Rb. Rotterdam, 24-05-2012, nr. AWB 11/2075

Verweerder heeft aan eiseres op grond van artikel 15.4, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) een boete van € 43.040,- opgelegd wegens overtreding van artikel 4, tweede lid, van de Verordening (EG) nr. 544/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 (Roaming¬verordening). Op grond van dit artikel is vanaf 1 juli 2009 binnen de Europese Unie (EU) een maximumtarief toegestaan van € 0,51 per minuut (inclusief BTW) voor geïnitieerde roamingoproepen (zelf bellen vanuit het buitenland) binnen de EU. Eiseres heeft in de periode van 1 juli 2009 tot en met 30 november 2009 echter € 0,55 per minuut (inclusief BTW) in rekening gebracht bij haar eindgebruikers. In deze periode heeft eiseres in totaal € 97.817,28 teveel in rekening gebracht bij haar klanten.

Deze overtreding heeft verweerder vastgesteld op basis van een rapport van 13 augustus 2009, dat is opgemaakt op basis van het onderzoek dat is verricht naar aanleiding van een klacht van een eindgebruiker via een door verweerder op 30 november 2009 opengestelde tiplijn. De overtreding is vastgesteld op basis van de van de tipgever ontvangen afschriften van facturen, een brief van 22 december 2009 van eiseres in reactie op de door verweerder bij brief van 18 december 2009 gevorderde informatie op grond van artikel 18.7 van de Tw en het daarna door verweerders onderzoekmedewerkers verrichte onderzoek.

Eiseres heeft de boete bestreden, omdat door verweerder gebruikte bewijsmiddelen niet aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag gelegd hadden mogen worden, wegens onder meer het ontbreken van de cautie. Verder voert eiseres aan dat verweerder geen boete mag opleggen, omdat haar van de overtreding redelijkerwijs geen of nauwelijks verwijt kan worden gemaakt. Daarnaast stelt eiseres dat boeteoplegging achterwege had moeten blijven wegens schending van het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel en artikel 9 van de Roamingverordening. Voorts heeft eiseres de hoogte van de boete bestreden.

Bewijsmiddelen

Eiseres betwist niet de overtreding zelf, maar stelt dat verweerder geen overtreding heeft mogen vaststellen, omdat hij geen gebruik heeft mogen maken van de daaraan ten grondslag gelegde bewijsmiddelen. Eiseres stelt dat de van de tipgever afkomstige facturen niet als bewijs gebruikt mogen worden, omdat verweerder deze niet voorafgaand aan het primaire besluit aan eiseres heeft overgelegd. De inlichtingen die eiseres heeft verstrekt in haar brief van 22 december 2009 mogen volgens eiseres niet als bewijs worden gebruikt, omdat verweerder verzuimd heeft de cautie te geven bij het informatieverzoek van 18 december 2009. Volgens eiseres was het onderzoek ten tijde van de brief van 18 december 2009 al in de opsporingsfase en houdt deze brief, gelet op de gebruikte bewoordingen en de aard van de gevraagde inlichtingen, de mededeling in dat een redelijk vermoeden bestaat dat door eiseres een overtreding is begaan.

De rechtbank is van oordeel dat het onderzoek op 18 december 2009 zich nog bevond in de inlichtingenfase. De informatievordering in de brief van 18 december 2009 betrof een eerste verzoek om inlichtingen en de daarin gebruikte bewoordingen zijn niet doorslaggevend voor de vaststelling van de fase waarin het onderzoek verkeert. De brief van 18 december 2009 is niet materieel gelijk te stellen met een mondeling verhoor, zodat dat er geen sprake is van een situatie als in de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven van 2 februari 2010 (LJN: BL5463) waarin in het daar aan de orde zijnde specifieke geval ten aanzien van het verzoeken om inlichtingen bij een brief een cautieplicht werd aangenomen. Bovendien gaat van de brief van 18 december 2009 niet een dermate grote druk uit om schriftelijk een verklaring af te leggen, dat verweerder op grond van artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehouden zou zijn geweest om in deze brief de cautie op te nemen. Het ontbreken van de cautie leidt er dus niet toe dat de informatie, die eiseres naar aanleiding van de brief van 18 december 2009 heeft verstrekt, buiten beschouwing had moeten blijven. Daarbij komt dat het aan de overtreding ten grondslag gelegde bewijs zelfstandig en onafhankelijk van de wil van eiseres bestaat, zodat het ontbreken van de cautie ook daarom niet zou hebben geleid tot bewijsuitsluiting. Dit geldt ook voor de door de tipgever overgelegde facturen. Het verzuim om eiseres voorafgaande aan het primaire besluit inzage te geven in deze facturen heeft verweerder in bezwaar hersteld. Verweerder heeft in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid om gemaakte fouten te herstellen, nu daardoor noch het rechtszekerheids¬beginsel noch enige andere geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel is geschonden.

Nu er geen gronden zijn om de door verweerder gebruikte bewijsmiddelen uit te sluiten, heeft verweerder de overtreding van artikel 4, tweede lid, van de Roaming¬verordening terecht vastgesteld. Op grond van artikel 15.4, tweede lid, van de Tw is verweerder bevoegd om hiervoor een boete op te leggen.

Gelijkheidsbeginsel

Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur heeft gehandeld door aan haar een boete te op te leggen, terwijl hij ten aanzien van andere partijen heeft volstaan met het geven van een waarschuwing of het opleggen van een reparatoire sanctie. Eiseres wijst in het bijzonder op de door verweerder ten aanzien van T-Mobile genomen besluiten van 12 maart 2010 en 14 oktober 2010, waarbij aan T-Mobile een last onder dwangsom is opgelegd wegens overtreding van artikel 6bis, derde lid, van de Roamingverordening en verweerder vervolgens heeft volstaan met het geven van een waarschuwing.

De rechtbank is van oordeel dat het door eiseres genoemde geval van T-Mobile niet op één lijn te stellen is met haar situatie. De overtreding waarvoor verweerder ten aanzien van T-Mobile is opgetreden, is anders en niet vergelijkbaar met die waarvoor aan eiseres een boete is opgelegd. Het door T-Mobile overtreden artikel 6bis van de Roamingverordening betreft transparantieverplichtingen waarbij onder meer een uiterlijk op 1 juli 2010 een standaardplafond moet zijn ingevoerd, terwijl de door eiseres overtreden verplichting ziet op maximaal in rekening te brengen tarieven. De in artikel 4 van de Roamingverordening neergelegde tariefverplichtingen zijn scherper en duidelijker geformuleerd en gelden al vanaf 2007, terwijl de plafondverplichting van artikel 6bis van de Roamingverordening nieuw was en bovendien verschil in interpretatie mogelijk kan zijn over de wijze waarop aan de plafondverplichting wordt voldaan. Daarnaast hanteerde T-Mobile al verbruiksplafonds, maar deze strookten naar het oordeel van de toezichthouder niet met de Roaming¬verordening. Ook was de duur van de overtreding van T-Mobile (een maand) veel korter dan de duur van de overtreding van eiseres (vijf maanden). Omdat er geen sprake is van gelijke gevallen, slaagt het door eiseres gedane beroep op het gelijk¬heidsbeginsel niet. Evenmin is gebleken dat het verbod van willekeur is geschonden.

Verwijtbaarheid

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt verweerder geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder de boete af op onder meer de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten.

Eiseres stelt dat haar van de overtreding redelijkerwijs niet of nauwelijks een verwijt kan worden gemaakt. Eiseres wijst erop dat zij de implementatie van de Roamingverordening sedert 2007 secuur en gedegen ter hand heeft genomen en het in rekening brengen van een te hoog tarief geen gevolg is van een gebrekkige compliance of een anderszins onzorgvuldige implementatie van de Roamingverordening. Er is volgens eiseres sprake van een menselijke fout. In dit verband heeft eiseres uiteengezet hoe in haar organisatie de sedert 2007 uit de Roamingverordening voortvloeiende tariefverplichtingen zijn geïmplementeerd en op welke wijze zij tariefwijzigingen met betrekking tot gesprekken, die haar abonnees in het buitenland ontvangen of initiëren, doorvoert. De afhandeling van buitenlandse gesprekken verloopt via het Zweedse moederbedrijf van eiseres, waarbij de rol van eiseres zich beperkt tot het doorgeven van de tarieven en het ontvangen van gegevens voor de facturering. Eiseres stelt dat zij binnen één week en nog voor 1 juli 2009, de datum met ingang waarvan de Roamingverordening een maximum tarief van € 0,51 voorschrijft, heeft ontdekt dat zij een onjuist tarief aan haar Zweedse moederbedrijf had doorgegeven en toen direct het juiste tarief heeft doorgegeven, maar aangevoerd dat het Zweedse moederbedrijf die wijziging abusievelijk niet heeft doorgevoerd. In november 2009 heeft eiseres de foutieve verwerking ontdekt en direct haar Zweedse moederbedrijf opnieuw verzocht het tarief aan te passen. Eiseres heeft voorts onderzocht welke klanten voor welke bedragen te hoog gefactureerd waren en in januari 2010 de te veel in rekening gebrachte kosten verrekend met de gedupeerde klanten.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de overtreding aan eiseres verwijtbaar is, omdat het maken van een fout in de tarifering verwijtbaar is in die zin dat eiseres een onvoldoende controlesysteem hanteert om fouten in de tariefaanpassingen te voorkomen of tijdig op te sporen en te herstellen. Door geen systematische controle en nacontrole uit te voeren bij het doorvoeren van tariefwijzingen heeft eiseres onvoldoende voorzorgsmaatregelen genomen om te waarborgen dat zij de juiste tariefstelling hanteert, terwijl de aard van de uit de Roamingverordening voortvloeiende tariefaanpassingen een zorgvuldige uitvoering vereisen. Daarbij komt dat de eindgebruiker door de aard van het product een onjuist tarief niet snel opmerkt, zodat eiseres er niet op kan rekenen dat zij (snel) door signalen vanuit haar klantenkring opmerkzaam wordt gemaakt op een verkeerde tariefstelling. Het niet in acht nemen van de benodigde zorgvuldigheid bij de implementatie van de juiste tariefstellingen is verwijtbaar, zodat de verkeerde tariefstelling volledig aan eiseres moet worden verweten.

Boetehoogte

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan de in artikel 15.4, tweede lid, van de Tw vermelde maximum van € 450.000,- of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Verweerder is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetebeleids¬regels OPTA van 5 maart 2008.

De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van eiseres dat verweerder in strijd handelt met het rechtszekerheids- en legaliteitsbeginsel en artikel 9 van de Roaming¬verordening, omdat artikel 4, tweede lid, van de Roamingverordening niet expliciet is genoemd in de Boetebeleidsregels OPTA en verweerder pas in het primaire besluit nadere invulling zou hebben gegeven aan haar beleid in het geval van overtreding van de Roamingverordening. De overtredingen die in de Boetebeleidsregels OPTA zijn genoemd bij de verschillende categorieën van zwaarte van de overtreding betreffen een niet limitatieve opsomming en dienen als voorbeeld van een bij de betreffende zwaartecategorie passende overtreding. Het ontbreken van de door eiseres begane overtreding in deze opsomming heeft dan ook geen consequenties voor de rechtszekerheid en de legaliteit. Verder is er, gelet op artikel 15.4, tweede lid, van de Tw, geen sprake van strijd met artikel 9 van de Roamingverordening.

In de Boetebeleidsregels OPTA is bepaald dat in geval van overtredingen als bedoeld in artikel 15.4, tweede lid, van de Tw het boetebedrag wordt vastgesteld volgens de formule: boetegrondslag x ernstfactor + verhoging/verlaging voor bijkomende omstandigheden. Voor de boetegrondslag wordt in beginsel uitgegaan van 10% van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming. De vaststelling van de ernst van de overtreding is afhankelijk van de economische context in concreto en de bijzondere omstandigheden van het geval. Bij minder ernstige overtredingen heeft de ernstfactor een waarde van ten hoogste 1, bij ernstige overtredingen een waarde van ten hoogste 2 en bij zeer ernstige overtredingen is de waarde tussen 1,5 en 3.

Verweerder heeft de overtreding van artikel 4, tweede lid, van de Roamingverordening in abstracto als zeer zwaar aangemerkt. Verweerder stelt dat, gelet op de doelstelling van de Roamingverordening om buitensporige tarieven die eindgebruikers in het buitenland te betalen tegen te gaan, tarieven die de in de Roamingverordening genoemde maximumtarieven overschrijden als buitensporig zijn aan te merken. Het in rekening brengen van te hoge, en daarmee buitensporige tarieven brengt volgens verweerder schade toe aan eindgebruikers in een - het geval van de roamingtarieven - onvolledig concurrerende markt. Verweerder stelt dat dit een gedraging is die aansluit bij de in de Boetebeleidsregels OPTA als zeer zware overtreding aangemerkte gedragingen waardoor de concurrentie in aanzienlijke mate wordt belemmerd of de belangen van eindgebruikers in aanzienlijke mate worden geschaad.

Ten aanzien van de ernstfactor is verweerder van mening dat de overtreding ernstig is. Verweerder heeft de overtreding als ernstig aangemerkt, omdat eiseres de naleving van de regelgeving niet deugdelijk heeft gecontroleerd, terwijl, gelet op de aard van de regelgeving en de terugkerende jaarlijkse tariefwijzigingen en gelet op de aard van het product waardoor eindgebruikers een eventuele overtreding niet snel opmerken, een controlesysteem niet zou mogen ontbreken. Verweerder heeft in het primaire besluit vervolgens overwogen dat “er in concreto geen sprake is van een zeer ernstige overtreding maar van een minder ernstige overtreding. Bij een ernstige overtreding wordt de boetegrondslag vermenigvuldigd met een ernstfactor welke een waarde heeft van ten hoogste 2. Het college is vanwege de uiteindelijk minder ernstige economische gevolgen van de overtreding - de feitelijke schade voor de eindgebruikers is verwaarloosbaar - van oordeel dat in deze concrete situatie de ernstfactor 0,8 dient te zijn.”

Eiseres heeft bestreden dat er sprake is van een zeer zware overtreding, omdat de eindgebruikersbelangen niet in aanzienlijke mate zijn geschaad. Eiseres stelt dat de overtreding minder ernstig is vanwege de verwaarloosbaarheid van de schade aan eindgebruikers. Verweerder gaat ten onrechte uit van een ernstige overtreding, omdat de vraag of eiseres voldoende heeft gecontroleerd niets van doen heeft met de aard van het product roaming. De aard van de dienst betreft volgens eiseres de roamingdienst in zijn algemeenheid en de economische impact van die dienst. Die impact is gering, omdat de roamingdienst relatief weinig aandacht van eindgebruikers krijgt, het te veel berekende tarief slechts enkele centen bedroeg en het verschil aan de desbetreffende eindgebruiker is terugbetaald. Verder stelt eiseres dat gelet op de door verweerder gebruikte bewoordingen het er op lijkt dat verweerder een minder ernstige overtreding heeft willen vaststellen.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder de overtreding van de tariefverplichtingen terecht als zeer zwaar heeft gekwalificeerd. Het maximumtarief is een kernverplichting van de Roamingverordening die direct ziet op de bescherming van de belangen van eindgebruikers. Ook overigens onderschrijft de rechtbank verweerders overwegingen op grond waarvan de overtreding als zeer zwaar moet worden aangemerkt.

De rechtbank is voorts van oordeel dat het ontbreken van een werkend controlesysteem om de juistheid van de tarieven te waarborgen de overtreding ernstig maakt. Door de aard van het product wordt een onjuiste tariefstelling immers niet snel opgemerkt, zodat er vanuit de eindgebruikers nauwelijks signalen worden afgegeven om eiseres opmerkzaam te maken op eventuele fouten. Eiseres dient zelf op te letten dat de tarieven de door de Roaming¬verordening gestelde maxima niet overschrijden en daarvoor voorzorgsmaatregelen te treffen. Ervan uitgaande dat bij een ernstige overtreding een maximale ernstfactor van 2 gehanteerd kan worden, heeft verweerder met het vaststellen van de ernstfactor op 0,8 voldoende rekening gehouden met het feit dat in dit concrete geval de belangen van eindgebruikers nauwelijks geschaad zijn. Verweerders conclusie dat de overtreding uiteindelijk als ernstig is aan te merken, kan gelet op de daaraan voorafgaande overwegingen, redelijkerwijs niet tot verwarring hebben geleid bij eiseres.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder de overtreding terecht heeft vastgesteld en dat de door verweerder opgelegde boete aan de hand van de in de Boetebeleidsregels OPTA gegeven formule niet onevenredig is. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder een korting van 60% heeft toegepast wegens boeteverlagende omstandigheden, omdat eiseres de overtreding uiteindelijk zelf gesignaleerd heeft en stappen heeft ondernomen om de overtreding te beëindigen en uit eigen beweging de eindgebruikers schadeloos heeft gesteld.

Het beroep moet ongegrond worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.