Rb. 's-Gravenhage, 03-11-2009, nr. 347365 / KG ZA 09-1217

De Staat vordert na eiswijziging – zakelijk weergegeven – KPN te veroordelen:

primair

Daartoe voert de Staat het volgende aan.

Uitgangspunt van de Raamovereenkomst is dat wijzigingen van de tarieven voor de telecommunicatiediensten slechts in beperkte mate mogelijk zijn. Deze beperkte wijzigingsmogelijkheid vloeit voort uit het aanbestedingstraject dat aan de Raamovereenkomst vooraf is gegaan. KPN wist bij het uitbrengen van de offerte dat de door haar geoffreerde tarieven voor de duur van de Raamovereenkomst zouden vastliggen en dat, als er al een wijziging mogelijk zou zijn, deze op grond van artikel 45 van de Raamovereenkomst pas zou kunnen worden doorgevoerd nadat partijen daartoe een wijzigingsovereenkomst op initiatief van de Staat zouden hebben gesloten.

Naast het feit dat KPN niet eenzijdig en zonder wijzigingsovereenkomst een tariefwijziging kan bewerkstelligen, biedt artikel 24 lid 7 van de Raamovereenkomst geen ruimte voor de door KPN doorgevoerde tariefverhogingen. Met dit artikel heeft de Staat KPN de mogelijkheid willen bieden om de tarieven onder de Raamovereenkomst aan te passen indien KPN hiertoe door strengere, althans gewijzigde, regulering wordt gedwongen. Dat dit artikel met dit doel is opgenomen in de Raamovereenkomst volgt uit hoofdstuk 4 van het bestek. Tegen deze achtergrond en gelet op het feit dat geen sprake is van nieuwe of gewijzigde regelgeving van OPTA of enig besluit waaruit blijkt dat tariefverhoging is geboden, is de situatie als bedoeld in artikel 24 lid 7 van de Raamovereenkomst niet aan de orde. Bovendien volgt uit de letterlijke tekst van dit artikel – die gelet op artikel 40 van de Raamovereenkomst bepalend is – dat er een goedkeuring van OPTA aan de tariefverhogingen ten grondslag moet liggen. Dat hiermee op een impliciete goedkeuring wordt gedoeld, zoals door KPN wordt betoogd, ligt niet voor de hand.

Daarnaast voldoen de facturen van KPN niet aan het bepaalde in de artikelen 24 lid 1 en 25 lid 1 van de Raamovereenkomst. Zij zijn ondoorzichtig en oncontroleerbaar. KPN is ondanks verzoek daartoe niet overgegaan tot begrijpelijke facturering. Uit een onderzoek (in opdracht van de Staat) door het bedrijf Telegrootgebruik B.V. volgt dat de facturen van KPN niet voldoen aan de eisen van de Raamovereenkomst. Zij zijn volgens dit onderzoek niet transparant en in strijd met de afspraken die partijen hierover hebben gemaakt. Ten onrechte worden factuurkosten van € 1,05 in rekening gebracht en uit de facturen wordt niet duidelijk welke tarieven door KPN zijn toegepast. Uit sub 3.9 van Bijlage 1 bij de Raamovereenkomst volgt dat op KPN wel de verplichting rust dit te doen. KPN heeft zich aan de in deze Bijlage neergelegde eisen – waarvan in casu met name sub 3.9.12.3 - 2 relevant is – geconformeerd, maar houdt zich hier niet aan.

Er is spoedeisend belang nu de Deelnemers geruime tijd te veel betalen voor de geleverde diensten van KPN en KPN niet bereid is conform de afspraken in de Raamovereenkomst te factureren en zich ook niet bereid toont om inzichtelijk te maken welke tarieven zij tot op heden heeft gehanteerd.

KPN voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

KPN heeft als primair verweer aangevoerd dat de Staat niet ontvankelijk is in zijn vorderingen nu het spoedeisend belang van zijn vorderingen gesteld noch gebleken is. Anders dan KPN heeft betoogd, heeft de Staat voldoende gesteld ter onderbouwing van zijn spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding. Daartoe verwijst de voorzieningenrechter naar het hiervoor onder 2.2 weergegeven betoog van de Staat. Dit verweer wordt daarom verworpen.

In dit kort geding verschillen partijen van mening over de uitleg van artikel 24 lid 7 van de Raamovereenkomst. In het midden kan blijven of de tariefverhogingen door KPN tijdig zijn aangezegd nu dat er niet aan afdoet dat de Staat zich op de Raamovereenkomst kan beroepen.

De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of de overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

De Staat heeft aangevoerd dat artikel 24 lid 7 in de Raamovereenkomst is opgenomen met de bedoeling om te voorkomen dat er een conflict ontstaat tussen contractuele verplichtingen tussen de Staat en KPN en verplichtingen opgelegd door OPTA. De Staat heeft KPN de mogelijkheid willen bieden om de tarieven onder de Raamovereenkomst aan te passen, indien KPN hiertoe door strengere, althans gewijzigde, regulering wordt gedwongen. Dat het artikel juist met dit doel in de Raamovereenkomst is opgenomen volgt uit het bestek, aldus de Staat. KPN stelt zich hiertegenover op het standpunt dat zolang de tariefverhogingen binnen een door OPTA gestelde bandbreedte van de minimale ondergrens en maximale bovengrens zijn gebleven en de verhogingen niet discriminatoir zijn, KPN op voorhand goedkeuring heeft van OPTA voor de tariefverhogingen. Toetsing door OPTA vindt pas achteraf plaats. Nu de afwijzing van OPTA achteraf is uitgebleven, heeft KPN impliciete goedkeuring van OPTA, aldus KPN.

Om de vraag te kunnen beantwoorden of de door KPN doorgevoerde tariefverhogingen geoorloofd zijn dient de Raamovereenkomst nader te worden uitgelegd. Bij de uitleg van artikel 24 lid 7 van de Raamovereenkomst dient met name belang te worden gehecht aan het bestek dat aan het sluiten van de Raamovereenkomst is voorafgegaan. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestek van doorslaggevende betekenis is. Immers het bestek bepaalt op welke voorwaarden KPN heeft kunnen inschrijven. In paragraaf 4.2 van het bestek (zie onder 1.4) staat vermeld dat door het continue toezicht van OPTA regelingen ook tijdens de looptijd van de Raamovereenkomst kunnen worden geïntroduceerd en dat de Staat KPN in staat zal stellen de Raamovereenkomst zodanig aan te passen dat KPN conform de OPTA regelingen acteert. KPN heeft echter geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van een nieuwe of gewijzigde regelgeving van OPTA of enig ander besluit waaruit blijkt dat tariefverhogingen zijn geboden. Van een expliciete goedkeuring door OPTA kan derhalve geen sprake zijn. Dat partijen in genoemd artikel ook bedoeld hebben dat een impliciete goedkeuring van OPTA een tariefverhoging toestaat, is onaannemelijk. Immers in dat geval zou KPN formeel de mogelijkheid hebben haar tarieven naar elk gewenst niveau te verhogen, mits zij binnen de door OPTA gestelde bandbreedte blijft en mits zij niet discriminatoir handelt. Een dergelijke uitleg verdraagt zich niet met de gedetailleerde prijsvaststelling in de Raamovereenkomst.

KPN heeft nog wel aangevoerd dat in de managementsamenvatting van haar offerte staat vermeld dat toekomstige wijzigingen binnen de daartoe gestelde wettelijke kaders automatisch en per direct zullen worden doorgevoerd. De voorzieningenrechter oordeelt dat KPN zich met de offerte slechts heeft ingeschreven voor de aanbesteding. Van doorslaggevende betekenis is voornoemde paragraaf 4.2 van het bestek. Daarnaast is in paragraaf 15.1 van het bestek meegedeeld dat het expliciet niet acceptabel is dat andere tariefcomponenten worden geïntroduceerd en dat alle kosten in deze tariefcomponenten moeten zijn verwerkt. Partijen hebben bedoeld duidelijke en strikte afspraken te maken over de (hoogte van de) tarieven. Met het aangaan van de Raamovereenkomst heeft KPN zich derhalve jegens de Staat gebonden om tegen de overeengekomen tarieven te leveren. Bovendien staat in de managementsamenvatting dat toekomstige wijzigingen voor de Staat in de praktijk betekenen direct profiteren van doorgevoerde tariefverlagingen. Nu dit geschil betrekking heeft op tariefverhogingen, maakt de managementsamenvatting niet voldoende aannemelijk dat de door KPN doorgevoerde tariefverhogingen geoorloofd zijn.

Daarbij komt dat, als gekeken wordt naar de letterlijke tekst van artikel 24 lid 7 van de Raamovereenkomst, ook de interpretatie dat het moet gaan om een expliciete goedkeuring van OPTA het meest voor de hand ligt. Het niet-handhavend optreden achteraf na een tariefwijziging, hetgeen KPN verstaat onder een impliciete goedkeuring, is niet de meest voor de hand liggende uitleg van deze bepaling, omdat in dat geval geen sprake is van een goedkeuring.

Vervolgens heeft KPN aangevoerd dat op haar de non-discriminatieverplichting rust. Volgens KPN houdt deze verplichting in dat wanneer KPN jegens vergelijkbare zakelijke afnemers hogere tarieven rekent, zij die hogere tarieven vervolgens ook aan de Staat moet doorvoeren. Het is KPN niet toegestaan een uitzondering te maken voor de Staat, aldus KPN. De Staat heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. De voorzieningenrechter oordeelt dat de uitleg die KPN aan de non-discriminatieverplichting geeft niet de juiste kan zijn. Aannemelijker is dat het voor KPN de verplichting schept om jegens andere vergelijkbare zakelijke afnemers het met de Staat in de Raamovereenkomst overeengekomen tarief te hanteren voor zover dit een gunstiger tarief is. Het omgekeerde – zoals door KPN is betoogd – kan daarom niet het geval zijn.

Op grond van het een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands genoegzaam is gebleken dat KPN geen tariefverhogingen had mogen doorvoeren. KPN dient zich te houden aan de met de Staat overeengekomen tarieven in de Raamovereenkomst en dient over te gaan tot correcte facturering. Daarom zullen de vorderingen onder 2.1.I en 2.1.II, als hierna vermeld, worden toegewezen. De voorzieningenrechter overweegt verder dat de gevorderde dwangsom op de creditnota onder vordering 2.1.II niet kan worden opgelegd nu het sturen van een creditnota tevens inhoudt dat een geldsom betaald moet worden. Nu de dwangsom betrekking zou hebben op betaling van een geldsom, kan de dwangsom ingevolge het bepaalde in artikel 611a lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet worden opgelegd.

De voorzieningenrechter komt niet toe aan de beoordeling van de vraag of een wijzigingsovereenkomst ingevolge artikel 45 van de Raamovereenkomst afgesloten had moeten worden nu uit voorgaande volgt dat KPN geen tariefverhogingen had mogen doorvoeren.

Tot slot overweegt de voorzieningenrechter met betrekking tot de vordering onder 2.1.III het volgende. Uit de facturen van KPN die de Staat als produktie 3 bij zijn dagvaarding heeft overgelegd zijn de toegepaste tarieven en de duur per tariefsklasse van de gesprekskosten niet gespecificeerd. Daarom zal de vordering van de Staat met betrekking tot het overgaan tot begrijpelijke facturering worden toegewezen. Hier doet niet aan af dat KPN heeft aangevoerd dat met een factuur en de belbasistarieven die op kpn.com staan vermeld op eenvoudige wijze het gehanteerde tarief kan worden vastgesteld. Deze wijze van specificatie is niet in de Raamovereenkomst overeengekomen. Wel is in artikel 14 lid 1 van de Raamovereenkomst bepaald dat KPN haar facturen conform Bijlage 1 behorende bij de Raamovereenkomst zal specificeren. Nu KPN afwijkt van het bepaalde in sub 3.9.12.3 van voornoemde bijlage, zal de vordering onder 2.1.III worden toegewezen.

Verder heeft KPN ten aanzien van de tariefverhogingen een beroep op rechtsverwerking gedaan ingevolge artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek. Met betrekking tot de tariefverhoging met ingang van 1 maart 2008 – die volgens KPN vergelijkbaar is met die van 1 februari 2009 – heeft de Staat onweersproken gesteld dat hij van deze verhoging pas op de hoogte is gesteld in het gesprek dat tussen partijen heeft plaatsgevonden op 16 april 2009. Met betrekking tot de factuurkosten heeft de Staat onweersproken aangevoerd dat hij hiermee pas bekend is geworden nadat het bedrijf Telegrootgebruik B.V. hem zulks bij brief van 24 juli 2009 had bericht. Vaststaat dat na voormelde data de Staat direct heeft gereclameerd bij KPN zodat de Staat niet verweten kan worden niet tijdig te hebben gereclameerd.

Oplegging van een dwangsom met betrekking tot de vordering onder 2.1.III, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

KPN zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter: