Rb. Rotterdam, 15-09-2011, nr. AWB 10/3059 TELEC-T1

Bij besluit van 30 december 2009 heeft verweerder aan Koninklijke [naam] N.V (hierna: [naam]) een boete opgelegd van € 523.264,-- (lees: € 523.164,--) wegens overtredingen van de artikelen 6a.12, aanhef en onder a en c (non-discriminatie- en transparantieverplichting), en 6a.13, vijfde lid (meldingsplicht), van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Deze verplichtingen zijn aan [naam] opgelegd in het marktanalysebesluit “De retailmarkten voor vaste telefonie; besluit betreffende opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6a.1 van de Telecommunicatiewet” van 21 december 2005 (hierna: retailbesluit) en het marktanalysebesluit “Marktanalyse voor de vaste telefoniemarkten” van 19 december 2008 (hierna: het vaste telefoniebesluit).

Tegen het besluit is door [naam] en de derde-partijen bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 17 juni 2010 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft [naam] beroep ingesteld.

Ten aanzien van bepaalde (gedeelten) van stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daar kennis van zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisgeving gerechtvaardigd is.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De derde-partijen hebben een reactie ingediend.

Bij beslissing van 27 mei 2011 heeft de rechter-commissaris de verzochte beperkte kennisneming gerechtvaardigd geacht.

[naam] en de derde-partijen hebben de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2011. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, terwijl voor verweerder voorts A.J. Wouterse is verschenen.

Feiten en omstandigheden

Op grond van hoofdstuk 6a van de Tw dient verweerder bepaalde relevante markten in de elektronische communicatiesector te onderzoeken, ten einde vast te stellen of op die markten sprake is van daadwerkelijke concurrentie dan wel dat op die markten ondernemingen beschikken over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM). Aan ondernemingen die beschikken over een AMM legt verweerder passende verplichtingen op.

In het retailbesluit van 21 december 2005, dat op 1 januari 2006 in werking is getreden en een (maximale) geldigheidsduur had van 3 jaar, is vastgesteld dat [naam] beschikt over AMM op de (niet concurrerende) retailmarkten voor vaste telefonie. In het retailbesluit heeft verweerder daarom, en voor zover hier van belang, aan [naam] de verplichtingen van non-discriminatie en transparantie opgelegd. Op grond van de non-discriminatie verplichting is [naam] verplicht om bij levering van haar diensten op de niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Daarnaast heeft verweerder in dit kader de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:

Op 30 september 2008 is verweerder een (vervolg)onderzoek gestart naar de door [naam] en haar groepsmaatschappijen gehanteerde tarieven en voorwaarden voor de levering van gereguleerde vaste telefoondiensten, waarbij het onderzoek met name was gericht op individuele kortingen die door [naam] zijn verstrekt op internationaal verkeer onder de noemer “Actiekorting Internationaal” (hierna: AI). In een boeterapport van 12 oktober 2009 concludeert verweerder dat [naam] in de periode van februari 2006 tot juli 2007 aan 46 van haar eindgebruikers selectief kortingen heeft gegeven op het internationaal verkeer door het leveren van AI in combinatie met WorldLine XL en Belzakelijk (Company). Daarnaast heeft [naam] nagelaten om deze nieuwe reguliere diensten tijdig aan verweerder te melden. Volgens verweerder heeft [naam] individuele extra kortingen verstrekt met een omvang van € 123.745,--. De daarbij betrokken netto omzet bedraagt volgens verweerder € 731.844,--. Op basis van dit onderzoek heeft verweerder besloten om [naam] de bestreden boete op te leggen.

Wettelijk kader

De Tw, voor zover hier en ten tijde van belang, luidt als volgt.

Artikel 6a.2

Standpunt van [naam]

[naam] ontkent dat de diensten WorldLine XL dan wel Belzakelijk of Belzakelijk Company (hierna: Belzakelijk) zijn aangepast als gevolg van de kortingsregeling ‘AI’. Ten onrechte stelt verweerder dat er een wisselwerking bestaat tussen ‘AI’ en Worldline XL respectievelijke Belzakelijk. Zakelijke klanten zullen niet meer gereguleerd verkeer afnemen omdat zij een korting krijgen op het ongereguleerde internationale verkeer. Evenmin stimuleert de duur van het ‘AI’ contract de afname van gereguleerd verkeer. Volgens [naam] is ‘AI’ uitsluitend bedoeld als winback instrument voor internationaal ongereguleerde dienst en kan het ‘AI’ contract zonder voorwaardelijke verbondenheid met enig contract voor gereguleerde dienst worden afgesloten. In dat verband wijst [naam] op de interne verkoopinstructies waaruit blijkt dat ‘AI’ ook zonder een bestaande kortingsregeling kon worden afgenomen. Ook stelt [naam] in dat verband dat de tarieven van WorldLine XL en Belzakelijk ongewijzigd zijn gebleven. Nu internationale telefonie niet tot de markt behoort waarop [naam] is aangewezen als houder van AMM is de regulering op grond van het retailbesluit niet van toepassing. Ten overvloede wijst [naam] erop dat de zogenoemde “Terug naar [naam]” contracten uitsluitend zagen op het uitzetten van de Carrier Pre Select instellingen en dat dit uitzetten logisch en noodzakelijk is om internationaal verkeer weer te laten lopen via [naam]. Van overtredingen van de Tw dan wel de verplichtingen opgelegd bij de retailbesluiten is dan ook geen sprake geweest. Voor zover er een extra korting is verstrekt boven op de regelingen voor ongereguleerd verkeer, is deze gering. De ‘AI’ korting heeft hoe dan ook niet meer dan zeer geringe nadelige gevolgen gehad voor de mededinging, zodat verweerder de overtredingen als ‘minder ernstig’ had moeten kwalificeren. Nu verweerder dat niet heeft gedaan, is de hoogte van de boete onevenredig. Evenmin is sprake van recidive, nu verweerder de recidive baseert op twee besluiten waarvan de (onherroepelijkheid van) beslissingen eerst is komen vast te staan nadat ‘AI’ is geïntroduceerd en aan de betreffende besluiten bovendien andersoortige gedragingen ten grondslag liggen. Naar de mening van [naam] had verweerder, nu het hier gaat om een bestraffende sanctie, aansluiting moeten zoeken het begrip ‘recidive’ zoals dat in het strafrecht wordt gehanteerd en waarbij andere toezichthouders, zoals de AFM en de DNB, zich hebben aangesloten, te weten: er moet sprake zijn van een eerdere onherroepelijke boete voor een vergelijkbare overtreding.

Standpunt van verweerder

Volgens verweerder heeft [naam] – kort samengevat – ‘AI’ zo vorm gegeven dat in feite sprake is van een nieuwe gereguleerde dienst die zij bij verweerder had moeten melden, non-discriminatoir had moeten aanbieden en transparant had moeten maken. [naam] heeft dan ook de Tw overtreden en zich niet gehouden aan de verplichtingen opgelegd bij het retailbesluit en/of het vaste telefoniebesluit. Verweerder meent dat de (hoogte van) de boete niet onevenredig is. Voor het aannemen van recidive is volgens verweerder niet vereist dat sprake is van een onherroepelijke boete voor een vergelijkbare overtreding.

Standpunt van de derde-partijen

De derde-partijen sluiten zich aan bij het standpunt van verweerder. Ze stellen dat [naam] door het steeds weer overtreden van de retailregulering de concurrentie op de markt voor vaste telefonie in zeer ernstige mate beperkt. Hierbij wijzen zij er op dat door het aanbieden van onrechtmatige kortingen voormalige zakelijke klanten (weer) naar [naam] zijn overgestapt. Gelet op feit dat sprake is van (herhaalde) recidive, is naar hun mening de boete niet onevenredig.

Beoordeling

WorldLine XL is een kortingsregeling voor uitgaand vast telefoonverkeer. Deze regeling biedt korting op al het nationale verkeer (zowel binnen als buiten de regio), het verkeer van vaste naar mobiele aansluitingen en al het internationale verkeer. Het totaal van de gesprekskosten bepaalt de hoogte van de korting. Het betreft alle gesprekskosten van een klant of contractant. WorldLine XL kent geen minimale contractsduur.

Belzakelijk is een zakelijk maandelijks beltegoed voor uitgaand telefonieverkeer via het vaste net. De afnemer kiest een tegoed en krijgt daarmee korting op zijn uitgaande vaste telefoonverkeer. Deze regeling biedt korting op al het nationale verkeer (zowel binnen als buiten de regio), het vaste verkeer van vaste naar mobiele aansluitingen en al het internationale verkeer per vestiging. Hoe hoger het beltegoed, des te hoger de korting. Het beltegoed is onbeperkt houdbaar. Belzakelijk kan ieder moment door de klant worden opgezegd. Bij opzegging ontvangt de klant het beltegoed retour. Ook Belzakelijk kent geen minimale contractsduur.

‘AI’ is een op zichzelf staande kortingsregeling waaronder vaste internationale telefonie wordt geleverd. ‘AI’ diende voor minimaal 1 jaar te worden afgesloten en bood gedurende zes maanden 50% korting op de tarieven. Er geldt voor ‘AI’ geen verplichting of voorwaarde om WorldLine XL of Belzakelijk af te nemen. Indien ‘AI’ in combinatie werd afgenomen werd het reeds van toepassing zijnde kortingspercentage voor de tarieven voor het internationale verkeer aangevuld tot 50%.

Kern van het geschil is de vraag of er, door het feitelijk aanbieden van ‘AI’ in combinatie met Worldline XL of Belzakelijk aan een beperkt aantal (grote) klanten van concurrenten van [naam], door [naam] een nieuwe gereguleerde dienst in de retailmarkt voor vaste telefonie is gezet dan wel dat er sprake is van het aanbieden van twee los van elkaar staande diensten, waarvan de één ziet op gereguleerd verkeer en de ander op niet gereguleerd verkeer.

De rechtbank is van oordeel dat er bij het gelijktijdig aanbieden en afnemen van ‘AI’ met WorldLine XL of Belzakelijk sprake is van het aanbieden en afnemen van een nieuwe gereguleerde dienst met andere voorwaarden en tarieven. Dat ‘AI’ ook zonder Worldline XL of Belzakelijk kon worden aangeboden en afgenomen, doet hieraan niet af. Het volume van het internationale belverkeer is van invloed op de totale korting die door een afnemer wordt verkregen, met inbegrip van de korting op de gereguleerde diensten. Om die reden is er sprake van een zodanige samenhang tussen de twee producten dat sprake is van een nieuwe gereguleerde dienst.

Nu het volume van afname van internationaal verkeer in Worldline XL en BelZakelijk meetelt in de bepaling van de staffelkorting van het overige, gereguleerde verkeer, worden afnemers daarmee geprikkeld ook (meer) gereguleerde diensten bij [naam] af te nemen. De nieuwe dienst had mede betrekking op gereguleerd verkeer, zodat [naam] deze dienst en de daarbij horende nieuwe tarieven en andere voorwaarden (tijdig) bij verweerder had moeten aanmelden. [naam] heeft dat niet gedaan en heeft daarmee haar meldingsplicht geschonden. Nu deze dienst en tarieven evenmin algemeen bekend zijn gemaakt aan alle (potentiële) afnemers en concurrenten, maar enkel aan een aantal zakelijke afnemers, heeft [naam] voorts de transparantie- en de non-discriminatieverplichting geschonden.

De rechtbank merkt daarbij nog op dat alle (46) benaderde overstappers naar ‘AI’ tevens WorldLine XL of BelZakelijk afnamen, zodat niet alleen een nieuwe dienst is ontstaan, maar deze dienst ook daadwerkelijk is afgenomen.

Verweerder heeft zich gelet hierop terecht op het standpunt gesteld dat [naam] de Tw en de verplichtingen opgelegd in het retailbesluit en/of vaste telefoniebesluit heeft overtreden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder bevoegd was [naam] een boete op te leggen.

Verweerder heeft de boete opgelegd met inachtneming van zijn Boetebeleidsregels, zoals die golden per 11 maart 2008 (Stcrt. 2008, 50). Met deze Boetebeleidsregels geeft verweerder invulling aan zijn beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw en wordt inzicht verschaft in de factoren die de hoogte van de boete bepalen.

Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft verweerder rekening gehouden met de volgende feiten en omstandigheden:

Met toepassing van de Boetebeleidsregels heeft verweerder de overtreding van de non-discriminatieverplichting als zeer zware overtreding aangemerkt, de overtreding van de meldingsplicht evenzeer als zeer zware overtreding aangemerkt en de overtreding van de transparantieverplichting als zware overtreding aangemerkt. De rechtbank stelt vast dat dit conform het vastgestelde boetebeleid is, zij het dat de overtreding van de transparantieverplichting niet expliciet is vermeld onder de rubriek “Zware overtredingen”. Door deze overtreding aan te merken als zware overtreding is [naam] echter niet onevenredig in haar belangen geschaad. Uitgaande van de betrokken omzet van € 731.844,-- heeft verweerder de boetegrondslag (10% van deze omzet) vastgesteld op € 73.184,-. Verweerder heeft verder overeenkomstig de boetebeleidsregels de grondslag vermenigvuldigd met een factor twee voor de zeer zware overtredingen en met een factor 1,5 voor de zware overtreding. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in zoverre overeenkomstig en binnen de eigen beleidsruimte is gebleven.

Verweerder heeft vervolgens de boetes met 30% verhoogd wegens recidive, hetgeen volgens de boetebeleidsregels een boeteverzwarende omstandigheid oplevert.

De rechtbank stelt vast dat noch in de Tw, noch in de Awb, noch in de boetebeleidsregels, en anders dan bijvoorbeeld het Wetboek van Strafrecht (artikel 43a) of de Wet arbeid vreemdelingen (artikel 19c) een definitie is opgenomen over wat onder recidive dient te worden verstaan. Dit laat evenwel onverlet dat verweerder met een eerdere (beboete) overtreding rekening mag houden bij het vaststellen van de hoogte van de onderhavige boete, ook al was die eerder opgelegde boete nog niet rechtens onaantastbaar.

Voorts acht de rechtbank verweerder standpunt, dat er sprake is van recidive indien een zelfde overtreder een zelfde type overtreding begaat - waarbij verweerder in dit geval als zelfde type overtreding beschouwt het overtreden van een aan een AMM opgelegde verplichting - niet in strijd met de wet en evenmin met verweerders Boetebeleidsregels.

Het verhogen van de boete met 30% in een geval van recidive acht de rechtbank niet onevenredig.

De stelling van [naam] dat de overtreding slechts zeer beperkte gevolgen heeft gehad voor de mededinging, en dat verweerder om die reden geen of een lagere boete had moeten opleggen, volgt de rechtbank niet, mede gelet op de omvang van de betrokken omzet, zoals hiervoor vermeld.

Uit het bovenstaande volgt dat het beroep ongegrond is.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. M. de Rooij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 15 september 2011.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: