb kan UPC derhalve geen beroep instellen tegen dit besluit. Het beroep van UPC moet om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard.

Het College zal allereerst de grieven bespreken die betrekking hebben op de marktafbakening.

Met betrekking tot de beroepsgronden van KPN en ACT inzake de marktafbakening door OPTA van een retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen (grieven 3.1 tot en met 3.3 KPN en grief 4 ACT), overweegt het College als volgt.

In overweging 19 van de Aanbeveling is het volgende opgenomen.

Artikel 6a.1, eerste lid, Tw schrijft voor dat OPTA in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector bepaalt waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in de Aanbeveling vermelde product- of dienstenmarkt. In de memorie van toelichting op de Tw is in dit verband onder meer het volgende overwogen (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 19):

KPN betoogt volgens de tussenconclusie die zij uit bovengenoemde grieven trekt primair en subsidiair dat OPTA had moeten overgaan tot het afbakenen van markten voor bundels van aansluitingen en verkeer voor de grootzakelijke, respectievelijk hoogcapacitaire markt.

Het College stelt vast dat KPN hiermee bepleit dat OPTA had moeten afwijken van de Aanbeveling, waarin toegang tot het openbare telefoonnet en de levering van telefoondiensten voor niet-particuliere gebruikers tot verschillende markten zijn gerekend. Een dergelijke verplichting vloeit niet voort uit artikel 6a.1, eerste lid, Tw. Dat OPTA onder omstandigheden een bevoegdheid heeft om over te gaan tot een marktafbakening in afwijking van de Aanbeveling doet hieraan niet af.

Het voorgaande zou slechts anders zijn als de specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt er toe zouden leiden dat OPTA de in de Aanbeveling bepaalde markten niet in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht kan bepalen. KPN heeft volstaan met er op te wijzen dat een belangrijk kenmerk van grootzakelijke afnemers, dan wel afnemers van hoogcapacitaire aansluitingen, is dat zij verkeer en aansluitingen gezamenlijk afnemen, zonder aan te geven waarom dit een voor de Nederlandse markt specifieke omstandigheid zou zijn. Haar grieven treffen derhalve op dit punt geen doel.

In haar grief 3.1 voert KPN aan dat OPTA ten onrechte geen onderscheid maakt naar type gebruiker. Had OPTA dat wel gedaan, dan was zij volgens KPN tot de conclusie gekomen dat een markt voor grootzakelijke gebruikers had moeten worden afgebakend, die zowel aansluitingen als verkeer omvat en waarop KPN (vermoedelijk) niet beschikt over AMM.

Het College constateert dat OPTA een enigszins van de Aanbeveling afwijkend onderscheid heeft gemaakt door wat betreft de door haar afgebakende retailmarkten op vaste locaties, de scheidslijn niet te trekken tussen toegang voor particuliere onderscheidenlijk niet-particuliere gebruikers, maar tussen laagcapacitaire en hoogcapacitaire aansluitingen. OPTA heeft ter motivering daarvan gewezen op specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt, met name het grote aantal kleine bedrijven.

Uit randnummer 238 en volgende van het bestreden besluit blijkt, onweersproken, dat meer dan 98% van de zakelijke gebruikers van dezelfde soort aansluitingen gebruik maakt als particuliere gebruikers, namelijk van een vaste telefoonaansluiting met één of hooguit twee spraakkanalen. Gesteld noch gebleken is dat deze (klein)zakelijke gebruikers onder andere voorwaarden dan particuliere gebruikers deze laagcapacitaire aansluitingen afnemen. OPTA heeft daarentegen gewezen op belangrijke verschillen tussen laagcapacitaire en hoogcapacitaire aansluitingen, in het bijzonder het breukvlak in aantallen spraakkanalen (na ISDN2 komt ISDN15) met de daarbij behorende prijsverschillen en het benodigde (fijnmazige) netwerk bij laagcapacitaire aansluitingen.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA aldus de door haar op basis van functionaliteit gemaakte marktafbakening in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd. Het College merkt hierbij nog op dat de Commissie, in reactie op de notificatie van het ontwerpbesluit door OPTA, geen opmerkingen over deze marktafbakening heeft gemaakt.

De onderhavige beroepsgrond van KPN, die er overigens op neerkomt dat OPTA door het onderscheiden van grootzakelijke gebruikers een marktafbakening had moeten maken die in sterkere mate zou zijn afgeweken van de Aanbeveling, kan derhalve niet slagen.

Zowel KPN als ACT hebben betoogd dat OPTA, in overeenstemming met de Aanbeveling, ten aanzien van verkeersdiensten een onderscheid had moeten maken naar zakelijke en particuliere gebruikers.

Het College overweegt hieromtrent het volgende. Bepalend voor de afbakening van de relevante markten zijn de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht. Met name relevant is de SSNIP-test, waarbij de vraag wordt gesteld of een hypothetische monopolist duurzaam een kleine maar significante prijsverhoging winstgevend kan doorvoeren. Dat deze test ten grondslag ligt aan het in de Aanbeveling gemaakte onderscheid tussen zakelijke en particuliere retailverkeersmarkten, blijkt uit de toelichting van de Commissie op de Aanbeveling, waaruit OPTA in randnummer 372 van het bestreden besluit het volgende citeert:

Zoals blijkt uit de in paragraaf 8.2.2 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting op de Tw, laat artikel 6a.1 Tw uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat de specifieke Nederlandse situatie noopt tot een andere marktafbakening dan vermeld in de Aanbeveling. Zoals blijkt uit de randnummers 371 tot en met 387 van het bestreden besluit, heeft OPTA onderzoek verricht naar de specifieke Nederlandse situatie en daarbij de vraag gesteld in hoeverre zich het door de Commissie in de geciteerde passage gemaakte onderscheid op basis van te verwachten vraagsubstitutie en aanbodsubstitutie ook in Nederland laat maken.

OPTA heeft in dit verband onder meer gewezen op het bestaan van ketensubstitutie. Tussen de particulier die het minste verkeer afneemt aan de ene kant en de grootzakelijke gebruiker die het meeste verkeer afneemt aan de andere kant, bevinden zich allerlei afnemers met variërende volumes. Er is volgens OPTA geen duidelijke groep gebruikers te onderscheiden die een bepaald volume – of volume binnen een bepaalde bandbreedte – afneemt, waardoor de prijzen over het gehele volumespectrum met elkaar samenhangen en via opeenvolgende schakels druk op elkaar uitoefenen. De tarieven voor zakelijk verkeer zullen worden gedisciplineerd door de tarieven van consumentenverkeer en vice versa. Het College begrijpt hieruit dat in de opvatting van OPTA toepassing van de SSNIP-test in de Nederlandse situatie niet noopt tot afbakening van een afzonderlijke markt voor particulier en/of zakelijk vast telefonieverkeer.

KPN en ACT hebben in reactie op de hierboven omschreven door OPTA uitgevoerde analyse, aangevoerd dat zowel aan vraag- als aan aanbodzijde significante verschillen bestaan tussen zakelijk en particulier telefoonverkeer. Zij hebben hierbij in essentie slechts de beweringen van OPTA ontkend, zonder hier een eigen analyse van de effecten van een prijsverhoging door een hypothetische monopolist op de zakelijke en/of particuliere verkeersmarkt tegenover te stellen. Dat uit de genoemde verschillen volgt dat de relevante SSNIP-test tot een ander resultaat zou hebben moeten leiden, hebben zij daarmee niet aannemelijk kunnen maken. Het College merkt ook hier op dat de Commissie in reactie op de notificatie van het ontwerpbesluit door OPTA evenmin opmerkingen over deze marktafbakening heeft gemaakt. De hier besproken grieven van KPN en ACT kunnen gezien het voorgaande niet slagen.

KPN heeft in haar grief 4.1 aangevoerd dat OPTA ook een marktafbakening had moeten doen met VoB als uitgangspunt. KPN heeft hierbij gewezen op een artikel, waarnaar OPTA in voetnoot 115 van het bestreden besluit heeft verwezen, "The SSNIP test: some common misconceptions" van het economisch adviesbureau Oxera, waarin onderstaande passage voorkomt:

KPN leidt hieruit af dat het denkbaar is dat bij een marktafbakening die traditionele vaste telefonie tot uitgangspunt neemt VoB tot dezelfde markt wordt gerekend, terwijl bij een marktafbakening met VoB als uitgangspunt traditionele vaste telefonie niet wordt geacht tot dezelfde markt te behoren.

Het College merkt op dat KPN zelf aangeeft dat OPTA terecht bij haar initiële analyse van de markt(en) voor vaste telefonie de traditionele telefonie tot uitgangspunt heeft genomen. Aangezien OPTA niet is verplicht tot het aanwijzen van markten die in de Aanbeveling niet als relevante markt zijn aangewezen, vermag het College niet in te zien op welke grond OPTA gehouden zou zijn geweest om in vervolg op het door haar verrichte onderzoek een hernieuwde marktafbakening te maken met VoB als uitgangspunt.

Grief 4.1 van KPN is ongegrond en de vraag of de door haar gewenste analyse het door haar beoogde resultaat zou hebben gehad dat een aparte markt voor VoB zou zijn afgebakend, waarop KPN niet als partij met AMM zou zijn aangeduid, behoeft geen bespreking.

De grieven 5.1 en 5.3 tot en met 5.5 van KPN hebben betrekking op de afbakening door OPTA van een aantal deelmarkten voor vast telefonieverkeer.

Grief 5.1 van KPN heeft betrekking op de markt voor verkeer van vaste naar mobiele aansluitingen.

OPTA heeft in de randnummers 422 tot en met 429 van het bestreden besluit gemotiveerd dat deze markt vanwege het verschil in functionaliteit en tarief is te onderscheiden van de markt voor lokaal en nationaal verkeer. Hoewel overeenkomsten tussen de markt voor lokaal en nationaal verkeer en de markt voor vast naar mobiel bestaan, is het prijsverschil tussen de beide soorten verkeer zo aanzienlijk (vast naar mobiel is vele malen duurder), dat OPTA hieraan terecht belangrijke betekenis heeft gehecht. Het hoge prijsverschil maakt dat vast naar mobiel verkeer geen vraagsubstituut is voor lokaal en nationaal verkeer. Vanwege het verschil in functionaliteit is lokaal en nationaal verkeer evenmin een vraagsubstituut voor verkeer van vast naar mobiel. Een gebruiker zal immers vooral naar een mobiel nummer bellen als diegene die hij wil bellen niet op een vaste lijn bereikbaar is.

Hoewel het denkbaar is dat de verschillen in prijs en functionaliteit tussen enerzijds bellen van vaste naar mobiele aansluitingen en anderzijds lokaal en nationaal telefonieverkeer zo gering kunnen zijn dat beide tot dezelfde markt dienen te worden gerekend, acht het College het betoog van OPTA dat dit in Nederland niet het geval is overtuigend. KPN’s grief inzake de marktafbakening slaagt niet. De vragen of OPTA terecht KPN als partij met AMM heeft aangewezen en terecht aan KPN verplichtingen heeft opgelegd, zal het College later in deze uitspraak beantwoorden.

Naar aanleiding van KPN’s grieven 5.3 en 5.4 inzake het verkeer naar respectievelijk 0800 en 090x-informatienummers overweegt het College het volgende.

Een markt is een geheel van vraag naar en aanbod van diensten of producten. In punt 6 van de Aanbeveling wordt een onderscheid gemaakt tussen markten voor diensten of producten die aan de eindgebruiker worden geleverd (retailmarkten), en markten voor inputs die nodig zijn voor het leveren van diensten en producten aan eindgebruikers (wholesalemarkten).

Op de markt voor telefonieverkeer naar 0800-nummers worden door telefonieaanbieders de inputs geleverd die de zogenaamde platformhouders nodig hebben om de (gratis) informatiediensten aan eindgebruikers te kunnen leveren. De telefonieaanbieder levert op deze markt diensten aan de platformhouders – die hiervoor betalen – en niet aan de eindgebruikers, aan wie geen kosten in rekening worden gebracht. Deze markt kwalificeert derhalve als wholesalemarkt en niet als retailmarkt. Grief 5.3 van KPN treft derhalve doel.

Uit het bestreden besluit blijkt dat de eindgebruiker bij betaalde informatienummers betaalt voor twee diensten: transport en de achterliggende dienst. Voor de veronderstelling dat het transport op zich verschilt van het transport op de markt voor lokaal en nationaal verkeer biedt het bestreden besluit geen aanknopingspunt. Verkeer naar bedoelde nummers zou zich dus moeten onderscheiden van lokaal en nationaal verkeer door het gegeven dat met betrekking tot deze nummers KPN facturen aan eindgebruikers stuurt namens de aanbieders van de informatiedienst . Het enkele uitvoeren van een dergelijke incassofunctie kan evenwel niet strekken ter onderbouwing van het bestaan van een afzonderlijke retailmarkt voor telefonie.

OPTA heeft in randnummer 444 en volgende van het bestreden besluit een substitutieanalyse ten grondslag gelegd aan de door haar gemaakte marktafbakening. OPTA heeft zich er hierbij rekenschap van gegeven dat 0800/090x-nummers en lokaal/nationaal verkeer van elkaar verschillen door het al dan niet aanwezig zijn van een toegevoegde-waardedienst. OPTA heeft echter ten onrechte aan deze constatering niet de gevolgtrekking verbonden dat deze de gemaakte substitutieanalyse haar zeggingskracht ontneemt. Uit het vorenstaande volgt dat ook grief 5.4 slaagt.

Gelet op het voorgaande dient het bestreden besluit te worden vernietigd, voorzover hierin een afzonderlijke retailmarkt voor verkeer naar informatienummers wordt afgebakend.

Grief 5.5 van KPN richt zich tegen de afbakening van een afzonderlijke retailmarkt voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten, met uitzondering van het eigen voicemailplatform van KPN.

In randnummer 456 van het bestreden besluit motiveert OPTA de afbakening van de hierboven genoemde markt door er op te wijzen dat de tarieven voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten tot twintig keer hoger zijn dan tarieven voor lokaal/nationaal verkeer en eerstgenoemd verkeer bovendien een andere functionaliteit biedt. Het College leidt uit het door OPTA gestelde af dat ook voor deze persoonlijke assistentdiensten – overeenkomstig hetgeen hierboven is gesteld omtrent de betaalde informatiediensten – een onderscheid kan worden gemaakt tussen transport en de achterliggende dienst. Het College oordeelt ook hier dat het bestreden besluit geen aanknopingspunt biedt voor de veronderstelling dat het transport op zich verschilt van het transport op de markt voor lokaal en nationaal verkeer. Ter onderbouwing van de gemaakte afbakening wijst OPTA in haar verweerschrift, kortgezegd, naar de incassofunctie van KPN, zoals KPN die ook heeft bij 090x-nummers. Gelet op hetgeen hieromtrent in randnummer 8.4.2 is overwogen, is ook deze verwijzing ontoereikend om het bestaan van een afzonderlijke retailmarkt voor telefonie voor verkeer naar 084- en 087-nummers aan te nemen.

Het College vermag in dit kader niet in te zien welke zeggingskracht toekomt aan OPTA’s – eveneens in randnummer 456 van het bestreden besluit verwoorde – stelling dat een verhoging van het tarief met 10 procent voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten door een hypothetische monopolist nauwelijks overstap teweeg zal brengen.

Grief 5.5 is dus ook gegrond. Ook in zoverre kan het bestreden besluit niet in stand blijven.

In deze paragraaf bespreekt het College de grieven die zijn opgeworpen tegen de dominantieanalyses van OPTA en de daaraan verbonden conclusies. Het betreft de grieven 3.4 tot en met 3.9, 3.12, 4.2 tot en met 4.8, 4.10 en 5.2 van KPN, alsmede grief 5 van ACT. Blijkens het voorgaande slagen de grieven van KPN tegen de door OPTA gemaakte marktafbakening niet, behoudens de grieven over de afbakening van retailmarkten voor verkeer naar informatienummers en persoonlijke assistentdiensten. Dit heeft tot gevolg dat de twee laatstgenoemde markten geen nadere bespreking behoeven en dat het College geen aanleiding ziet bij de dominantieanalyse voor de overige markten niet uit te gaan van de markten zoals deze door OPTA zijn afgebakend.

De grieven 3.4 tot en met 3.9 alsmede 3.12 van KPN hebben betrekking op de retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen. Zij houden kort gezegd in dat OPTA bij de dominantieanalyse verkeerde maatstaven heeft aangelegd door de betekenis van het marktaandeel van KPN te overschatten, door ten onrechte aan te nemen dat sprake is van hoge niet-tijdelijke toetredingsdrempels, door over het hoofd te zien dat sprake is van kopersmacht, van potentiële concurrentie en van overige factoren die nopen tot de conclusie dat KPN geen AMM heeft en door onvoldoende inzicht te geven in de marktposities van andere aanbieders. KPN heeft hierbij gewezen op specifieke omstandigheden op deze markt. Het gaat hierbij met name om het (sterk) dalende marktaandeel ten gevolge van het dynamische karakter van de markt (bidding market), de aanwezigheid van kopersmacht en een dertiental factoren die volgens KPN gezamenlijk tot de conclusie leiden dat KPN geen AMM heeft op de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen.

Het College merkt hieromtrent allereerst op dat KPN in de hierboven aangehaalde grieven steeds primair heeft betoogd dat zij geen dominante positie heeft op de grootzakelijke markt voor aansluitingen en verkeer, die door OPTA ten onrechte niet zou zijn afgebakend. Nu het College KPN in haar betoog over de marktafbakening op dit punt niet heeft gevolgd, dient bij de beoordeling van de genoemde grieven te worden nagegaan in hoeverre de hierin door KPN vermelde factoren waaruit volgens KPN het ontbreken van AMM zou blijken, opgaan voor de – terecht – afgebakende markt voor hoogcapacitaire aansluitingen. Van deze markt maken de grootzakelijke gebruikers slechts een beperkt deel uit en hoewel zij een meer dan evenredig deel van het totale aantal aansluitingen afnemen, kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat stellingen die opgaan voor grootzakelijke afnemers van hoogcapacitaire aansluitingen ook gelding hebben voor de afgebakende markt als geheel. Door KPN is bovendien niet aangevoerd dat de argumenten die zij naar voren heeft gebracht ten aanzien van haar concurrentiepositie op het segment van de markt dat grootzakelijke gebruikers betreft, ook opgaan ten aanzien van andere eindgebruikers op deze markt.

Grief 3.4 is nader uitgewerkt in de hierop volgende grieven en behoeft derhalve geen zelfstandige bespreking.

De eerste grief met nummer 3.5 strekt ten betoge dat OPTA teveel gewicht heeft toegekend aan het marktaandeel van KPN op de betreffende markt. Het College overweegt hieromtrent dat, hoewel AMM in de eerste plaats een functioneel criterium is – kan een onderneming zich op een markt in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten gedragen? – hieruit niet volgt dat een groot marktaandeel niet een belangrijk gegeven is bij de vaststelling van AMM. Gelet hierop hanteert OPTA geen onjuiste maatstaf door in het bestreden besluit de nodige aandacht te besteden aan het hoge marktaandeel van KPN op de retailmarkt voor hoogcapacitaire vaste telefonieaansluitingen. OPTA heeft hierbij in randnummer 281 van het bestreden besluit gewezen op het VKA-rapport waaruit blijkt dat rekening houdend met de ontwikkeling van VoB, KPN op de onderhavige markt een marktaandeel behoudt van 68 tot 82 procent aan het eind van de reguleringsperiode. KPN heeft in de toelichting op voornoemde grief deze onderzoeksresultaten niet bestreden, maar slechts verwezen naar passages uit de Nota van Bevindingen bij het besluit die alle betrekking hebben op de grootzakelijke markt, die zoals aangegeven niet van rechtstreeks belang zijn voor de hier te beoordelen markt. In reactie op het betoog van KPN dat OPTA te weinig gewicht heeft toegekend aan de trendbreuk in het marktaandeel van KPN – dit marktaandeel zou aan een sterke daling onderhevig zijn – merkt het College op dat KPN’s marktaandeel in het tweede kwartaal van 2005 volgens de openbare versie van het besluit 70-80 procent bedroeg en dat volgens het VKA-rapport, waarin een marktaandeel van KPN van 68 tot 82 procent wordt verwacht aan het eind van het jaar 2008, de eerder ingezette daling van dit marktaandeel niet wordt voortgezet.

Naar het oordeel van het College nopen de hierna te bespreken door KPN genoemde factoren niet tot een oordeel dat KPN zich ondanks haar structureel hoge marktaandeel niet onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten kan gedragen.

In de tweede grief met nummer 3.5 geeft KPN niet aan in hoeverre haar betoog opgaat voor een andere dan de grootzakelijke markt, nu dit betoog geheel berust op een uitwerking van de stelling dat hoge niet-tijdelijke toetredingsdrempels ontbreken omdat door middel van huurlijnen in de behoefte van grootzakelijke klanten kan worden voorzien en deze klanten geen bijzondere drempels ervaren om over te stappen van KPN naar een andere aanbieder. Grief 3.7 dat OPTA ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake is van potentiële concurrentie, stuit om dezelfde redenen af. Hetzelfde geldt voor grief 3.8 waarin KPN nog dertien factoren noemt die volgens haar gezamenlijk tot de conclusie leiden dat zij niet over AMM beschikt. Voorzover enkele van deze factoren al relevant zouden zijn voor de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen – hetgeen KPN nergens heeft geëxpliciteerd – kan hieraan in ieder geval niet een zodanig gewicht worden toegekend dat op grond hiervan OPTA niet tot de aanwijzing van KPN als partij met AMM had mogen overgaan.

Naar het oordeel van het College is voorts niet gebleken dat de hoogcapacitaire markt als geheel als bidding market zou zijn aan te duiden en kan derhalve grief 3.6, die berust op de stelling dat sprake is van kopersmacht omdat afnemers door middel van verschillende vormen van aanbiedingsprocedures marktconforme voorwaarden kunnen afdwingen, niet slagen. Voor zover er sprake is van (elementen van) een bidding market, lijkt dit hooguit het geval op het grootzakelijke segment van de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen, dat hier niet zelfstandig ter beoordeling staat.

In reactie op KPN’s grief 3.9 dat OPTA ten onrechte onvoldoende inzicht heeft gegeven in de marktposities van andere aanbieders en dat zij heeft nagelaten aan te geven welke diensten van concurrenten zij heeft meegenomen in de gedefinieerde markt voor hoogcapacitaire aansluitingen, heeft OPTA er op gewezen dat OPTA bij het geven van inzicht aan marktpartijen beperkt is door de bedrijfsvertrouwelijkheid van de gegevens. In dit licht acht het College het bestreden besluit op het onderhavige punt voldoende gemotiveerd.

In grief 3.12 betoogt KPN tenslotte dat OPTA had moeten onderzoeken of zij met het opleggen van maatregelen op bepaalde wholesalemarkten had kunnen volstaan. De opgelegde maatregelen, te weten toegang tot de ontbundelde aansluitlijn en de terminating segmenten van huurlijnen, worden door KPN expliciet genoemd als remedies voor mededingingsrechtelijke problemen op de grootzakelijke markt en gelet op het hierboven betoogde behoeft de grief in zoverre geen bespreking. Op het onderdeel van de grief dat er op wijst dat OPTA heeft afgezien van het opleggen van verplichtingen op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen en derhalve had motiveren waarom deze regulering niettemin op de corresponderende retailmarkt noodzakelijk en passend is geacht, zal het College in paragraaf 8.7.1 ingaan.

KPN’s grieven 4.2 tot en met 4.8, alsmede 4.10, acht het College van belang in het licht van de vraag of KPN AMM heeft op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen en de (retail)verkeersmarkten voor vaste telefonie.

Grief 4.2 dat OPTA met haar overwegingen inzake de prijsdruk die uitgaat van VoB tegenstrijdige overwegingen ten grondslag heeft gelegd aan de marktafbakening enerzijds en de dominantieanalyse anderzijds, kan het College niet volgen. KPN gaat er in haar grief en de hierop gegeven toelichting volledig aan voorbij dat bij marktafbakening en dominantieanalyse verschillende vragen worden gesteld inzake prijsdruk, met verschillende situaties als uitgangspunt. Zoals OPTA in haar verweerschrift opmerkt gaat het bij de marktafbakening om de vraag of een hypothetische monopolist [cursivering College] een bepaalde prijsverhoging winstgevend kan doorvoeren, of hiertoe juist niet in staat is. Bij de onderhavige dominantieanalyse gaat het er om of een concrete aanbieder – in casu KPN – prijsdruk ondervindt. Hier komt nog bij dat KPN een belangrijke aanbieder is op de markt voor VoB, zodat een ontwikkeling van deze markt niet noodzakelijkerwijs hoeft te betekenen dat de dominante positie van KPN wordt aangetast.

In de grieven 4.3 tot en met 4.8, alsmede grief 4.10, betoogt KPN, samengevat weergegeven, dat OPTA ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat KPN dominant is op de afgebakende niet-concurrerende markten door teveel betekenis toe te kennen aan het marktaandeel van KPN, dat zij dit had moeten relativeren gelet op het ontbreken van hoge niet tijdelijke toetredingsdrempels en de trendbreuken die zich aftekenen als gevolg van VoB, dat OPTA de onomkeerbaarheid van de afname van het marktaandeel heeft miskend en dat OPTA onvoldoende rekening heeft gehouden met de toename van alternatieve aanbieders als gevolg van WLR.

In overeenstemming met hetgeen het College in paragraaf 8.5.1 heeft overwogen omtrent het gewicht dat toekomt aan een hoog marktaandeel, oordeelt het College dat OPTA hieraan bij haar oordeelsvorming een belangrijke plaats heeft mogen toekennen. In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA teveel gewicht heeft toegekend aan de factor marktaandeel en te weinig aan de andere aspecten die van belang zijn voor de beoordeling van AMM.

Ten aanzien van de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen stelt het College vast dat in het bestreden besluit is aangegeven dat KPN in de periode van 2001 tot en met het tweede kwartaal van 2005 beschikte over een marktaandeel van 95 tot 99 procent en dat dit voor de periode tot 2005 door KPN niet wordt weersproken. Tussen partijen bestaat er geen verschil van opvatting over dat KPN tot aan de opkomst van VoIP en in het bijzonder VoB op de retailmarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen steeds over een zeer groot marktaandeel en een bijzonder sterke positie heeft beschikt. Deze sterke positie was vooral gebaseerd op het traditionele koperen aansluitnet, dat slechts tegen hoge kosten kan worden gerepliceerd.

Het betoog van KPN houdt in essentie in dat de opkomst van VoB het einde markeert van het tijdperk waarin KPN over een dominante positie beschikte. De opkomst van VoB maakt het mogelijk om tegen veel lagere kosten dan voorheen vaste telefonie aan te bieden en dergelijke aanbiedingen worden volop in de markt gezet. Het aantal aansluitingen op basis van VoB stijgt explosief en volgens KPN wordt veruit het grootste gedeelte van deze aansluitingen tot op heden afgenomen bij haar concurrenten. Onder deze omstandigheden kan volgens KPN niet worden staande gehouden dat zij nog beschikt over AMM en nog minder dat zij deze positie in de huidige reguleringsperiode zal behouden.

De discussie spitst zich dan ook toe op de vraag hoe VoB zich naar verwachting verder zal ontwikkelen en welke gevolgen deze ontwikkeling in de huidige reguleringsperiode zal hebben op de aan de orde zijnde retailmarkten.

Het College volgt KPN niet in haar betoog dat OPTA het belang van VoB heeft onderschat. OPTA heeft VKA gevraagd te onderzoeken welke invloed VoIP, waaronder VoB, de komende jaren naar verwachting zal hebben op het marktaandeel van KPN. Mede op basis van het rapport van VKA, dat voorspellingen bevat waarvan tot op heden niet is gebleken dat deze worden gelogenstraft door de feitelijke ontwikkelingen, heeft OPTA in het bestreden besluit rekening gehouden met een sterke groei van het aantal telefoonaansluitingen op basis van VoB in de huidige reguleringsperiode.

In het bestreden besluit en in het WLR-besluit alsmede in reactie op de beroepsgronden van KPN heeft OPTA naar het oordeel van het College in voldoende mate onderkend dat de ontwikkelingen rond VoB met zich brengen dat KPN in toenemende mate concurrentie zal gaan ondervinden en dat de drempels om toe te treden tot de onderhavige retailmarkt lager zullen worden en al zijn geworden. Tegelijkertijd heeft OPTA gewezen op factoren die volgens haar de verwachting rechtvaardigen dat KPN vooralsnog zal blijven beschikken over AMM. OPTA heeft er in dit verband op gewezen dat 2005 het eerste jaar is waarin het aantal aansluitingen op basis van VoB een sterke groei vertoont en dat vooralsnog regelmatig sprake is van technische problemen die eindgebruikers al dan niet tijdelijk kunnen doen afzien van een overstap. Voorts is van belang dat eindgebruikers van vaste telefonie veelal inert zijn en niet snel zullen overstappen naar een andere aanbieder, wat sterk in het voordeel van KPN werkt. Wat hiervan zij, moeilijk is te voorspellen hoe de markt zich verder zal ontwikkelen en er bestaat volgens OPTA vooralsnog geen grond voor het oordeel dat KPN er niet in zal slagen ook in het VoB-segment een zeer sterke positie op te bouwen, mede in het licht van haar voornemen over te schakelen op een (telefoon)netwerk dat volledig is ingericht op basis van IP (All IP). Voorts heeft OPTA benadrukt dat de overgang naar telefonie op basis van VoB hoe dan ook een aantal jaren in beslag zal nemen en dat in de huidige reguleringsperiode naar verwachting nog geen sprake zal zijn van een mate van concurrentiedruk die afbreuk doet aan de AMM-positie van KPN. OPTA heeft verder nog gewezen op andere immateriële activa, zoals de grote naamsbekendheid en de goede reputatie van KPN en naar voren gebracht dat het aantal vaste eindgebruikers dat kabeltelefonie afneemt vooralsnog geen hoge vlucht heeft genomen.

In het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden ziet het College in de opkomst van VoB op zichzelf geen grond voor het oordeel dat OPTA zich in het bestreden besluit niet op het standpunt heeft mogen stellen dat KPN beschikt over AMM en dat de verwachting gerechtvaardigd is dat zij deze positie binnen de huidige reguleringsperiode niet zal verliezen.

Naast de invloed van VoB dient in het kader van de dominantieanalyse te worden nagegaan welke invloed zal uitgaan van de door OPTA aan KPN opgelegde verplichting tot levering van WLR, die door het College in zijn in paragraaf 4.7.2 aangehaalde uitspraak van 30 november 2006 in stand is gelaten. OPTA heeft zich hiervan rekenschap gegeven in randnummers 470 en 471 van het bestreden besluit. Zij motiveert hierin haar verwachting dat in de komende reguleringsperiode van 2 tot 3 jaar tussen de 5 en 20 procent van alle telefonieaansluitingen via C(P)S-aanbieders zal worden geleverd. Door deze regulering op wholesaleniveau zal het marktaandeel van KPN derhalve verder dalen en zal ook het gewicht van andere factoren die kunnen bijdragen aan de conclusie dat KPN geen AMM heeft, toenemen.

OPTA heeft zich van het voorgaande rekenschap gegeven bij de uitwerking van een drietal scenario’s volgens welke de verwachte ontwikkelingen op de betreffende markten in kaart worden gebracht. In het voor KPN minst gunstige scenario zal volgens OPTA haar marktaandeel op zowel de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen als op de retailmarkt voor lokaal en nationaal telefoonverkeer aan het eind van de reguleringsperiode tussen de 55 en 70 procent bedragen. Hoewel, zoals hierboven aangegeven, aan het feit dat een marktaandeel boven de 50 procent ligt op zichzelf geen beslissende betekenis toekomt, heeft OPTA aan haar constatering dat ook in het voor KPN minst gunstige geval zij een hoog marktaandeel behoudt een zeker gewicht mogen toekennen.

Het College merkt hierbij nog op dat van OPTA niet kan worden gevergd dat zij de toekomstige ontwikkelingen met zekerheid kan voorspellen. Op haar rust slechts de last om met een voldoende mate van waarschijnlijkheid aannemelijk te maken dat de ontwikkelingen die dragend zijn voor haar conclusie inzake de dominantieanalyse zich zullen voordoen. Hoewel niet op voorhand denkbaar is dat zich ontwikkelingen zullen voordoen die in geen enkel van de door OPTA geschetste scenario’s zijn voorzien – deze ontwikkelingen hebben zich overigens tot dusverre niet gemanifesteerd – kan in ieder geval niet met vrucht worden betoogd dat op het moment van het nemen van het bestreden besluit OPTA onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de ontwikkelingen zodanig zouden zijn dat KPN haar dominante positie op de betreffende markten zou behouden en dat OPTA derhalve niet aan de op haar rustende bewijslast zou hebben voldaan.

KPN heeft voorts in grief 5.2 gesteld dat zij niet over AMM beschikt op de markt voor smalbandig dataverkeer.

In het bestreden besluit heeft OPTA uiteengezet dat KPN beschikt over AMM, gelet op de omvang van het marktaandeel van KPN aan het begin van de reguleringsperiode en het verwachte marktaandeel aan het einde van de reguleringsperiode, alsmede de gemotiveerde verwachting dat de introductie van WLR geen effect zal hebben op deze markt. OPTA verklaart het grote marktaandeel door het feit dat de meeste eindgebruikers via het netwerk van KPN bellen en dat smalbandig dataverkeer niet door C(P)S-aanbieders wordt geleverd.

KPN heeft in reactie hierop aangevoerd dat de onderhavige markt sterk krimpt en dat de prijs van smalbandig dataverkeer afdoende wordt gedisciplineerd door de prijs van breedbandtoegang.

Het College kan dit betoog niet volgen. De mate waarin de markt voor smalbandig dataverkeer prijsdruk ondervindt vanuit de markt voor breedbandtoegang is in de eerste plaats een vraag die relevant is in het kader van de marktafbakening, waartegen KPN in de hier besproken markt niet is opgekomen. Dit laat onverlet dat voor de beoordeling van de dominantie van KPN op deze markt van belang kan zijn dat zij als individuele aanbieder prijsdruk ondervindt, maar dit wordt door haar niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Dat de – naar OPTA onweersproken heeft gesteld met een omzet in de orde van grootte van € 100 miljoen per jaar nog steeds aanzienlijke – markt voor smalbandig verkeer krimpt, doet niets af aan de dominantie van KPN op deze markt. Veeleer ondersteunt de krimp van deze markt het betoog van OPTA dat concurrenten geen prikkel hebben om voor het telefonieverkeer op deze markt te concurreren.

KPN’s grieven tegen OPTA’s vaststelling dat zij beschikt over AMM op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen en de (retail)verkeersmarkten voor vaste telefonie zijn derhalve alle ongegrond. Voorzover KPN zich in grief 5.2 richt tegen de aan haar opgelegde verplichtingen, zal deze grief in paragraaf 8.7.4 worden besproken.

ACT heeft in haar grief 5 betoogd dat OPTA ten onrechte heeft geconcludeerd dat KPN niet beschikt over AMM op de markt voor internationaal telefoonverkeer.

OPTA heeft haar conclusie gemotiveerd door te wijzen op de daling van het marktaandeel van KPN op deze markt, de reeds beperkte omvang daarvan, het grote aantal aanbieders op deze markt en het feit dat toetreden tot deze markt relatief eenvoudig is.

Het betoog van ACT dat OPTA te weinig aandacht heeft besteed aan het feit dat het marktaandeel van KPN nog steeds 40 tot 50 procent bedraagt, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de nota van bevindingen bij het bestreden besluit heeft OPTA onweersproken aangegeven dat per juli 2005 het marktaandeel van KPN op de afgebakende markt voor internationale telefonie nog slechts tussen de 30 en 40 procent bedroeg.

ACT heeft niet aangegeven waarom en hoe de door haar aangevoerde omstandigheden (technologische voorsprong of superioriteit, schaalvoordelen en verticale integratie), ondanks de bevindingen van OPTA, tot de aanwijzing zou leiden dat KPN AMM heeft op de markt voor internationaal telefoonverkeer, terwijl het wel op haar weg had gelegen om haar – niet evident plausibele – stellingen te motiveren.

Grief 5 van ACT is ongegrond.

Op grond van vorenstaande overwegingen komt het College tot de slotsom dat OPTA terecht heeft geconcludeerd dat KPN beschikt over AMM op de markten voor hoogcapacitaire en laagcapacitaire aansluitingen en op de markten voor lokaal en nationaal verkeer, verkeer van vast naar mobiel en smalbandig dataverkeer en dat KPN niet beschikt over AMM op de markt voor internationaal verkeer.

OPTA heeft in randnummer 555 van het bestreden besluit geconcludeerd dat, in afwezigheid van de huidige retailregulering, KPN op de retailmarkten waarop zij als partij met AMM is aangewezen in staat is tot de mededingingsbeperkende gedragingen van marge-uitholling, roofprijzen, buitensporige prijzen, prijsdiscriminatie, koppelverkoop en contractuele voorwaarden om overstapkosten van eindgebruikers te verhogen en dat zij tevens economische prikkels ondervindt om deze gedragingen daadwerkelijk toe te passen. OPTA heeft hierbij – voorzover hier relevant – de uitzonderingen gemaakt dat er geen mededingingsproblemen van roofprijzen en marge-uitholling gelden voor de retailtarieven met wholesale equivalent op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen en er geen gevaar is voor excessieve tarieven voor VoB.

KPN heeft tegen de constatering door OPTA dat zij de mogelijkheid en prikkel heeft tot de mededingingsbeperkende gedragingen van roofprijzen, marge-uitholling en excessieve prijzen in hoofdstuk 6 van haar beroepschrift een drietal grieven opgeworpen, die hierboven zijn weergegeven in respectievelijk de paragrafen 4.4.1, 4.4.2 en 4.4.3. Het College zal deze grieven in het navolgende bespreken.

KPN betwist de door OPTA geanalyseerde potentiële mededingingsproblemen door te wijzen op de disciplinerende werking van de concurrentie door kabelexploitanten en de (mede door hen aangeboden) VoB-aanbiedingen. In het door KPN, ook al naar aanleiding van het ontwerp-marktanalysebesluit aangevoerde, heeft OPTA aanleiding gezien Oxera Consulting Ltd (hierna: Oxera) onderzoek te laten doen naar de potentiële mededingingsproblemen met betrekking tot VoB-diensten. Op 2 november 2005 heeft Oxera een rapport aan OPTA uitgebracht. OPTA wijst ter weerlegging van de stellingen van KPN en ter onderbouwing van haar eigen analyse naar het Oxerarapport.

Het College merkt in dit licht allereerst op dat OPTA in het bestreden besluit niet consequent een definitie van het probleem van roofprijzen hanteert. In randnummer 304 van het bestreden besluit stelt OPTA:

In randnummer 543 en de daarbij behorende voetnoot 272 wordt daarentegen verwezen naar opvattingen omtrent roofprijzen die de eis dat sprake is van initiële verliezen die later worden terugverdiend te streng vinden. OPTA stelt in dit kader:

In het voornoemde Oxerarapport wordt uiteengezet dat KPN door verschillende kostenvoordelen die zij heeft ten opzichte van haar concurrenten, onder bepaalde voorwaarden een strategie kan hanteren van het aanbieden van gratis bellen voor telefoongesprekken die worden afgewikkeld op haar eigen netwerk. Deze strategie is volgens het Oxerarapport dan winstgevend en derhalve – zo stelt het College vast – geen strategie van het hanteren van roofprijzen in de zin van de door OPTA onder randnummer 304 gehanteerde definitie. Dit laat echter onverlet dat naar het oordeel van het College OPTA aan de hand van het Oxerarapport voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder het voor KPN aantrekkelijk is om over te gaan tot een strategie van marge-uitholling. Dat de hierboven omschreven strategie voor KPN winstgevend kan zijn, vloeit volgens het Oxerarapport voort uit onder meer de factoren dat de overgrote meerderheid van de VoB-gesprekken wordt afgewikkeld op het netwerk van KPN, dat alternatieve VoB-aanbieders KPN moeten betalen voor gespreksafgifte op haar netwerk en dat andere aanbieders KPN een vergoeding moeten betalen voor ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk. Dat de tarieven voor laatstgenoemde diensten op groothandelsniveau zijn gereguleerd, doet volgens het Oxerarapport niet af aan het feit dat KPN onder omstandigheden retailtarieven kan vragen die dusdanig laag zijn dat deze door concurrerende aanbieders - mede gelet op de door hen te maken kosten voor de inkoop van groothandelsdiensten bij KPN - niet kunnen worden geëvenaard.

Het College concludeert op grond van het bovenstaande dat OPTA geen dragende – want innerlijk tegenstrijdige – motivering heeft gegeven voor haar conclusie dat KPN op een aantal markten in staat is en de prikkel heeft tot het hanteren van roofprijzen. In zoverre is KPN’s grief inzake roofprijzen gegrond. Daarentegen faalt KPN’s grief inzake marge-uitholling.

Het College ziet zich nu gesteld voor de vraag in hoeverre deze constateringen van invloed zijn op de mogelijkheid voor OPTA om ondergrensregulering op te leggen. Het College merkt hieromtrent allereerst op dat marge-uitholling wordt genoemd in artikel 6a.7, eerste lid, Tw, dat ziet op verplichtingen met betrekking tot kosten en kostenoriëntatie op wholesaleniveau. Verplichtingen met betrekking tot eindgebruikerstarieven zijn daarentegen geregeld in artikel 6a.13 Tw. In dit artikel wordt noch gesproken over de mededingingsbeperkende gedraging van roofprijzen als grond voor het opleggen van verplichtingen met de betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, Tw, noch over marge-uitholling als grondslag. In de memorie van toelichting op de Tw is in dit verband onder meer het volgende overwogen (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 33):

Het College kan uit de aangehaalde passage niet afleiden dat slechts in geval van roofprijzen een prijsmaatregel als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, Tw zou kunnen worden opgelegd. Ook in geval van marge-uitholling kan immers sprake zijn van te lage prijzen waardoor het voor concurrenten niet mogelijk is om op een eindgebruikersmarkt actief te worden of zich op die markt te handhaven. Hieraan doet niet af dat het onder omstandigheden ook mogelijk is het mededingingsprobleem van marge-uitholling op te lossen door een maatregel op wholesaleniveau, waartoe artikel 6a.7, eerste lid, Tw OPTA de bevoegdheid verleent. Het is immers denkbaar dat OPTA, nadat zij – hiertoe gehouden door artikel 6a.2, tweede lid, onder b, Tw – de toereikendheid van verplichtingen op wholesaleniveau heeft onderzocht, op goede gronden tot het oordeel komt dat deze verplichtingen ontoereikend zijn en een verplichting op eindgebruikersniveau (mede) noodzakelijk is. Uit het slagen van KPN’s grief omtrent roofprijzen kan derhalve niet de conclusie worden getrokken dat OPTA niet bevoegd was tot de in het bestreden besluit opgelegde ondergrensregulering.

Ter ondersteuning van haar grief dat zij niet in staat zou zijn tot het hanteren van excessieve prijzen heeft KPN slechts aangevoerd dat OPTA zich terzake heeft gebaseerd op het – naar het oordeel van KPN onjuiste – uitgangspunt dat snelle toetreding moeilijk is. Nu in het kader van de dominantieanalyse is vastgesteld dat de mogelijkheid van toetreding van concurrenten in ieder geval niet zodanig is dat deze in de weg staat aan het aanwijzen van KPN als speler met AMM op de relevante markten, is deze grief onvoldoende gemotiveerd om te kunnen slagen.

Het College merkt hierbij op dat OPTA in het kader van de proportionaliteitsanalyse van de opgelegde bovengrensregulering in randnummer 644 van het bestreden besluit aandacht heeft besteed aan de vraag in hoeverre de specifieke competitieve omstandigheden op de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen – die zoals het College in paragraaf 8.5.1 heeft overwogen niet afdoen aan de aanwijzing van KPN als partij met AMM op deze markt – met zich meebrengen dat aan KPN op deze markt lichtere verplichtingen moeten worden opgelegd en dat OPTA daarbij tot de conclusie is gekomen dat genoemde omstandigheden een soepeler tariefplafond rechtvaardigen.

Alle partijen hebben grieven aangevoerd tegen de door OPTA aan KPN opgelegde verplichtingen. Voorzover deze grieven betrekking hebben op de Annexen zullen zij in dat kader worden besproken. In deze paragraaf komen aan de orde van KPN grief 3.12, het tweede deel van grief 5.2, de laatste grief uit hoofdstuk 6 van het beroepschrift (hierboven weergegeven in paragraaf 4.4.4) en de grieven 7.1 tot en met 7.8 alsmede 7.12 en 7.13, van Tele2 een deel van grief I en van ACT de grieven 2, 9 en 12.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat, zoals KPN blijkens het tweede deel van haar grief 3.12 meent, artikel 6a.2, tweede lid, Tw met zich brengt dat geen verplichtingen op een retailmarkt mogen worden opgelegd als op wholesaleniveau geen verplichtingen zijn opgelegd, zoals in dit geval op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen. Artikel 6a.2, tweede lid, Tw brengt met zich dat OPTA eerst dient te onderzoeken of de mededingingsproblemen op de retailmarkt kunnen worden geremedieerd door verplichtingen op de wholesalemarkt, maar als OPTA dit, zoals hier het geval is, uitdrukkelijk heeft onderzocht en gemotiveerd tot de conclusie komt dat verplichtingen op wholesalemarkt niet aan de orde zijn, dan staat artikel 6a.2, tweede lid Tw er niet aan in de weg om alsnog verplichtingen op de retailmarkt op te leggen.

KPN heeft voorts gesteld dat OPTA onvoldoende heeft onderzocht of de wholesalemaatregelen, te weten toegang tot de ontbundelde aansluitlijn en de terminating segmenten van huurlijnen, niet afdoende zijn om de gevreesde mededingingsrechtelijke problemen te adresseren. OPTA is in hoofdstuk 8 (paragraaf 8.3 en verder) van het bestreden besluit uitgebreid ingegaan op de potentiële mededingingsproblemen in aanwezigheid van wholesaleregulering. KPN heeft hier in haar grief niets tegenovergesteld, zodat de grief om deze reden reeds niet slaagt.

KPN heeft in het eerste deel van haar grief 7.1 aangevoerd dat OPTA ten behoeve van het opleggen van passende verplichtingen de door haar afgebakende niet-concurrerende retailmarkten ten onrechte niet afzonderlijk heeft geanalyseerd. OPTA zou ten onrechte hebben volstaan met enkele losse uitzonderingsbepalingen voor enkele specifieke markten.

Deels ontbeert deze grief feitelijke grondslag. OPTA heeft – naast haar bespreking van de passendheid van de door haar opgelegde verplichtingen in hoofdstuk 9 van het bestreden besluit, waartegen KPN in haar grief 7.1 geen specifieke beroepsgronden richt – in hoofdstuk 10 een effectenanalyse gemaakt van de opgelegde verplichtingen, zoals vereist in artikel 1.3, vierde lid, Tw. Hierbij heeft zij afzonderlijke welvaartsanalyses gemaakt op de markt voor laagcapacitaire aansluitingen, de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen en de wholesale- en retailmarkten voor verkeer. KPN’s grief behoeft slechts bespreking voor deze laatste categorie markten, met die kanttekening dat nu het College de afbakening van de retailmarkten voor verkeer naar informatienummers en voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten niet in stand laat, deze markten niet aan de orde zullen komen.

OPTA becijfert de inschatting van de welvaartswinst van de combinatie van wholesale- en retailregulering van verkeersmarkten in het door haar geschetste middenscenario op € 120 miljoen en de toename van het consumentensurplus in dit scenario op € 517 miljoen. Zij wijst deze voordelen voor de helft toe aan de retailmarkten voor verkeer en komt daarbij op € 60 miljoen welvaartswinst en € 259 miljoen toename van consumentensurplus. Hiertegenover stelt zij reguleringskosten van € 7,2 miljoen tot € 9 miljoen voor alle retailregulering gezamenlijk. Tegen deze welvaartsanalyse is KPN niet opgekomen.

Naar het College begrijpt, betoogt KPN dat OPTA een nadere uitsplitsing had behoren te maken van haar analyse van de retailmarkten voor verkeer waarop zij regulering heeft opgelegd. Het College overweegt hieromtrent dat OPTA onweersproken is gekomen tot de conclusie dat de voordelen van het opleggen van verplichtingen op de retailmarkten voor verkeer zeer aanzienlijk hoger zijn dan de reguleringskosten, dat de voor de bespreking van deze grief relevante markten – lokaal en nationaal verkeer, vast naar mobiel verkeer en smalbandig verkeer – alle een aanzienlijke omvang hebben en dat er derhalve van kan worden uitgegaan dat een substantieel deel van de voordelen van regulering aan elk van deze markten kan worden toegewezen. In ieder geval heeft KPN niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat dit niet het geval zou zijn en dat OPTA indien zij de desbetreffende markten afzonderlijk zou hebben geanalyseerd tot een andere conclusie omtrent de passendheid van de opgelegde verplichtingen zou zijn gekomen. Grief 7.1 is derhalve ongegrond.

Tele2 en ACT hebben een beroep gedaan op artikel 1.3 Tw in respectievelijk grief I (Tele2) en de grieven 2 en 9 (ACT). Het College begrijpt uit deze grieven dat Tele2 en ACT uit de in artikel 1.3, vierde lid, Tw neergelegde motiveringsplicht voor OPTA afleiden dat OPTA had moeten motiveren waarom zij niet is gekomen tot verdergaande verplichtingen dan zij nu aan KPN heeft opgelegd. In zoverre zijn deze grieven ongegrond. Artikel 1.3, vierde lid, Tw schrijft voor dat OPTA bij het opleggen van verplichtingen onderbouwt waarom zij niet met minder ingrijpende verplichtingen heeft volstaan, niet waarom zij geen verdergaande verplichtingen heeft opgelegd en/of waarom zij minder vergaande verplichtingen heeft opgelegd dan zij voorheen deed. Voorzover in grief I van Tele2 wordt opgekomen tegen het door OPTA gehanteerde stoplichtmodel zal deze grief worden besproken in het kader van Annex H en voor het overige zijn de genoemde grieven ongegrond.

In het tweede deel van haar grief 5.2 heeft KPN betoogd dat de verplichting tot bovengrensregulering op de markt voor smalbandig dataverkeer niet passend is, gelet op de prijsdruk die zij op deze markt ondervindt vanuit de markt voor breedbandinternettoegang. Het College merkt hieromtrent op dat KPN heeft nagelaten deze stelling te onderbouwen aan de hand van gegevens omtrent de ontwikkeling van de door haar op de markt voor smalbandig dataverkeer gehanteerde tarieven en de mate waarin deze prijsontwikkeling is beïnvloed en in de reguleringsperiode zal worden beïnvloed door de ontwikkelingen op de markt voor breedbandinternettoegang. Nu het er op grond van hetgeen het College in paragraaf 8.7.2 heeft overwogen bovendien voor moet worden gehouden dat van de op de betreffende markt opgelegde verplichtingen een positief effect te verwachten is, ziet het College geen grond om te oordelen dat OPTA op de markt voor smalbandig dataverkeer geen bovengrensregulering had mogen opleggen.

Het tweede deel van grief 7.1 van KPN houdt slechts een algemene klacht in dat OPTA ten onrechte niet heeft onderzocht of nationale rechtsmiddelen en het communautaire mededingingsrecht toereikend zijn om mogelijke mededingingsproblemen te ondervangen.

Het College overweegt hieromtrent dat KPN niet heeft onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat onderzoek naar de mogelijkheden van het nationale rechtsmiddel van (een vordering op grond van) onrechtmatige daad zou kunnen leiden tot de slotsom dat een of meer bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen niet passend zijn, terwijl dat allerminst op voorhand valt in te zien. Voorts heeft OPTA in haar verweerschrift betoogd dat van een ex ante verplichting een grotere preventieve werking uitgaat dan van een algemeen verbod van non-discriminatie op basis van nationaal of communautair mededingingsrecht. Ook naar het oordeel van het College heeft de – ten opzichte van het algemene mededingingsrecht – meer specifieke invulling van het non-discriminatieverbod, zoals in het bestreden besluit gegeven, in de praktijk haar voordelen, reeds vanuit het perspectief van rechtshandhaving.

Deze – overigens in het geheel niet gemotiveerde – beroepsgrond van KPN kan derhalve niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden.

Met betrekking tot de grieven die partijen hebben aangevoerd tegen de verplichting tot non-discriminatie en de verplichting tot transparantie, overweegt het College het navolgende.

KPN is blijkens grief 7.2 van mening dat het niet noodzakelijk en niet proportioneel is dat OPTA naast de geldende discriminatieverboden uit het algemene mededingingsrecht nog een sectorspecifiek discriminatieverbod heeft opgelegd. In ieder geval heeft OPTA dit niet (voldoende) gemotiveerd. Discriminatie is volgens KPN naar haar aard een overtreding die zich pas laat vaststellen nadat de bestreden gedraging in voldoende mate is geconcretiseerd. Deze grief van KPN houdt in feite in dat een sectorspecifiek discriminatieverbod ex ante nimmer passend is.

Met betrekking tot deze grief overweegt het College dat het van toepassing zijnde regelgevend kader inzake telecommunicatie voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van een sectorspecifiek discriminatieverbod, ook in gevallen waarin op grond van het algemene mededingingsrecht al een discriminatieverbod van toepassing is. De enkele omstandigheid dat een algemeen discriminatieverbod van toepassing is, impliceert dan ook niet zonder meer dat een sectorspecifiek discriminatieverbod niet als passend kan worden beschouwd. Het College wijst er op dat – gelet op artikel 17, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn en artikel 6a.12 Tw – zowel de Europese als de nationale wetgever ervan uitgaan dat een sectorspecifieke verplichting tot non-discriminatie passend kan zijn. OPTA heeft in randnummers 669 en verder van het bestreden besluit overtuigend beredeneerd waarom het opleggen van de verplichting tot non-discriminatie in dit geval passend is. In het bijzonder de keuze voor een minder vergaande tariefmaatregel – geen opgelegd tarief, maar een onder- en bovengrens waarbinnen KPN een tarief mag vaststellen – maakt aanvulling met de verplichting tot non-discriminatie noodzakelijk als preventieve maatregel om te voorkomen dat KPN overgaat tot prijsdiscriminatie. KPN heeft niet concreet aangegeven waarom dit betoog van OPTA geen stand kan houden. Grief 7.2 van KPN faalt derhalve.

Ook de in paragraaf 4.4.4 weergegeven grief van KPN, die inhoudt dat OPTA niet heeft geanalyseerd waarom naast een verbod op te lage of te hoge prijzen een afzonderlijk verbod op prijsdiscriminatie nodig zou zijn, kan niet slagen. Uit de hierboven aangehaalde randnummers 669 en verder volgt dat deze grief feitelijke grondslag mist.

ACT heeft in haar grief 12 aangevoerd dat de opgelegde verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie minder ver gaan dan het generieke mededingingsrecht en daarom niet passend zijn. OPTA staat volgens ACT kortingen toe die onder het generieke mededingingsrecht verboden zijn. ACT verwijst in dit verband naar uitspraken van het Gerecht van eerste aanleg.

Het College merkt hieromtrent op dat de invulling door OPTA van een opgelegde verplichting in geen geval afbreuk kan doen aan de gehoudenheid van KPN aan het generieke mededingingsrecht. Er kan dan ook geen sprake van zijn dat OPTA aan KPN het hanteren van kortingen zou kunnen toestaan die in strijd zouden komen met de door ACT aangehaalde rechterlijke uitspraken.

Hiernaast heeft OPTA in haar verweerschrift overtuigend betoogd dat de door haar aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting in een aantal opzichten verder gaat dan het generieke mededingingsrecht. Door de verplichting vooraf nader in te vullen door bepaalde verboden aan KPN op te leggen wordt de verplichting nader geconcretiseerd, kan KPN zich bij overtreding niet achter onwetendheid verschuilen en is OPTA daarmee beter in staat in voorkomende gevallen tot handhaving over te gaan. Grief 12 van ACT kan derhalve niet slagen.

Ten aanzien van de aanvullende gedragsregels in dictumonderdeel vii van het bestreden besluit, waarin de verplichting tot non-discriminatie is neergelegd, heeft KPN in haar grieven 7.3 tot en met 7.5 aangevoerd dat OPTA geen bevoegdheid heeft tot het stellen van deze gedragsregels, dat OPTA had moeten bepalen dat het om beleidsregels gaat en dat OPTA deze gedragsregels ten onrechte zo heeft bepaald als zij heeft gedaan.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA niet de bevoegdheid had om dit dictumonderdeel zo vast te stellen als zij heeft gedaan, nu OPTA hier een enuntiatieve opsomming heeft gegeven van de meest in het oog springende vormen van discriminatie die aan de orde kunnen zijn. Artikel 6a.12 Tw staat hier niet aan in de weg.

De door KPN bedoelde gedragsregels maken – als nadere concretisering van de non-discriminatieverplichting – deel uit van het bestreden besluit en zijn daarmee niet aan te merken als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, Awb.

Op KPN’s grief dat de gedragsregels onvoldoende duidelijk zijn en dat zij KPN ten onrechte verbieden ten aanzien van gelijke eindgebruikers te differentiëren, heeft OPTA gereageerd in de randnummers 9.10.6 tot en met 9.10.14 van haar verweerschrift. Ten aanzien van de omschrijving “onredelijke overstapdrempels” heeft OPTA aangevoerd dat het bij het stellen van normen gebruikelijk is een enigszins meer algemene omschrijving te geven, waardoor de norm op meerdere situaties kan worden toegepast. Het College sluit zich hierbij aan. In deze context, waarin OPTA ex ante regulering geeft voor een periode van drie jaar, voor een dynamische markt, kan van haar niet worden gevergd dat zij de door haar opgelegde normen zodanig precies omschrijft dat vooraf precies kan worden aangegeven in welke situaties deze van toepassing zullen zijn. Voor wat betreft de andere omschrijvingen waarvoor geldt dat zij door KPN in haar grief 7.5 als onduidelijk worden aangemerkt, volgt het College OPTA in haar stelling dat deze in het bestreden besluit voldoende duidelijk zijn omschreven.

het licht van de door OPTA gemaakte marktafbakening, voorzover deze in stand is gebleven, dient te worden beoordeeld of met lichtere verplichtingen voor KPN kan worden volstaan voorzover op de betreffende markten KPN als partij met AMM is aangewezen en hierop grootzakelijke klanten worden bediend. KPN heeft aangevoerd dat voor grootzakelijke gebruikers een uitzondering moet worden gemaakt op de verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie, omdat deze verplichtingen de concurrentiemogelijkheden van KPN in tenders beperken.

Ten aanzien van de verplichting tot non-discriminatie heeft OPTA er in dit verband, samengevat, op gewezen dat deze verplichting niet zover gaat dat KPN niet meer in staat is om een gunstig aanbod aan grootzakelijke klanten te doen. KPN zal dit aanbod echter moeten doen aan alle eindgebruikers die in dezelfde omstandigheden verkeren. OPTA heeft uiteengezet dat de non-discriminatieverplichting voorkomt dat KPN uitsluitend één of enkele klanten, die bijvoorbeeld dreigen over te stappen of die KPN poogt terug te winnen, een zeer gunstig aanbod doet. De non-discriminatieverplichting is daarmee noodzakelijk als aanvulling op de ondergrensregulering. Dit geldt ook voor de verplichting tot transparantie, die in de eerste plaats tot doel heeft een betere vergelijking van het aanbod van KPN en de aanbiedingen van andere aanbieders mogelijk te maken, aldus OPTA.

Naar het oordeel van het College rechtvaardigen de argumenten van OPTA de conclusie dat de verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie ook ten aanzien van grootzakelijke gebruikers passend zijn. Het College overweegt hierbij dat OPTA heeft gekozen voor een vorm van ondergrensregulering die KPN relatief veel ruimte laat om goedkope aanbiedingen te doen. OPTA heeft hierbij onder ogen gezien dat de keerzijde van het bieden van een relatief grote ruimte tot scherpe prijsstelling kan zijn dat een onderneming de prikkel krijgt om enkele, gerichte, goedkope aanbiedingen te doen in situaties waarin dit de positie van concurrenten ondermijnt, terwijl in andere gevallen – waarin de concurrentiedruk minder direct is – hogere prijzen kunnen worden gevraagd. OPTA heeft in dit licht de door haar opgelegde verplichtingen passend en noodzakelijk mogen achten.

Van een onvoldoende duidelijke omschrijving van de in dictumonderdeel viii opgelegde transparantieverplichting in strijd met de rechtszekerheid, zoals door KPN betoogd in haar grief 7.8, is het College voorts niet gebleken. De bovengenoemde grieven van KPN slagen derhalve niet.

8.12.2Het College ziet geen grond voor het oordeel dat hetgeen in randnummer 48 van annex G is opgenomen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Het College leest in het betreffende randnummer geen nieuwe norm, nu in het dictum van het bestreden besluit al is opgenomen dat de verplichting geldt voor alle niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie. OPTA heeft in annex G niet alle diensten opgesomd en heeft, zo begrijpt het College, met de bestreden passage willen voorkomen dat de indruk bestaat dat de verplichting niet geldt voor de diensten die niet expliciet aan de orde zijn geweest.

Grief G2 van KPN slaagt derhalve niet.

8.13 De resterende te bespreken grieven hebben alle betrekking op het stoplichtmodel dat is uitgewerkt in Annex H bij het bestreden besluit. Het betreft de grieven F8 tot en met F11, alsmede H1 en H3 tot en met H6 van KPN, het resterende deel van grief I van Tele2 en de grieven 10 en 11 van ACT.

8.13.1 Grief F11 van KPN dat OPTA er ten onrechte van uitgaat dat KPN verplicht is ter onderbouwing van de bundeltarieven eerst methode 1 toe te passen en daarna pas methode 2 mag toepassen, mist feitelijke grondslag. Uit het bestreden besluit is niet af te leiden dat OPTA een vaste volgorde hanteert en in het verweerschrift heeft OPTA bevestigd dat KPN vrij is om te kiezen tussen beide methodes.

8.13.2 De grieven F8 tot en met F10 van KPN hebben alle betrekking op de zogenaamde oranje diensten in het stoplichtmodel, die KPN pas in de markt mag zetten na hiervoor vooraf toestemming van OPTA te hebben ontvangen.

KPN heeft in grief F8 aangevoerd dat OPTA ten onrechte de verplichting tot voorafgaande goedkeuring heeft opgelegd voor bundels die volgens methode 2 worden onderbouwd. Het College overweegt ten aanzien hiervan dat OPTA afdoende heeft gemotiveerd waarom zij deze verplichting heeft opgelegd. OPTA heeft in randnummer 23 van annex F van het bestreden besluit aangegeven dat ze heeft gekozen voor voorafgaande goedkeuring van bundels die volgens methode 2 worden beoordeeld, omdat ten aanzien van deze bundels informatie nodig is over kosten van retaildiensten zonder ondergrensregulering. OPTA heeft, anders dan bij de groene diensten, de kostentoerekening in deze gevallen nog niet beoordeeld. Voor VoB-bundels heeft OPTA niet de verplichting tot voorafgaande goedkeuring van tarieven opgelegd vanwege, zoals hiervoor aan de orde is geweest, omstandigheden die specifiek voor die bundel gelden. Deze omstandigheden gelden niet voor bundels die conform methode 2 worden beoordeeld, zodat KPN hieraan niet het argument kan ontlenen dat ten aanzien van laatstgenoemde bundels hetzelfde regime zou moeten gelden als voor VoB-bundels. Deze grief slaagt derhalve niet.

Grief F9 van KPN dat bundels van gereguleerde diensten met reeds in het kader van bundeling getoetste niet-gereguleerde diensten ten onrechte als oranje diensten/bundels worden aangemerkt, slaagt evenmin. Weliswaar heeft OPTA de incrementele kosten van de niet-gereguleerde dienst in deze gevallen al eens beoordeeld, maar, zoals OPTA terecht heeft opgemerkt, (incrementele) kosten zijn aan verandering onderhevig. Dit rechtvaardigt een hernieuwde beoordeling op het moment dat de niet-gereguleerde dienst in een nieuwe bundel met een gereguleerde dienst wordt opgenomen.

In grief F10 betoogt KPN dat ex ante regulering hoe dan ook niet passend is in het geval van aanbiedingen in de grootzakelijke markt. Nu de door OPTA gemaakte marktafbakening, voorzover hier relevant, in stand is gebleven, leest het College deze grief in de zin dat naar mening van KPN aanbiedingen aan grootzakelijke gebruikers niet ex ante dienen te worden gereguleerd. Het College stelt hieromtrent voorop dat voorzover KPN het niet-anticompetitieve karakter van de door haar gehanteerde tarieven onderbouwt door een van de door OPTA specifiek hiertoe aangereikte methoden, ook haar aanbiedingen aan grootzakelijke gebruikers geen voorafgaande goedkeuring door OPTA behoeven. Indien het daarentegen gaat om tarieven waarvan niet eenvoudig is vast te stellen of zij aan de ondergrensverplichtingen voldoen, valt niet in te zien waarom OPTA hierop in het geval van grootzakelijke gebruikers geen voorafgaande controle zou mogen uitoefenen.

KPN is – blijkens met name het verhandelde ter zitting – verder van mening dat zij ten opzichte van de kabelexploitanten die eveneens bundels van diensten waaronder vaste telefonie inclusief VoB aanbieden, op achterstand wordt gezet door de bundeltoets in de CPST en de VoB-regulering. De regulering van de kabelexploitanten valt in het niet bij de beperkingen die aan KPN zijn opgelegd voor telefonie. KPN heeft benadrukt behoefte te hebben aan de mogelijkheid prijsverlagingen voor bundels van diensten van kabelexploitanten te kunnen volgen, zonder hierbij door de CPST-toets te worden belemmerd.

Het College volgt OPTA niet in haar ter zitting van 4 september 2006 ingenomen standpunt, dat hetgeen KPN heeft aangevoerd over de positie van de kabelmaatschappijen, te laat is aangevoerd en om die reden buiten beschouwing moet blijven. In haar aanvullend beroepschrift heeft KPN op meerdere plaatsen gewezen op de positie van de kabelmaatschappijen en daaraan bepaalde argumenten ontleend.

Zoals het College hiervoor heeft overwogen, heeft OPTA voldoende aannemelijk gemaakt dat, ondanks de opkomst van VoB in deze reguleringsperiode, KPN AMM zal behouden en dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder het voor KPN aantrekkelijk is om over te gaan tot een strategie van marge-uitholling. Mede gelet op de belangen van de C(P)S-aanbieders heeft OPTA daarom over kunnen gaan tot ondergrensregulering. Anderzijds heeft OPTA in het bestreden besluit in met name de randnummers 313 tot en met 317 onderkend dat KPN haar tarieven voor VoB aanzienlijk zal moeten laten zakken onder druk van de VoB-aanbiedingen van kabelexploitanten. OPTA heeft voorts in het bestreden besluit opgenomen dat KPN tarieven waarvoor zij kan onderbouwen dat deze niet-anticompetitief zijn, als oranje dienst ter voorafgaande goedkeuring aan OPTA kan voorleggen. Gelet op het voorgaande gaat het College ervan uit dat OPTA bij de toetsing van oranje diensten KPN de ruimte zal bieden om te kunnen concurreren met de kabelexploitanten.

8.13.3 Het College verwerpt de grief H1 van KPN tegen de vermelding van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting in annex H. De verplichting tot voorafgaande goedkeuring op grond van artikel 6a.14 Tw geldt voor oranje diensten. Uit de opzet en formulering van annex H blijkt dat de verplichting niet geldt voor de groene diensten (die zonder voorafgaande goedkeuring mogen worden ingevoerd), noch voor de rode diensten (die in het geheel niet mogen worden ingevoerd). De beantwoording van de vraag of de vermelding van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting bij de rode en groene diensten al dan niet op rechtsgevolg is gericht, kan niet leiden tot vernietiging van annex H van het bestreden besluit.

8.13.4 Naar aanleiding van grief H3 van KPN met betrekking tot randnummer 4 in annex H van het bestreden besluit heeft OPTA in het verweerschrift toegelicht dat zij overeenkomstig artikel 6a.14, zevende lid, Tw in dit randnummer een limitatieve opsomming heeft gegeven van de gegevens die KPN bij een aanvraag om goedkeuring moet overleggen. De woorden ‘in ieder geval’ heeft OPTA opgenomen om aan te geven dat KPN de aanvraag om goedkeuring ook met andere gegevens kan onderbouwen en niet om de mogelijkheid open te houden om KPN alsnog te verplichten de aanvraag met andere gegevens te onderbouwen. Gelet op deze toelichting van OPTA, ziet het College in de grief van KPN geen aanleiding om tot vernietiging van het bestreden besluit over te gaan.

8.13.5 KPN heeft in grief H4 aangevoerd dat randnummer 5 van annex H van het bestreden besluit niet op zelfstandig rechtsgevolg is gericht, omdat de bevoegdheid tot het opvragen van nadere informatie al voortvloeit uit artikel 18.7 Tw. Het College constateert dat KPN en OPTA, getuige het gestelde in het verweerschrift, het er over eens zijn dat OPTA op grond van artikel 18.7 Tw de bevoegdheid heeft tot het opvragen van nadere informatie. OPTA heeft voor de duidelijkheid randnummer 5 in annex H opgenomen. Het College verwerpt de grief van KPN, nu deze niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

8.13.6 Het College ziet in reactie op grief H5 van KPN geen grond voor het oordeel dat OPTA in randnummer 7 van annex H van het bestreden besluit ten onrechte geen voorziening heeft getroffen voor het geval OPTA en KPN het niet eens worden over de vraag welke gegevens openbaar zullen worden gemaakt, nu er geen rechtsregel is aan te wijzen waaruit een dergelijke verplichting voortvloeit. Overigens heeft OPTA in het verweerschrift er terecht op gewezen dat voor KPN rechtsbescherming openstaat tegen een besluit van OPTA tot openbaarmaking van gegevens van KPN.

8.13.7 Met betrekking tot grief H6 van KPN waarin wordt betoogd dat randnummer 9 van annex H van het bestreden besluit niet op zelfstandig rechtsgevolg is gericht, overweegt het College als volgt. OPTA heeft randnummer 9 voor de duidelijkheid opgenomen, zonder dat dit in strijd is met enige rechtsregel. De grief van KPN kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

8.14 Ten aanzien van de door Tele2 en ACT aangevoerde grieven tegen het stoplichtmodel (uitgewerkt in annex H), overweegt het College het navolgende.

8.14.1 Zowel Tele2 (grief I) als ACT (grief 10) zijn van mening dat het stoplichtmodel geen daadwerkelijke ex ante regulering inhoudt en dat OPTA had moeten besluiten dat KPN alle nieuwe diensten ter voorafgaande goedkeuring aan OPTA moet voorleggen. KPN kan nu ten onrechte zelf beslissen of zogenoemde groene diensten aan de CPST voldoen.

Het College overweegt ten aanzien hiervan dat, zoals al eerder opgemerkt, artikel 6a.14 Tw OPTA een ruime vrijheid laat om al dan niet te besluiten tot voorafgaande goedkeuring van tarieven. OPTA heeft aangegeven dat zij bij deze ex ante verplichting heeft gezocht naar een balans tussen enerzijds effectief toezicht, zodat KPN geen tarieven in de markt zet die niet aan de ondergrensregulering voldoen, en anderzijds het vermijden van een onnodige administratieve last die eruit bestaat dat KPN tarieven moet voorleggen waarvan op voorhand duidelijk is dat zij geen aanleiding geven voor problemen. OPTA heeft dit gecombineerd met een vergaande invulling vooraf van de CPST om te voorkomen dat met een creatieve redenering een anti-competitief tarief in de markt kan worden gezet. Ook heeft OPTA KPN de verplichting opgelegd om meerdere malen per jaar informatie te verstrekken, zodat OPTA de tarieven kan monitoren. Hoewel een andere keuze denkbaar was geweest, heeft OPTA naar het oordeel van het College in redelijkheid kunnen besluiten om niet ten aanzien van alle tarieven de verplichting tot voorafgaande goedkeuring op te leggen.

Van strijd met de Europese regelgeving is het College niet gebleken. Het niet-opleggen van de verplichting ten aanzien van bepaalde tarieven brengt, anders dan Tele2 stelt, geen strijd met artikel 1.3 Tw met zich nu de thans opgelegde maatregel in het licht van de doelstelling van genoemd artikel geschikt en noodzakelijk is, zodat er geen aanleiding is voor een verdergaande verplichting zoals door Tele2 verlangd.

Tele2 en ACT zijn verder van mening dat de toetsing van groene diensten voor hen ten onrechte niet transparant is. Nu er geen besluit is over de groene diensten, kunnen zij hier geen rechtsmiddelen tegen aanwenden. Partijen hebben naar het oordeel van het College niet gemotiveerd op grond van waarvan zij inzicht zouden moeten hebben in deze diensten, terwijl OPTA daarentegen genoegzaam heeft gemotiveerd waarom KPN in verband met de bedrijfsvertrouwelijkheid van de gegevens er wel belang bij heeft dat haar concurrenten geen inzicht hebben in de betreffende gegevens. Ook in zoverre verwerpt het College daarom deze grieven.

8.14.2 Ten aanzien van grief 11 van ACT dat bundels van gereguleerde en niet-gereguleerde diensten als oranje diensten moeten worden beoordeeld, heeft OPTA in randnummers 10.2.9 tot en met 10.2.12 van het verweerschrift voldoende gemotiveerd dat er geen reden is om deze bundels als oranje diensten aan te merken. OPTA heeft er op gewezen dat KPN bundels die zij volgens methode 2 toetst al als oranje dienst aan OPTA moet voorleggen en dat ten aanzien van bundels die KPN volgens methode 1 toetst, er geen reden is voor voorafgaande toetsing door OPTA, omdat bij deze bundels de korting geheel wordt toegerekend aan de gereguleerde dienst.

8.15 Het College komt tot de slotsom dat een aantal grieven van KPN terecht is voorgedragen. Gelet hierop zal het College het beroep van KPN gegrond verklaren en het bestreden besluit op de in rubriek 9 van deze uitspraak genoemde punten vernietigen.

8.16 In de grieven van Tele2 en ACT ziet het College geen aanleiding tot vernietiging van het bestreden besluit. Gelet hierop zal het College de beroepen van Tele2 en ACT ongegrond verklaren.

8.17 Het College zal bepalen dat OPTA het door KPN betaalde griffierecht van € 276,-- aan haar vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van KPN in zaak 06/121. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak; geen vergoeding voor de spontaan ingediende repliek van 17 augustus 2006 van KPN).

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenvergoeding in verband met het optreden van KPN, Tele2 en ACT als partij in de zaken waarin zij niet zelf de appellante zijn.

Het College: