Rb. Rotterdam, 20-03-2014, nr. ROT 12/3611

KPN heeft zich middels een offerte op 14 juli 2006 ingeschreven voor het Cluster Vast. Op 20 juli 2006 heeft KPN ACM per e-mail geïnformeerd over het feit dat zij een bod heeft uitgebracht voor vaste telefonie in het kader van OT2006. Daarbij heeft KPN aangegeven op welke bij ACM reeds bekende kortingsregeling dit aanbod was gebaseerd, te weten Corporate Voice Nationaal (CVN). Op 26 juli 2006 heeft KPN deze tarieven per e-mail aan ACM nader toegelicht en daarbij aangegeven dat zij geheel in lijn zijn met de eerder gemelde kortingsregelingen die door KPN in de markt (zullen) worden aangeboden.

KPN heeft ACM op 12 oktober 2006, door middel van haar tweewekelijkse melding, laten weten dat zij haar bestaande kortingsregeling CVN heeft uitgebreid met een nieuwe staffel (CVN 500.000) die een hogere korting geeft op vast-mobiel verkeer. Naast OT2006 zouden volgens KPN nog ongeveer vier van haar bestaande CVN-klanten voor deze staffel in aanmerking komen.

In de tweewekelijkse melding van 10 mei 2007 heeft KPN ACM geïnformeerd over de op 1 mei 2007 doorgevoerde verhoging van de generieke BelBasis-tarieven met 1,1%.

Voorts heeft KPN ACM bij brief van 28 juni 2007 voorzien van de met de Staat op 6 oktober 2006 gesloten Raamovereenkomst OT2006 (Raamovereenkomst). Deze overeenkomst heeft een looptijd van vier jaar en eindigt van rechtswege op 1 oktober 2010. Daarbij heeft KPN gereageerd op de vraag van ACM op welke wijze KPN de voorwaarden van haar CVN-kortingsregeling heeft doorvertaald in haar OT2006-aanbod.

Op 27 juli 2007 heeft KPN de Staat geïnformeerd over de vervanging van de kortingsregeling CVN die ten grondslag ligt aan het OT2006-aanbod door een nieuwe kortingsregeling genaamd Corporate Voice XL (CVXL). CVXL is een regeling waarbij de klant meer korting ontvangt naarmate zijn verbruik hoger is.

Op 12 september 2007 heeft KPN ACM geïnformeerd over de wijze waarop zij de impact van de BelBasis-tariefverhogingen per 1 mei 2007 aan haar klanten heeft gecommuniceerd. Zij heeft daarbij aangegeven dat de tariefverhoging ook is doorgevoerd voor OT2006 in overeenstemming met de non-discriminatieverplichting. Voorts heeft KPN ACM geïnformeerd over de op 1 maart 2008 en 1 februari 2009 ter uitvoering van de Raamovereenkomst doorgevoerde inflatiecorrectie, hetgeen heeft geleid tot een verhoging van de generieke BelBasis-tarieven met respectievelijk 1,6 en 2,5%.

Naar aanleiding van klachten van de Staat in het eerste kwartaal van 2009 over de tariefverhogingen van KPN heeft ACM onderzoek gedaan naar de Raamovereenkomst. Op 12 maart 2009 is KPN geïnformeerd over het concept-standpunt van ACM dat inhield dat sprake was van overtreding non-discriminatieverplichting in verband met vaste tarieven voor vaste telefonie. Op 2 april 2009 heeft ACM KPN geïnformeerd over haar herziene concept-standpunt, inhoudende dat geen sprake was van overtreding van de non-discriminatie-verplichting, op de grond dat KPN vanaf de dag van ondertekening van de overeenkomst in de praktijk Corporate Voice zou hebben toegepast.

Op 3 november 2009 heeft de voorzieningenrechter, sector civiel recht, van de rechtbank ’s-Gravenhage vonnis gewezen in het kort geding dat de Staat in het kader van OT2006 tegen KPN had aangespannen (ECLI:NL:RBSGR:2009:BK3963). In het kort geding verschilden partijen van mening over de uitleg van artikel 24, zevende lid, van de Raamovereenkomst. Deze bepaling luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

“Opdrachtnemer is niet gerechtigd de in de Bijlage 2 opgenomen Tarieven gedurende de looptijd van deze overeenkomst te wijzigen, tenzij er sprake is van:

- levering van gereguleerde Telecommunicatiediensten waarvoor de van toepassing zijnde tarieven zoals goedgekeurd door OPTA gelden. In dat geval worden de Tarieven in Bijlage 2 en Nadere Overeenkomsten terzake van de levering van die diensten aangepast conform de goedkeuring van de OPTA; (…)”.

De Staat heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de door KPN doorgevoerde tariefverhogingen ongeoorloofd zijn. Bij het vonnis van 3 november 2009 is de Staat volledig in het gelijk gesteld, zodat de door KPN doorgevoerde tariefwijzigingen zijn teruggedraaid.

Dit vonnis heeft er vervolgens toe geleid dat ACM het onderzoek naar OT2006 heeft heropend. In het daarop volgende boeterapport van 11 januari 2011 concluderen de onderzoekers dat KPN met haar aanbod voor vaste telefonie inzake OT2006 alsmede met de op basis hiervan gesloten Raamovereenkomst in strijd heeft gehandeld met het verbod op selectieve prijsonderbieding, althans het verbod op discriminatie, zoals aan KPN is opgelegd in het Retailbesluit op grond van artikel 6a.12, aanhef en onder a, van de Tw. Daarnaast concluderen de onderzoekers dat KPN hiermee tevens in strijd heeft gehandeld met de op haar krachtens artikel 6a.12, aanhef en onder c, van de Tw, rustende (tweewekelijkse) meldingsplicht en de transparantieverplichting als bedoeld in artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw. Dit volgt uit het feit dat KPN tarieven, tariefstructuur en voorwaarden van het hiervoor bedoelde met de Staat overeengekomen aanbod van vaste telefoniediensten inzake OT2006 niet bij ACM heeft gemeld en evenmin heeft gepubliceerd op haar website.

De non-discriminatieverplichting

ACM heeft zich op basis van het boeterapport van 11 januari 2011 op het standpunt gesteld dat het aanbod van KPN aan de Staat inzake OT2006 en de op basis hiervan gesloten Raamovereenkomst een aanbod betreft tegen vaste tarieven gedurende de looptijd van de overeenkomst en dat dit aanbod daarmee afwijkt van het aanbod CVN/CVXL, dat een jaarlijkse tariefverhoging kent. De vaststelling dat bij het aanbod en in de Raamovereenkomst sprake is van vaste tarieven is tevens door de voorzieningenrechter in haar uitspraak van 3 november 2009 geconcludeerd en gemotiveerd.

ACM meent dat artikel 24, zevende lid, van de Raamovereenkomst, gelet op de tekst van deze bepaling (zie onder 3.8), niet anders kan worden uitgelegd dan dat KPN vaste tarieven met de Staat is overeengekomen. KPN en de Staat hebben bedoeld om duidelijke en strikte afspraken te maken over de hoogte van de tarieven. Volgens ACM bood dit artikel geen grondslag voor KPN om, wat betreft telefoniediensten die aan regulering onderhevig zijn, de tarieven aan te passen. Met het aangaan van de Raamovereenkomst heeft KPN zich jegens de Staat gebonden om tegen de overeengekomen tarieven te leveren en ook tegen die overeengekomen tarieven te blijven leveren. Het eenzijdig wijzigen van de tarieven staat haaks op het doel van de aanbesteding.

ACM volgt niet het standpunt van KPN dat met een goedkeuring door ACM, als bedoeld in artikel 24, zevende lid, van de Raamovereenkomst, ook een impliciete goedkeuring kan zijn bedoeld. Niet alleen heeft geen impliciete goedkeuring plaatsgevonden, maar ook volgt uit het Bestek dat het slechts mogelijk is tarieven te verhogen tijdens de looptijd van de Raamovereenkomst indien nieuwe regulering op KPN van toepassing wordt, op grond waarvan deze verhogingen zijn geboden én deze tarieven expliciet door ACM zijn goedgekeurd. Van een dergelijke situatie is evenmin sprake geweest.

Nu KPN zich met het aanbod van 14 juli 2006 jegens de Staat heeft gebonden om haar diensten tegen vaste tarieven te leveren en KPN andere afnemers met een vergelijkbaar vraag- of belprofiel als OT2006 geen aanbod tegen vaste tarieven heeft gedaan, staat volgens ACM vast dat KPN de verplichting tot non-discriminatie, en meer in het bijzonder het verbod op selectieve prijsonderbieding, heeft overtreden.

KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat zij in het geheel geen vaste (discriminatoire) tarieven aan de Staat heeft aangeboden. Het oordeel van de Haagse voorzieningenrechter dat zij dit wel heeft gedaan, acht KPN onjuist. KPN heeft vaste gereguleerde telefonie onder de Raamovereenkomst aan de Staat aangeboden en geleverd tegen voorwaarden en tarieven zoals die voor elke zakelijke afnemer van BelBasis in combinatie met een CVN/CVXL regeling beschikbaar waren. Zij heeft voorts de daaruit voortvloeiende tariefverhogingen doorgevoerd. Aan de Staat zijn vaste tarieven aangeboden, maar daarbij is een voorbehoud gemaakt voor wat betreft door ACM gereguleerde diensten.

De Staat was op de hoogte van het feit dat KPN als gereguleerde partij een voorbehoud diende te maken. KPN heeft de Raamovereenkomst zo gelezen dat deze een grondslag biedt voor tariefaanpassingen waar het gereguleerde telefoniediensten betreft, of deze tariefaanpassingen nu expliciet of impliciet door ACM zijn goedgekeurd. Naar de mening van KPN wordt in het zevende lid van artikel 24 van de Raamovereenkomst overeengekomen dat de tarieven gedurende de looptijd van de overeenkomst niet zullen wijzigen, tenzij het diensten betreft waarvoor KPN door OPTA gereguleerd is. Dit wordt bevestigd in de managementsamenvatting van de offerte van KPN (pag. ii), waarin staat vermeld dat toekomstige wijzigingen binnen de daartoe gestelde wettelijke kaders automatisch en per direct zullen worden doorgevoerd.

De lezing van de Haagse voorzieningenrechter, dat KPN alleen gehouden zou zijn de tarieven voor gereguleerde diensten te wijzigen indien het zou gaan om tariefwijzigingen die door ACM expliciet zouden zijn goedgekeurd, is volgens KPN niet aannemelijk. Immers, op het moment van het sluiten van de Raamovereenkomst gold niet meer de systematiek dat OPTA tariefwijzigingen expliciet diende goed te keuren. Op basis van het stoplichtmodel van het Retailbesluit dienden bepaalde tariefwijzigingen bij ACM te worden gemeld. Deze kon slechts achteraf ingrijpen. Wellicht had artikel 24, zevende lid, wat scherper geformuleerd moeten worden, voor KPN staat echter vast dat zij heeft beoogd te regelen dat KPN in staat zou zijn de overeenkomst na te komen zonder in strijd met de regulering te handelen. Uit het feit dat ACM ook na het beklag van de Staat ondubbelzinnig tot de conclusie kwam dat KPN niet in strijd met de regels had gehandeld, leidt KPN af dat ook zij de Raamovereenkomst aanvankelijk op deze wijze interpreteerde.

Om reden dat KPN geen andere keus had dan het afdwingbare vonnis uit te voeren, kan KPN niet worden verweten dat zij overeenkomstig het vonnis heeft gehandeld. KPN is daarnaast van mening dat het alsnog, met terugwerkende kracht hanteren van vaste tarieven geen strijd met de non-discriminatieverplichting oplevert. De non-discriminatieverplichting had namelijk zijn werking bij het aanbieden van de dienst, niet bij het uitvoeren daarvan. Nu op het moment van aanbieden geen sprake was van een aanbod van vaste tarieven voor gereguleerde diensten, is van een overtreding geen sprake.

Bij de beantwoording van de vraag of KPN mogelijk in strijd heeft gehandeld met de non-discriminatieverplichting is van belang of KPN met het aangaan van de Raamovereenkomst zich jegens de Staat heeft gebonden om tegen de overeengekomen (vaste) tarieven te leveren, terwijl zij deze tarieven van gereguleerde diensten niet aan andere afnemers met een vergelijkbaar vraag- of belprofiel heeft aangeboden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM ter zitting terecht opgemerkt dat daarbij primair het aanbod dat KPN op 14 juli 2006, voor de periode tot 1 oktober 2010, heeft gedaan en de Raamovereenkomst relevant zijn. In dit verband is dus niet bepalend de wijze waarop de aangeboden dienst daadwerkelijk is geleverd, respectievelijk hoe door KPN aan de Raamovereenkomst uitvoering is gegeven dan wel het feit dat ACM pas op enig moment nadien een onderzoek is gestart naar een mogelijke overtreding.

In het Bestek bij de aanbesteding heeft de Staat aangegeven dat zij voor de periode 2006-2010 vaste tarieven wilde, overeenkomstig de model-Raamovereenkomst. Uit paragraaf 15.1 van het Bestek volgt dat de inschrijvers de overeengekomen diensten gedurende de looptijd van de model-Raamovereenkomst tegen vaste tarieven zouden moeten leveren en dat dit vereiste voor de Staat in de aanbestedingsprocedure een “knock out”-criterium vormde.

KPN heeft de Staat vervolgens een aanbod gedaan voor vaste tarieven. Deze zijn door KPN ingevuld in de tarievensheet in bijlage 2 van de Raamovereenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank heeft KPN zich dan ook, gelet op het Bestek en de model-Raamovereenkomst, jegens de Staat verbonden om tegen de overeengekomen (CVN-) tarieven te leveren, zonder dat daarbij in het kader van de inflatiecorrectie jaarlijkse tariefverhogingen zijn afgesproken.

Uitgangspunt van de Raamovereenkomst is dat wijzigingen van de tarieven slechts in beperkte mate mogelijk zijn en wel uitsluitend op grond van artikel 45 van de Raamovereenkomst nadat partijen daartoe een wijzigingsovereenkomst op initiatief van de Staat zouden hebben gesloten. KPN kon dus niet eenzijdig en zonder wijzigings-overeenkomst een tariefwijziging bewerkstelligen.

De stelling van KPN dat zij desondanks een voorbehoud heeft kunnen ontlenen aan artikel 24, zevende lid, van de Raamovereenkomst, slaagt niet. Artikel 24, zevende lid, van de Raamovereenkomst dient te worden uitgelegd in het licht van het Bestek dat aan het sluiten van de Raamovereenkomst is voorafgegaan en het uitgangspunt van de aanbesteding: levering van vaste telefoniediensten tegen vaste tarieven gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst. Gelet hierop volgt uit artikel 24, zevende lid, van de Raamovereenkomst dat een eenzijdige tariefaanpassing door KPN alleen mogelijk is indien sprake is van levering van gereguleerde Telecommunicatiediensten waarvan de tarieven door wijzigingen in de regulering door ACM moeten worden aangepast. De Staat heeft deze bepaling in de voorwaarden opgenomen om aanpassingen in de tarieven toe te staan als de retailregulering KPN tot die aanpassing zou dwingen. Deze uitzondering is in dit geval niet van toepassing omdat de hier bedoelde tariefverhogingen zich niet hebben voorgedaan. De door KPN doorgevoerde tariefverhogingen vloeiden voort uit de kortingsregelingen en inflatiecorrectie die zijn opgenomen in het – door ACM goedgekeurde – CVN-aanbod. Zoals KPN ter zitting evenwel heeft erkend, pasten noch de kortingsregelingen noch de inflatiecorrectie uit het CVN-aanbod binnen het Bestek. Artikel 24, zevende lid, kan niet zó worden geduid dat deze bepaling KPN in staat stelt alsnog, en in weerwil van de Raamovereenkomst, het CVN-aanbod uit te voeren.

Een impliciete goedkeuring heeft evenmin plaatsgevonden. Op basis van de van de zijde van KPN verstrekte informatie bestond voor ACM geen aanleiding om (eerder) handhavend op te treden tegen een mogelijke overtreding van de non-discriminatieverplichting, te meer nu KPN in de praktijk de Staat behandelde zoals andere afnemers van CVN en CVXL. Dat partijen in genoemd artikel, alles in aanmerking genomen, bedoeld hebben dat een impliciete goedkeuring van ACM een tariefverhoging toestaat, is evenmin aannemelijk. Immers in dat geval zou KPN formeel de mogelijkheid hebben haar tarieven naar elk gewenst niveau te verhogen, mits zij binnen de door ACM gestelde bandbreedte blijft en mits zij niet discriminatoir handelt. Een dergelijke uitleg verdraagt zich niet met de gedetailleerde prijsvaststelling in de Raamovereenkomst.

Dat volgens de managementsamenvatting toekomstige wijzigingen binnen de daartoe gestelde wettelijke kaders automatisch en per direct zullen worden doorgevoerd, maakt dit niet anders. Afgaande op de duidelijke formulering van artikel 24, zevende lid, van de Raamovereenkomst en de nadere uitleg van het Bestek, kan aan deze samenvatting geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

De rechtbank kan daarnaast KPN niet volgen in haar standpunt dat de Staat als professionele contractpartij had moeten weten dat KPN gezien de geldende regulering geen vaste tarieven kon overeenkomen. Ongeacht of de Staat (als aanbestedende partij bij OT2006) volledig op de hoogte was of kon zijn van alle aspecten van de op KPN rustende regulering, is KPN, gelet op het stoplichtmodel, zelf verantwoordelijk voor de naleving van de aan haar opgelegde verplichtingen. Bovendien is het KPN niet verboden vaste tarieven aan te bieden, mits zij dit in overeenstemming met de haar opgelegde verplichtingen op een non-discriminatoire wijze doet.

Uit het hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat KPN in het kader van OT2006 per

1 oktober 2006 overeenkomstig de Raamovereenkomst vaste tarieven heeft gehanteerd, terwijl zij niet dezelfde dienst (met vaste tarieven) aan haar andere afnemers met een vergelijkbaar vraag- of belprofiel heeft aangeboden. Hiermee heeft KPN in strijd gehandeld met de non-discriminatieverplichting als bedoeld in het Retailbesluit.

De meldingsplicht en transparantieverplichting

Omdat KPN in het kader van OT2006 een dienst met vaste tarieven heeft aangeboden, die eerder niet bestond, kan volgens ACM ook worden vastgesteld dat KPN daarmee een nieuwe dienst heeft aangeboden. Nu KPN deze dienst niet aan ACM heeft gemeld overeenkomstig haar verplichting hiertoe, heeft zij, aldus ACM, in strijd gehandeld met haar (tweewekelijkse) meldingsplicht. Voorts is ACM van mening dat sprake is van een overtreding van de transparantieverplichting als bedoeld in het Retailbesluit. Het aanbod in het kader van OT2006 is immers niet op de website van KPN gepubliceerd.

De vraag of KPN de kennelijke wil heeft gehad om een nieuwe dienst aan te bieden maakt volgens ACM geen onderdeel uit van de meldingsplicht en de transparantieverplichting. Beide verplichtingen beogen bij uitstek KPN te dwingen tot transparantie over haar diensten en de bijbehorende voorwaarden zodat effectief kan worden toegezien op de naleving van de opgelegde verplichtingen en eindgebruikers vrijelijk en effectief gebruik kunnen maken van de diensten van KPN die qua voorwaarden en tarieven het best aansluiten bij hun wensen en behoeften.

Het verwijt van ACM dat KPN de dienst die zij inzake OT2006 heeft aangeboden en geleverd aan de Staat, niet aan haar heeft gemeld, acht KPN zonder grond. KPN heeft immers meerdere malen zowel gedurende het offertetraject als tijdens de uitvoering van de Raamovereenkomst nauw contact gehouden met ACM.

Evenzo acht KPN het onbegrijpelijk dat zij niet aan de op haar rustende transparantieverplichting zou hebben voldaan. Het aanbod inzake OT2006 was gebaseerd op de bestaande CVN (en later CVXL) regelingen, die op de website van KPN zijn gepubliceerd. KPN is juist bijzonder transparant geweest omdat zij de standaardregeling BelBasis en de standaardkortingsregeling CVN/CVXL heeft aangeboden in het offertetraject. Voor concurrenten in dit traject was dus vooraf reeds bekend binnen welke bandbreedte KPN kon offreren. Zij konden daar bij het uitbrengen van hun eigen bod op anticiperen.

De rechtbank kan KPN ten aanzien van de laatste beroepsgrond niet volgen en is van oordeel dat ACM zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat KPN de transparantieverplichting heeft overtreden. Onbetwist is immers dat zij het onderhavige aanbod in het offertetraject, zijnde een nieuwe dienst, niet op haar website heeft gepubliceerd. Dat het aanbod gebaseerd was op de tarieven van de (reeds bekende) standaardkortingsregelingen doet er niet aan af, nu in het voorgaande vast is gesteld dat deze niet identiek waren aan regelingen in het aanbod inzake OT2006. Wezenlijke voorwaarden van een (nieuwe) dienst dienen door KPN op passende wijze duidelijk gemaakt te worden. Nu KPN dit (na kennelijk een selectieve toets) in dit geval niet nodig heeft gevonden miskent zij hiermee de op haar rustende transparantieverplichting.

Ter zake van de meldingsplicht is de rechtbank van oordeel dat KPN vanaf het begin van het offertetraject door middel van e-mails en tweewekelijkse meldingen tijdig een melding heeft gedaan bij ACM van haar aanbod in het kader van OT2006. Op 20 juli 2006 heeft KPN ACM, in het kader van het ‘stoplichtmodel’, geïnformeerd over het feit dat zij een bod had uitgebracht inzake OT2006 (zie rechtsoverweging 3.1). Op 26 juli 2006 heeft KPN het bod, op verzoek van ACM, nader toegelicht. ACM heeft toen genoegen genomen met deze informatie. KPN heeft ACM nadien op verschillende data de door haar gehanteerde tarieven doorgegeven, de situatie toegelicht en uitvoerig overleg gepleegd. Dat ACM de strekking van deze melding en de vervolginformatie niet heeft onderkend op de wijze zoals de Haagse voorzieningenrechter deze heeft verwoord, kan niet leiden tot het oordeel dat KPN niet aan de op haar rustende meldingsplicht heeft voldaan. Gezien de bewoordingen van de melding en de latere contacten over de inhoud van het aanbod in het kader van OT2006 is de rechtbank van oordeel dat KPN de in het kader van OT2006 aangeboden dienst voldoende heeft gemeld.

Het vertrouwensbeginsel

ACM stelt zich op het standpunt niet het vertrouwensbeginsel te hebben geschonden. Dit geldt haars inziens zowel voor de periode rond (de start) van de overtreding in 2006 als ten aanzien van de latere uitlatingen van ACM over de overeenkomst.

KPN stelt zich kort samengevat op het standpunt dat ACM alle informatie al lang had voordat tot de boete-oplegging is besloten, ten onrechte niet direct is opgetreden en zelfs zou hebben verklaard dat er niets aan de hand was. Volgens KPN heeft ACM daarmee haar rechten verspeeld om KPN thans te beboeten.

Naar het oordeel van de rechtbank kan ACM niet worden verweten niet eerder handhavend te hebben opgetreden. De rechtbank heeft in dit verband vastgesteld dat er in de loop van de jaren 2006 - 2009 veelvuldig tussen KPN en ACM over OT2006 is gesproken. KPN heeft daarbij steeds verklaard dat het OT2006-aanbod gebaseerd was op de CVN-regeling. De uitvoering was daarmee in overeenstemming. Aan het concept-standpunt, dat begin 2009 door een medewerker van ACM in een e-mail is ingenomen, kon KPN niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat ACM niet tot handhaving zou overgaan. Niet alleen is het concept-standpunt niet door ACM bevestigd, maar ook behelst het concept-standpunt niet de uitdrukkelijke toezegging dat niet tot handhaving zal worden overgegaan.

Hoewel ACM over een mogelijke strijd met de non-discriminatieverplichting, met enige regelmaat (concept-)standpunten heeft ingenomen, heeft zij geen formeel besluit genomen waarin zij uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat er geen sprake was van een overtreding van het Retailbesluit en dat van handhaving zou worden afgezien. Eerst na het vonnis van 3 november 2009 heeft KPN desgevraagd alle stukken die ten grondslag hebben gelegen aan KPN’s inschrijving voor OT2006 alsmede alle stukken die KPN heeft ingebracht in de procedure tegen de Staat overgelegd, waarna ACM op basis van nader onderzoek tot de conclusie heeft kunnen komen dat KPN overtredingen heeft begaan. De vertraging van het onderzoek heeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, derhalve geen gevolgen voor de vaststelling van de overtredingen noch is het recht om te handhaven als gevolg van het tijdsverloop verwerkt. Het betoog van KPN dat ACM haar rechten om een boete opleggen heeft verspeeld kan dan ook niet slagen.

Verwijtbaarheid van de overtredingen

ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat KPN welbewust een risico heeft genomen met betrekking tot een mogelijke overtreding van de Tw. Deze vaststelling acht ACM niet alleen relevant met het oog op de verwijtbaarheid van de non-discriminatieverplichting maar ook met het oog op de verwijtbaarheid van de transparantieverplichting. Immers, alleen door genoemde bijzondere uitleg van artikel 24, zevende lid, van de Raamovereenkomst kon KPN zich op het standpunt stellen dat zij de aan de Staat geboden vaste tarieven niet hoefde te publiceren op haar website. Daarmee heeft KPN naar de mening van ACM ook wat betreft de transparantieverplichting welbewust het risico genomen dat zij niet aan deze verplichtingen zou voldoen. Volgens ACM bestaat er geen aanleiding de overtredingen van de transparantieverplichting niet of minder verwijtbaar te achten. Dat KPN niet de intentie heeft gehad om een dienst met vaste tarieven aan te bieden en ook nimmer de intentie heeft gehad een dergelijke dienst aan anderen dan de Staat aan te bieden maakt volgens ACM niet dat KPN de transparantieverplichtingen niet heeft overtreden of dat haar te dien aanzien geen verwijt kan worden gemaakt. Omdat de kennelijke wil geen onderdeel vormt van de transparantieverplichting is aan- of afwezigheid van de kennelijke wil niet relevant voor de vraag of deze verplichtingen zijn overtreden.

KPN stelt zich (subsidiair) op het standpunt dat de voor beboeting noodzakelijke verwijtbaarheid ontbreekt. Zij heeft als gereguleerde aanbieder gehandeld binnen de wettelijk kaders. Dit geldt zelfs als ACM het na het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter juist zou hebben gezien dat KPN vaste tarieven was overeengekomen.

Dat in het licht van artikel 15.4 van de Tw geen opzet is vereist bij overtreding van de in geding zijnde verplichtingen, laat volgens KPN onverlet dat ook in dit geval het beginsel “geen straf zonder schuld” geldt. In dit geval heeft KPN de Raamovereenkomst met de Staat te goeder trouw gesloten, en heeft zij nooit beoogd dezelfde diensten tegen verschillende voorwaarden en tarieven te leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel. Uit het feit dat ACM tot aan de uitspraak van de Haagse voorzieningenrechter zelf ook de interpretatie aan de bewoordingen van de Raamovereenkomst gaf die KPN daaraan steeds heeft gegeven, volgt ten minste dat deze gang van zaken KPN niet kan worden verweten.

Het ontbreken van de voor de beboeting noodzakelijke verwijtbaarheid geldt volgens KPN ook voor de transparantieverplichting. Er kan pas sprake zijn van een overtreding indien KPN de kennelijke wil heeft gehad een bepaalde dienst aan te bieden, zonder daar algemene bekendheid aan te geven. KPN heeft in dit geval niet de intentie gehad een dienst met vaste tarieven aan te bieden. KPN kan niet worden verplicht om een dienst die zij niet wil aanbieden, algemeen bekend te maken.

Op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) legt een bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Het is vaste rechtspraak dat er op grond van dit artikel in ieder geval enige, al dan niet geobjectiveerde, schuld dient te zijn. Bij het ontbreken daarvan mag geen punitieve sanctie worden opgelegd. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid behoort derhalve van boeteoplegging te worden afgezien. Er is geen opzet vereist bij overtreding van de in geding zijnde verplichtingen. Voldoende is dat KPN enig verwijt kan worden gemaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank kan worden vastgesteld dat KPN in strijd heeft gehandeld met de non-discriminatieverplichting als bedoeld in het Retailbesluit en dat KPN daarbij verwijtbaar heeft gehandeld.

Dat KPN, naar zij stelt, altijd conform haar eigen uitleg van de overeenkomst heeft gehandeld, is niet relevant en bovendien niet juist, nu KPN, met het volgen van het oordeel van de Haagse voorzieningenrechter over de strekking van het aanbod in het kader van OT2006, (naar naderhand is gebleken) alleen aan de Staat diensten tegen vaste tarieven heeft aangeboden en niet ook aan andere eindgebruikers. Door aan te nemen dat een inflatiecorrectie een vanzelfsprekendheid is en met het opnemen van een bepaling die voor meerderlei uitleg vatbaar (artikel 24 van de Raamovereenkomst), heeft KPN bij haar aanbod welbewust een risico genomen met betrekking tot een mogelijke overtreding van de op haar rustende verplichtingen in het kader van de Tw. Nu er op zijn minst sprake is van een objectief vermoeden van schuld is het opleggen van een boete ten aanzien van de onderhavige overtreding van de non-discriminatieverplichting op zijn plaats.

Zulks geldt onverkort voor de transparantieverplichting. De aan- of afwezigheid van de kennelijke wil is niet relevant voor de vraag of de transparantieverplichting is overtreden. Voor het handelen in strijd met de transparantieverplichting is niet vereist dat KPN in meerdere of mindere mate bewust de transparantieverplichting wilde overtreden. Van belang is dat KPN enig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de mogelijke overtreding van de Tw, en dat is hier net als bij de overtreding van de non-discriminatieverplichting het geval, zodat er geen aanknopingspunten zijn om deze overtreding als niet of minder verwijtbaar aan te merken.

Uit het voorgaande volgt dat ACM ter zake van het overtreden van de non-discriminatie- en de transparantieverplichting bevoegd was tot boeteoplegging.

De (hoogte van de) boete

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM gebonden aan het in artikel 15.4, tweede lid, van de Tw vermelde maximum van

€ 450.000,- of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan.

ACM heeft de hoogte van de boete gebaseerd op de Boetebeleidsregels van 2005 (Boetebeleidsregels). Deze hebben als uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval moet worden afgestemd op de elementen ernst en duur van de overtreding, alsmede op de verwijtbaarheid van de overtreder. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en deze daarna te bezien in het licht van de omgevingsfactoren. Deze optelsom bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Deze beloopt respectievelijk

€ 450.000,- (of, indien dit meer is, maximaal 10% van de relevante omzet), € 300.000,- en

€ 100.000,-. De mogelijke overtredingen heeft ACM in abstracto in drie categorieën onderverdeeld: zeer zwaar, zwaar en minder zwaar. Naar het oordeel van de rechtbank worden hiermee de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschreden.

De overtreding van de non-discriminatieverplichting is bij de Boetebeleidsregels aangemerkt als een ‘zeer zware overtreding’. De overtreding van de transparantieverplichting is in de Boetebeleidsregels niet expliciet benoemd. ACM beschouwt de overtreding van de transparantieverplichting als een ‘zware’ overtreding. ACM is van mening dat door de handelwijze van KPN inzake OT2006 de concurrentie is belemmerd. Nu het gaat om overtredingen, die lange tijd hebben geduurd en die tevens verwijtbaar zijn, meent ACM de basis van de vast te stellen hoogte van de boetes vast te moeten leggen op het maximum van de bandbreedtes behorend bij de verschillende overtredingen, zijnde bedragen van respectievelijk € 450.000,- en € 300.000,-.

ACM neemt het feit dat er sprake is van recidive mee als boeteverhogende omstandigheid en verhoogt de boetes om die reden met 30%. In dit kader wijst ACM op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 september 2011, ECLI:NL:RBRO:2011:BT1902, waaruit volgt dat reeds recidive mag worden aangenomen indien sprake is van een zelfde type overtreding door een zelfde overtreder. Dat is het geval indien de eerdere overtreding ook betrekking heeft op een verplichting die op grond van hoofdstuk 6A van de Tw aan KPN is opgelegd. Nu het in de eerdere zaken ook gaat om overtredingen van verplichtingen die op grond van hoofdstuk 6A van de Tw aan KPN waren opgelegd, is ACM van oordeel dat er sprake is van recidive. In het tijdstip van het starten van het ambtshalve onderzoek naar een mogelijke overtreding ziet ACM in dit geval aanleiding de boetes met 10% te verlagen. Hoewel KPN niet in de lijn met de in het Handvest gemaakte afspraken heeft gehandeld, verbindt ACM hieraan geen concrete gevolgen voor de vaststelling van de boetehoogte. De boete, inclusief de vermeende overtreding van de meldingsplicht, heeft ACM naar aanleiding hiervan als volgt vastgesteld:

- overtredingen van de non-discriminatie- en de meldingsplicht, afzonderlijk een boete van € 450.000,- + (30 - 10%) = € 540.000,-, dit is € 1.080.000,- (twee maal € 540.000,-);

- overtreding van de transparantieverplichting een boete van € 300.000,- + (30 - 10%) = € 360.000,-.

Hieruit volgt een boete van in totaal € 1.440.000,- (€ 1.080.000,- + € 360.000,-).

KPN heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de hoogte van de boete onredelijk is. Zij stelt in dit kader niet de intentie te hebben gehad een dienst met vaste tarieven aan de Staat en aan anderen dan de Staat aan te bieden. KPN heeft welbewust ieder risico op overtredingen van de wet willen uitsluiten door daartoe bepalingen in de overeenkomst op te nemen en verder voortdurend in overleg met ACM te treden over de inhoud van het aanbod. Net als KPN heeft ook ACM zich niet gerealiseerd dat het aanbod van KPN zou worden uitgelegd als een aanbod tegen vaste tarieven. Achteraf is gebleken dat de Staat en de Haagse voorzieningenrechter de overeenkomst anders interpreteren. Omdat van verwijtbaarheid aan de zijde van KPN onder die omstandigheden geen sprake is, had ACM hierin volgens KPN aanleiding moeten zien om een veel lagere boete op te leggen.

KPN is daarnaast van mening dat de mededinging niet is beperkt. ACM had zich de vraag moeten stellen of het aannemelijk is dat dit gedrag tot uitsluiting van even efficiënte concurrenten heeft kunnen leiden. KPN heeft in dit geval dezelfde BelBasis tarieven en kortingsregeling geoffreerd als die zij aan andere eindgebruikers aanbod. Ook het vonnis van de Haagse voorzieningenrechter heeft er niet toe geleid dat KPN de concurrentie selectief zou hebben onderboden. Het vonnis heeft uitsluitend tot gevolg gehad dat KPN de doorgevoerde tariefverhogingen ter zake inflatiecorrectie noodgedwongen moest terugdraaien. Voorts geldt dat de Staat de Raamovereenkomst binnen het cluster vaste telefonie ook nog aan twee andere partijen heeft gegund, waardoor individuele overheidsafnemers ook konden besluiten om bij een van de andere twee partijen diensten af te nemen. Zo er al van overtredingen sprake is, had verweerster de boete vanwege de afwezigheid van nadelige gevolgen voor de mededinging substantieel moeten matigen.

KPN is voorts van mening dat de duur van de overtreding onjuist is vastgesteld. Het relevante moment voor de beoordeling of sprake is van een overtreding van het Retailbesluit is het moment waarop de concurrentie plaatsvindt, oftewel het moment van aanbieding. Deze heeft op 14 juli 2006 plaatsgevonden. Van een voortdurende overtreding kan geen sprake zijn geweest.

Van recidive is volgens KPN evenmin sprake. De eerdere door ACM genoemde overtredingen (onrechtmatig verleende kortingen) zijn andersoortige overtredingen. Dit heeft niets van doen met de onderhavige situatie, waarin KPN vaste tarieven aan de Staat zou hebben aangeboden. Voorts beoogt een boeteverzwarende omstandigheid ten gevolge van recidive een afschrikwekkende werking ter voorkoming van het opnieuw begaan van de betreffende overtreding. De omstandigheid dat een overtreder zich andermaal schuldig maakt aan dezelfde overtreding vereist daarom op zijn minst bewustheid van de nieuwe overtreding. Daaraan ontbreekt het KPN in deze.

De rechtbank overweegt in dit kader allereerst dat ACM de opgelegde boete per overtreding heeft bepaald. KPN heeft in dit verband niet betwist dat de overtredingen van de non-discriminatieverplichting en transparantieverplichting in het licht van de Boetebeleidsregels respectievelijk als “zeer zware” en “zware” overtredingen zijn aan te merken. Daarnaast heeft de rechtbank onder rechtsoverweging 7.3.1 reeds geconcludeerd dat KPN (door onder meer aan te nemen dat een inflatiecorrectie een vanzelfsprekendheid is) welbewust een risico heeft genomen dat zij in overtreding zou zijn en dat er bovendien geen aanknopingspunten zijn om de overtredingen niet verwijtbaar te achten.

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat ACM in redelijkheid heeft kunnen overwegen dat KPN met dit gedrag de belangen van de afnemers met een vergelijkbaar vraagprofiel als de Staat in ernstige mate heeft geschonden en dat dit daadwerkelijk heeft geleid tot een serieuze verstoring van de mededinging en schade voor concurrenten en eindgebruikers. KPN heeft met dit contract een aanzienlijke omzet behaald. Hoewel de Staat alsnog schadeloos is gesteld, hebben vergelijkbare gebruikers niet kunnen profiteren van vaste tarieven en dus jarenlang te veel betaald. Daarnaast kunnen ook concurrenten van KPN bij de aanbesteding zijn benadeeld. Bovendien geldt dat de enkele schending van de reguleringsverplichting al aantoont dat de mededinging is belemmerd. In dit verband verwijst de rechtbank naar r.o. 3.2.2. van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 9 januari 2013, ECLI;NL:CBB:2013:BY8016, waarbij is overwogen dat gelet op het reguleringskader waarin de verplichtingen aan KPN zijn opgelegd, bij overtreding van die verplichtingen – behoudens uitzonderlijke situaties – mededingingsrechtelijk gevolgen mogen worden verondersteld. Dat hier sprake zou zijn van een uitzonderlijke situatie, is niet gebleken.

Wat betreft de duur van de overtredingen overweegt de rechtbank dat de overtredingen eerst op 14 juli 2006 hebben plaatsgevonden en dat het materiële effect van beide overtredingen tot 1 januari 2010 heeft geduurd. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat ACM binnen de bandbreedte de maximale boete per overtreding mocht opleggen.

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat bij de onderhavige overtredingen door ACM terecht in aanmerking heeft genomen dat sprake is van recidive in de zin van de Boetebeleidsregels. Recidive is aan de orde als een eerdere overtreding ook betrekking heeft op een verplichting die op grond van hoofdstuk 6A van de Tw is opgelegd. De overtredingen hoeven niet identiek te zijn. Evenmin is voor het kunnen aannemen van recidive vereist dat eerdere boetebesluiten ten tijde van de overtredingen en/of ten tijde van de oplegging van nieuwe boetes onherroepelijk waren. ACM heeft in haar primaire besluit naar zeven eerder jegens KPN genomen boetebesluiten verwezen waarbij de geconstateerde overtredingen het discriminatoir en niet transparant aanbieden van gereguleerde diensten op de retailmarkt voor vaste telefonie betroffen. Daarmee is sprake van eenzelfde type overtreding door dezelfde overtreder. ACM heeft dan ook kunnen besluiten tot verhoging van de boete wegens recidive.

Dat ACM, vanwege de vertraging en het rommelig verlopen proces, een boeteverlaging van 10% heeft toegekend, acht de rechtbank niet onredelijk. De door ACM opgelegde boete ter zake van de schending van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting acht de rechtbank, alle hiervoor weergegeven relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, niet onevenredig ten opzichte van de begane overtredingen.

Uit hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 5.3.1 is overwogen, volgt evenwel dat het bestreden besluit, voor zover dat strekt tot handhaving van de opgelegde boete wegens het niet voldoen aan de meldingsplicht, niet in stand kan blijven.

Conclusie

Dit alles leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond moet worden verklaard. Het bestreden besluit wordt vernietigd voor zover dit de hoogte van de aan KPN opgelegde boete en overtreding van de meldingsplicht betreft. Het primaire besluit wordt herroepen voor zover daarin een boete is opgelegd wegens overtreding van de meldingsplicht. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door de boete als volgt vast te stellen. Uitgaande van de berekeningsfactoren als vermeld onder rechtsoverweging 8. en de overwegingen onder 8.3 is KPN voor de overtreding van de non-discriminatieverplichting een boete van

€ 540.000,- en voor de overtreding van de transparantieverplichting een boete van

€ 360.000,- verschuldigd. Dit leidt tezamen tot een boete van in totaal € 900.000,-.

Voor een boeteverlaging wegens overschrijding van de redelijke termijn ziet de rechtbank geen aanleiding. Voor een zaak als de onderhavige is een termijn van drie jaar redelijk voor de fase van bezwaar en beroep. Nu het boeterapport op 11 januari 2011 is uitgebracht en de uitspraak na 11 januari 2014 wordt gedaan, is deze termijn van drie jaar overschreden. De rechtbank acht hiervoor doorslaggevend dat KPN om uitstel van de zitting van 26 juni 2013 heeft verzocht. Naar aanleiding van dit verzoek is de zitting gepland op

13 november 2013. De daarmee gemoeide vertraging in de behandeling van bijna vijf maanden telt de rechtbank op bij de termijn van drie jaar. Nu de fase van bezwaar en beroep drie jaar en bijna drie maanden heeft geduurd, is naar het oordeel van de rechtbank bij de behandeling van de zaak de redelijke termijn niet overschreden.