CBb, 22-02-2017, nr. 15/568 en 15/879

KPN heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3950). ACM heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

KPN en ACM hebben een reactie op elkaars hoger beroepschriften ingediend.

KPN heeft voorts een schriftelijke reactie op het verweerschrift van ACM ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2016.

Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor KPN is voorts verschenen [naam] .

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij vier besluiten van 29 oktober 2013 heeft ACM aan KPN bestuurlijke boetes opgelegd.

Besluit 1 betreft een boete van € 20.604,- wegens het ten aanzien van de dienst Very-high-bitrate Digital Subscriber Lineover (VDSL) Main Distribution Frame (MDF) (dienst A) niet naleven van de non-discriminatieverplichting als bedoeld in artikel 6a.8 van de Telecommunicatiewet (Tw), die uit hoofde van het Marktanalysebesluit Wholesale-breedbandtoegang van 19 december 2008 (Marktanalysebesluit WBT) aan KPN is opgelegd.

Besluit 2 betreft een bestuurlijke boete van € 222.685,- wegens het ten aanzien van het tijdelijke actieaanbod Wholesale Broadband Access (WBA) voor de consumentenmarkt (CM) over Fiber to the Curb (dienst B) niet naleven van de transparantieverplichting als bedoeld in artikel 6a.9 van de Tw, die uit hoofde van het Marktanalysebesluit WBT aan KPN is opgelegd.

Besluit 3 betreft twee bestuurlijke boetes van € 365.376,- en € 292.300,- wegens het ten aanzien van de introductie van de actie “WBA CM Beat the Cable” (dienst C) niet naleven van de non-discriminatieverplichting respectievelijk de transparantieverplichting.

Besluit 4 betreft twee bestuurlijke boetes van € 40.007,- en € 32.005,-. wegens het ten aanzien van de dienst WBA op VDSL-Buitenring (dienst D) niet naleven van de non-discriminatieverplichting respectievelijk de transparantieverplichting.

KPN heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten 1 tot en met 4. Op verzoek van KPN heeft ACM het bezwaarschrift van KPN op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden naar de rechtbank teneinde het als een beroepschrift te behandelen.

De rechtbank heeft de beroepen van KPN tegen de besluiten 1, 2 en 3 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep van KPN tegen besluit 4 gegrond verklaard, voor zover het besluit ziet op de boeteoplegging van € 40.007,-- wegens het niet naleven van de non-discriminatieverplichting en het besluit 4 in zoverre vernietigd.

De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

“6.3. Uit de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (…) van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522), die ziet op een later marktanalysebesluit van ACM, volgt dat ACM bevoegd is een aankondigingstermijn voor nieuwe en gewijzigde diensten van minimaal twee maanden te hanteren en dat hierop door haar strikte uitzonderingen kunnen worden gemaakt. Indien ACM deze uitzonderingen maakt, moeten die uitzonderingen in het dictum van het marktanalysebesluit zijn opgenomen. Uit deze uitspraak (…) volgt niet dat onduidelijk is wat onder een aankondigingstermijn van “in beginsel” minimaal twee maanden moet worden verstaan en evenmin biedt deze uitspraak enig aanknopingspunt dat het ter beoordeling van eiseres staat wanneer met een kortere termijn kan worden volstaan; het bekorten van de termijn is een bevoegdheid die uitsluitend ACM toekomt. Indien het voor eiseres onduidelijk was of, en zo ja, in welke gevallen een kortere bekendmakingstermijn kon worden gehanteerd dan had zij ACM om toestemming moeten vragen, nu zij zelf die bevoegdheid niet heeft. Eiseres heeft dit echter nagelaten en heeft zonder overleg aanzienlijk kortere termijnen gehanteerd. Onder die omstandigheden kan zij niet met succes een beroep doen op het bepaaldheidsgebod (…).”

Hoger beroep in verband met de besluiten 2, 3 en 4 inzake de transparantieverplichting 3.1 Het College ziet aanleiding eerst in te gaan op het betoog van KPN dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de transparantieverplichting. De bij het Marktanalysebesluit WBT aan KPN opgelegde transparantieverplichting houdt volgens KPN in dat KPN nieuwe of gewijzigde wholesale diensten binnen een redelijke termijn van te voren bekend moet maken, zodat wholesale afnemers voldoende tijd hebben hun productfolio aan te passen en gelijktijdig aan de start kunnen verschijnen. Uit de letterlijke tekst van de opgelegde transparantieverplichting volgt dat KPN verplicht is om een redelijke aankondigingstermijn te hanteren van in beginsel minimaal twee maanden. Dit betekent volgens KPN dat een kortere termijn dan twee maanden gelet op de omstandigheden van het specifieke geval toch een zodanige redelijke termijn kan zijn. ACM heeft echter in afwijking van de tekst een minimumtermijn van twee maanden gehanteerd en niet de vraag onderzocht en beantwoord of de door KPN gehanteerde termijn redelijk is. Om te kunnen vaststellen dat KPN een overtreding van de transparantieverplichting heeft begaan, volstaat het, anders dan ACM meent, niet dat ACM nagaat of KPN een termijn van minimaal twee maanden heeft gehanteerd. Er kan daarom geen boete aan KPN worden opgelegd. De bewijslast van de overtreding ligt immers bij ACM. KPN heeft daarnaast per dienst gemotiveerd gesteld dat zij de onderhavige diensten binnen een redelijke termijn aan de afnemers bekend heeft gemaakt.

De rechtbank heeft geoordeeld dat KPN ten aanzien van de onderhavige diensten de transparantieverplichting heeft overtreden, omdat KPN niet een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht heeft genomen. Indien het voor KPN onduidelijk mocht zijn geweest hoe de transparantieverplichting diende te worden uitgelegd, had KPN bij ACM hiernaar moeten informeren. Het is KPN niet toegestaan om zonder toestemming van ACM een kortere aankondigingstermijn te hanteren.

Het College overweegt als volgt. Tussen partijen staat niet ter discussie en voor het College is komen vast te staan dat de gedragingen waarvoor ACM de boetes heeft opgelegd, plaatsvonden in de periode van 21 januari 2010 tot en met 25 mei 2011. Voorts staat vast dat op deze gedragingen de verplichtingen uit het Marktanalysebesluit WBT van toepassing zijn.

Bij het Marktanalysebesluit WBT heeft ACM in dictum onderdeel X onder meer de volgende verplichting aan KPN opgelegd:

“(…)

- KPN dient nieuwe of gewijzigde diensten binnen een redelijke termijn van in beginsel minimaal 2 maanden van te voren aan afnemers bekend te maken.

(…)”

Het College volgt niet de uitleg van de rechtbank en ACM dat deze verplichting inhoudt dat KPN (steeds) een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht moet nemen. Dit volgt niet uit de tekst van de aan KPN opgelegde verplichting. Het is zonder betekenis dat ACM KPN bij het Marktanalysebesluit Ontbundelde toegang MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) van 29 december 2011 (Marktanalysebesluit ULL) een andersluidende transparantieverplichting heeft opgelegd, want die verplichting gold niet voor het tijdvak van 21 januari 2010 tot en met 25 mei 2011. Voor zover de rechtbank uit de uitspraak van 25 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522) afleidt dat het College daarin uitleg heeft gegeven over de destijds vigerende verplichting om “nieuwe of gewijzigde diensten binnen een redelijke termijn van in beginsel minimaal 2 maanden van te voren aan afnemers bekend te maken”, berust dit op een verkeerde lezing. In deze uitspraak heeft het College namelijk geoordeeld over de in het Marktanalysebesluit ULL aan KPN opgelegde, andersluidende verplichting om “voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen”. Dat ACM de bevoegdheid toekomt om aan KPN de verplichting op te leggen om voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, doet niets af aan de omstandigheid dat ACM deze verplichting ten tijde van belang niet aan KPN had opgelegd.

Op KPN rustte, ten tijde van belang, dus de verplichting nieuwe of gewijzigde diensten binnen een redelijke termijn van te voren aan afnemers bekend te maken. Wat een redelijke termijn is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij sluit het College zelfs niet uit dat, bij uitzondering, een aankondigingstermijn van korter dan een etmaal redelijk kan zijn, waarbij valt te denken aan de introductie van nieuwe of gewijzigde diensten die louter voordeel bieden aan de externe wholesale afnemers (zoals een actie die inhoudt dat uitsluitend de externe wholesale afnemers tijdelijk bij elke wholesale breedbandtoegang via fiber tot the curb de aansluiting gratis ontvangen en daarmee een korting krijgen van € 25,00 op het aansluittarief). ACM heeft nagelaten om onderzoek te doen naar de relevante feiten met het oog op de beantwoording van de vraag of de door KPN in het specifieke geval in acht genomen aankondigingstermijn redelijk is. ACM is zodoende tekortgeschoten in haar onderzoeks- en motiveringsplicht.

Nu het betoog van KPN slaagt, behoeven de overige gronden met betrekking tot de transparantieverplichting geen bespreking. Het College zal de aangevallen uitspraak op dit punt, besluit 2, en de besluiten 3 en 4 – voor zover deze twee besluiten zien op het niet naleven van de transparantieverplichting – vernietigen.

Hoger beroep in verband met besluit 1

KPN meent dat de rechtbank ten onrechte dienst A kwalificeert als een nieuwe of gewijzigde wholesale- en retaildienst. KPN betoogt dat sprake is geweest van een test, waarbij de mogelijkheid bestond dat de test kon mislukken. Dat het om een test ging, volgt volgens KPN uit het feit dat zij slechts op kleine schaal en alleen eigen abonnees heeft benaderd, niets heeft gewijzigd aan de bestaande contracten en geen melding heeft gemaakt van de VDSL-techniek en/of hogere maximumsnelheid van de breedbandverbinding. Nu geen sprake is van een nieuwe of gewijzigde dienst, bestond er geen verplichting om dienst A aan te kondigen. Omdat de verplichting tot het hanteren van een aankondigingstermijn niet geldt voor testen, heeft KPN niet in strijd gehandeld met de non-discriminatieverplichting door de test al uit te voeren voorafgaand aan of tijdens een voorgeschreven aankondigingstermijn.

Subsidiair stelt KPN dat de boete onevenredig is. Er is sprake van een uitzonderlijke situatie, zodat niet zonder meer ervan mag worden uitgegaan dat de concurrentie is benadeeld. De concurrentie is in dit geval niet benadeeld, nu de test beperkt was tot een kleine groep bestaande abonnees van KPN en er dus geen eindgebruikers van andere wholesale afnemers naar KPN kunnen zijn overgestapt als gevolg van de test. Er is evenmin economisch voordeel behaald door KPN, omdat geen bijdrage is gevraagd en de bestaande contracten niet zijn gewijzigd. De door KPN behaalde omzet is negatief vanwege het weggeven van klantmodems. De gehanteerde ernstfactor is daarom onredelijk hoog. Bovendien heeft ACM ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd een opslag toegepast, omdat ACM meent dat gelet op het gewicht van de onderneming pas voldoende preventieve werking van de boete uitgaat als deze de hoogte van de betrokken omzet benadert.

Het College overweegt als volgt. KPN is er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat dienst A een test was. De gedraging kwalificeert als een overtreding van de non-discriminatieverplichting en enig economisch effect kan niet worden uitgesloten. Rekening houdend met de beperkte omvang van de overtreding en de beperkte economische effecten, ziet het College aanleiding de opgelegde boete te verlagen. Een boete van EUR 2.500,-- is passend en geboden.

Hoger beroep tegen besluit 3 inzake non-discriminatieverplichting

KPN betoogt dat ACM de overtreding van de non-discriminatieverplichting heeft vastgesteld op grond van een schriftelijke verklaring van KPN dat KPN Retail vanaf 5 april 2010 de dienst in retail proposities heeft aangeboden en vanaf 16 april 2010 heeft geleverd. Deze verklaring heeft KPN echter later ingetrokken dan wel genuanceerd, omdat de dienst als zodanig niet voorkomt in retail proposities en KPN niet heeft kunnen vaststellen of en, zo ja hoeveel verbindingen van retail klanten een aanbod of levering op basis van de dienst hebben gekregen. KPN doet een beroep op analoge toepassing van artikel 342, [het College begrijpt:] tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De rechtbank heeft volgens KPN ten onrechte geoordeeld dat de verklaring van KPN is gegeven op basis van informatie die besloten ligt in wilsonafhankelijk materiaal.

Subsidiair meent KPN dat de hoogte van de boete onevenredig en in strijd met de boetebeleidsregels is. ACM is ten onrechte uitgegaan van omzet behaald op de retailmarkt met alle type breedbandverbindingen vergelijkbaar met alle drie de onderdelen van het ‘Beat the Cable’-programma. Dat KPN niet kan nagaan op welke verbindingen het Dynamic Line Management (DLM) is toegepast, biedt daarvoor geen rechtvaardiging. Daarnaast meent KPN dat de ernstfactor onjuist is vastgesteld, omdat de dienst niet op de retailmarkt is aangeboden, maar een wijziging is van de breedbandverbinding onder de motorkap, die voor eindgebruikers niet zichtbaar is. KPN acht het uitgesloten dat zij op de retailmarkt ten koste van de wholesale-afnemers een betere uitgangspositie had.

Het College overweegt als volgt. KPN heeft zelf schriftelijk erkend dat zij DLM vanaf 5 april 2010 in retail proposities heeft aangeboden en vanaf 16 april 2010 heeft geleverd. KPN is er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat deze verklaring onjuist is en op een vergissing berust. De eigen erkenning vormt voldoende bewijs dat KPN Retail dienst C op 5 april 2010 in retail proposities heeft aangeboden. Dienst C kon eerst vanaf 15 mei 2010 door externe wholesale-afnemers worden afgenomen. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Het College volgt KPN niet in haar stelling dat ACM de boete niet conform haar boetebeleidsregels heeft vastgesteld. Deze boetebeleidsregels kwalificeren een overtreding van de non-discriminatieverplichting als een zeer zware overtreding. ACM is in zijn besluitvorming uitgegaan van een ernstige in plaats van zeer ernstige overtreding, vanwege het (beperkte) economisch voordeel dat KPN met de overtreding heeft behaald en vanwege de beperkte duur van de overtreding. ACM heeft de ernstfactor verder conform de boetebeleidsregels vastgesteld. KPN heeft geen omzetgegevens aangeleverd met betrekking tot VDSL-CO DLM tot 40 MB, omdat KPN niet kan nagaan op welke verbindingen de dienst DLM is toegepast. Zoals bepaald in de boetebeleidsregels, kan ACM van de betrokken omzet (dan) een schatting maken. Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM bij die schatting terecht heeft aangeknoopt bij de (wel bekende) omzet die KPN heeft behaald met de totale actie “WBA CM Beat the Cable”. Het College is voorts van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de boete evenredig is. Deze beroepsgrond faalt.

Incidenteel hoger beroep tegen de vernietiging van besluit 4

ACM meent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er pas een overtreding van de non-discriminatieverplichting kan worden vastgesteld wanneer vaststaat dat dienst D eerder aan KPN Retail ter beschikking is gesteld dan aan de externe wholesale-afnemers. Volgens ACM is er reeds sprake van een overtreding van de non-discriminatieverplichting, indien de betreffende wholesaledienst voorafgaand aan of tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe of gewijzigde diensten in retail proposities wordt aangeboden. Daarbij is het niet relevant dat de dienst op hetzelfde moment ook beschikbaar is gesteld voor de externe wholesale-afnemers, omdat het mogelijk is dat KPN Retail al voor de aankondiging haar retail proposities met betrekking tot de nieuwe dienst heeft kunnen voorbereiden. Terwijl de externe wholesale-afnemers korter, namelijk vanaf de aankondiging, de tijd hebben gehad om hun retail proposities voor te bereiden.

KPN meent dat ACM de eisen van de transparantieverplichting en de non-discriminatieverplichting verwart. Het moment dat de aankondigingstermijn behoort te eindigen en de dienst beschikbaar mag komen, wordt bepaald door de transparantieverplichting, niet door de non-discriminatieverplichting. De aankondigingstermijn eindigt op het moment dat de nieuwe of gewijzigde dienst beschikbaar komt voor alle wholesale-afnemers. De aankondigingstermijn betreft immers de termijn tussen aankondiging en het moment van beschikbaar stellen. KPN heeft voorafgaand of tijdens de feitelijk gehanteerde aankondigingstermijn geen retail proposities aangeboden. ACM heeft bovendien niet onderzocht of vastgesteld dat KPN Retail eerder of andere informatie heeft gekregen dan de andere wholesale-afnemers. Er is daarom geen sprake van een overtreding van de non-discriminatieverplichting.

Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat niet is vast komen te staan dat KPN de non-discriminatieverplichting niet heeft nageleefd. Daartoe is ontoereikend de enkele vaststelling dat dienst D niet met inachtneming van een bekendmakingstermijn van ten minste twee maanden ter beschikking is gesteld. ACM heeft niet onderzocht wanneer dienst D beschikbaar kwam voor de externe wholesale-afnemers. ACM heeft evenmin onderzoek gedaan naar de door haar geopperde mogelijkheid dat KPN Retail al voor de aankondiging haar retail proposities met betrekking tot dienst D heeft voorbereid. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond. Het College zal de uitspraak van de rechtbank voor zover het de vernietiging van besluit 4 ten aanzien van de opgelegde boete vanwege de overtreding van de non–discriminatieverplichting betreft, bevestigen.

Overschrijding van de redelijke termijn

KPN heeft (eerst) in hoger beroep naar voren gebracht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) is overschreden, omdat het onderzoeksrapport dateert van 7 december 2012 en de aangevallen uitspraak meer dan twee jaar later is gedaan. Daarover overweegt het College het volgende.

In zaken als deze geldt als algemeen uitgangspunt - en het College ziet geen reden daarvan in dit geval af te wijken - dat de redelijke termijn is overschreden als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak doet. Voor de behandeling van het hoger beroep geldt in beginsel een termijn van twee jaar. Eén en ander met dien verstande dat vertraging bij één van de behandelingen kan worden gecompenseerd door voortvarendheid bij de andere.

De redelijke termijn is in deze zaak, daarover zijn de partijen het ook eens, aangevangen op 7 december 2012. Gerekend vanaf die datum is de termijn overschreden met minder dan zes maanden. Mede onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD0191) ziet het College hierin aanleiding om de bedragen van de boetes te verlagen met 5% met een maximum van € 5000.-.

Conclusie

Het hoger beroep is deels gegrond. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond. Het College zal besluit 1 vernietigen voor zover de hoogte van de boete is bepaald op € 20.604,- en zal de boete verlagen tot € 2.500,- en voorts met 5% verlagen vanwege de overschrijding van de redelijke termijn tot € 2.375,-. Het College zal besluit 2 vernietigen. Het College zal besluit 3 vernietigen voor zover het de opgelegde boete vanwege de overtreding van de transparantieverplichting betreft en voor zover de hoogte vanwege de overtreding van de non-discriminatieverplichting is bepaald op € 365.376,- en zal deze boete met € 5.000,- verlagen tot € 360.376,-. Het College zal tenslotte besluit 4 vernietigen voor zover het de opgelegde boete vanwege de overtreding van de transparantieverplichting betreft en de aangevallen uitspraak bevestigen voor zover daarbij besluit 4 is vernietigd.

Er bestaat aanleiding ACM te veroordelen in de door KPN gemaakte proceskosten in en hoger beroep. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.485,- (1 punt voor het appelschrift, 1 punt voor de zienswijze na incidenteel hoger beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).

Het College:

- verklaart het beroep van KPN tegen besluit 1 gegrond;

- vernietigt besluit 1 voor zover de boete hoger is dan € 2.375,-;

- verklaart het beroep van KPN tegen besluit 2 gegrond;

- vernietigt besluit 2;

- verklaart het beroep van KPN tegen besluit 3 gegrond;

- vernietigt besluit 3 voor zover het de boete vanwege de overtreding van de transparantieverplichting betreft;

- vernietigt besluit 3 voor zover vanwege de overtreding van de non-discriminatieverplichting een hogere boete is opgelegd dan € 360.376,-;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen besluit 4 gegrond;

- vernietigt besluit 4 voor zover dat door de rechtbank in stand is gelaten;

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.M. Wolters, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2017.

w.g. R.C. Stam w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen