HR, 09-04-2021, nr. 20/00859

De belanghebbende is fondsbeheerder. Zij heeft voor rekening en risico van een Duits Sondervermögen alle aandelen verworven in drie Nederlandse onroerende-zaakrechts-personen (OZRs) zoals bedoeld in art. 4(1) Wet belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR). Alle drie de OZRs hebben slechts één soort aandelen uitgegeven.

Een Sondervermögen heeft naar Duits recht geen rechtspersoonlijkheid, zodat een fondsbeheerder nodig is om in rechte namens hem op te treden en juridisch eigendom te verwerven. Een Sondervermögen is wel een afgescheiden vermogen. De belanghebbende belegt voor rekening en risico van het Sondervermögen in onroerende zaken, en daarmee voor rekening en risico van de deelnemers in dat Vermögen. Geen van die deelnemers is voor een derde of meer gerechtigd tot de opbrengsten of de waarde van de OZR-aandelen.

In geschil is of de belanghebbende een ‘belang’ in de OZRs heeft verkregen zoals bedoeld in art. 4(3) Wet BvR en op die grond overdrachtsbelasting is verschuldigd op de verkrijging van de OZR-aandelen. Niet in geschil is dat de belanghebbende de juridische eigendom van de aandelen heeft verworven en dat de gekochte vennootschappen OZRs zijn.

Volgens de Rechtbank is geen overdrachtsbelasting verschuldigd omdat de belanghebbende geen enkel economisch belang bij de aandelen heeft verworven en daarmee geen ‘belang’ in de zin van 4(3)(b) Wet BvR.

Het Hof leidt in hoger beroep uit de parlementaire geschiedenis af dat de wetgever met de term “belang” een materieel, daadwerkelijk, direct of indirect belang bedoelde en dat bij de beoordeling daarvan alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. De term beperkt zich niet tot aandelenbelangen ter zake waarvan gepoogd wordt overdrachtsbelasting te ontwijken door middel van constructies met soortaandelen. Onder de relevante feiten en omstandigheden valt ook het Duitse recht dat de verhoudingen tussen de belanghebbende, het Sondervermögen en de beleggers beheerst. Het Hof acht belanghebbendes gerechtigdheid tot de OZR-aandelen naar Duits recht zó beperkt dat zij geen ‘belang’ bij de OZR-aandelen heeft als bedoeld in art. 4(3)(b) Wet BvR. Zij is daarom geen overdrachtsbelasting verschuldigd.

In cassatie stelt de Staatssecretaris dat:

(i) het Hof miskent dat de wetgever met de term ’belang’ in art. 4(3)(b) Wet BvR ontwijking van overdrachtsbelasting door emissie van soortaandelen wilde tegengaan. Met ‘belang’ wordt bedoeld de aandelen die in economische relatie staan tot de onroerende zaken van de OZR. Dit vergt alleen een beoordeling van de situatie van en binnen de OZR zelf. Aan de al dan niet vreemdrechtelijke positie van de verkrijger komt geen enkele betekenis toe;

(ii) het Hof de verhouding tussen de art. 2 en 4 Wet BvR miskent. Volgens art. 2 Wet BvR is verkrijging van zowel juridische als economische eigendom belast. Nu de belanghebbende de juridische eigendom van de aandelen heeft verkregen, is zij overdrachtsbelasting verschuldigd. Met art. 4 Wet BvR is beoogd indirecte verkrijging van onroerende zaken hetzelfde te behandelen als directe verkrijging. Zou de juridische eigendom van de onroerende zaken van de OZR in plaats van de OZR-aandelen verkregen zijn, dan was overdrachtsbelasting verschuldigd geweest.

Bij verweer betoogt de belanghebbende ad (i) dat ‘belang’ in art. 4(3)(b) Wet BvR zuiver economisch moet worden opgevat, zodat kale juridische gerechtigdheid er niet onder valt. Uit niets blijkt dat het belangcriterium slechts relevant zou zijn als er soortaandelen zijn uitgegeven of dat slechts de statuten van de OZR relevant zouden zijn en niet de juridische positie van de verkrijger. Bij toepassing van art. 4(3)(b) Wet BvR kán geen rekening worden gehouden met kale juridische gerechtigdheid omdat dan 200% ‘belang’ in de OZR zou kunnen ontstaan: 100% economisch plus 100% juridisch. De belangtoets ziet niet op de aandelen, maar op de verkrijger, hetgeen blijkt uit het gegeven dat overdrachtsbelasting bij verkrijging van OZR-aandelen steeds afhankelijk is van omstandigheden die de verkrijger betreffen, zoals de vraag of hij al OZR-aandelen heeft en of er verbonden natuurlijke personen of lichamen zijn die ook een OZR-belang hebben of verkrijgen. Niet valt in te zien dat alleen de OZR-statuten relevant zouden zijn en niet het dwingende (Duitse) recht dat belanghebbendes gerechtigdheid vergaand beperkt. Ad (ii) betoogt de belanghebbende dat art. 4 Wet BvR een anti-ontgaansbepaling is, waarmee niet is beoogd te heffen bij verkrijging van belangen kleiner dan een derde in het vermogen van een OZR, zodat het niet geldt voor de participanten in het Sondervermögen, die allen een kleiner belang verkregen.

Ik meen dat de belanghebbende overdrachtsbelasting is verschuldigd. De vroegere term ‘geplaatst kapitaal’ in art. 4(3) Wet BvR is vervangen door ‘belang’ om bepaalde OZR-aandelen te kunnen veronachtzamen bij de vraag of heffing achterwege blijft wegens onderschrijding van ‘een derde belang’ in de OZR, nl. de aandelen die niet representatief zijn voor de (exploitatie)waarde van het onroerend goed van de OZR, met name voor waardeverandering en overwinst. Alleen aandelen wier waarde daarmee wél correleert, tellen mee voor de eenderde-grens. Aangezien alle drie de litigieuze OZRs maar één soort aandelen hebben uitgegeven, zodat er geen te veronachtzamen aandelen zijn, zijn alle OZR-aandelen representatief voor het ‘belang’ in (de bezittingen van) de OZRs. De belanghebbende heeft alle OZR-aandelen verkregen, dus meer dan een derde in elke OZR, zodat zij overdrachtsbelasting is verschuldigd.

Dat volgt mijns inziens ook uit het systeem van de wet. Art. 2 Wet BvR belast juridische en economische eigendomsverkrijging van onroerend goed. Art. 4 Wet BvR fingeert dat ook OZR-aandelen onroerend goed zijn. Ook de juridische en economische verkrijging van OZR-aandelen is dus belast. Om te voorkomen dat bij elke juridische of economische verkrijging van een OZR-aandeel overdrachtsbelasting geheven zou moeten worden, bepaalt art. 4(3) Wet BvR dat niet wordt geheven als de verkrijger/rechtspersoon niet minstens een derde ‘belang’ in de OZR heeft. Volgens de wetsgeschiedenis wordt daarmee bedoeld een ‘materieel’, ‘daadwerkelijk’, ‘economisch’ belang in de OZR. Wordt eenderde ‘belang’ niet gehaald, dan wordt dus niet de fictie ongedaan gemaakt (de gelijkstelling van OZR-aandelen met onroerend goed blijft gelden), maar wordt van heffing afgezien: een heffingsvrijstelling wegens de minimis (om het beleggingsverkeer niet onnodig te hinderen) c.q. omdat geen sprake wordt geacht te zijn van overdrachtsbelastingontwijking.

Door de vervanging van ‘geplaatst kapitaal’ door materieel ‘belang’ in art. 4(3) Wet BvR gaat het niet meer alleen om de spreiding van het aandelenbezit, maar ook om de kwaliteit van het aandelenbezit, met name om de economische representativiteit van de aandelen voor het onroerende bezit van de OZR. Die representativiteit moet volgens de wetgever door de rechter beoordeeld worden op basis van alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden. Dat betekent mijns inziens dat bezien moet worden in hoeverre de aandelen in de drie OZRs representatief zijn voor de bezittingen van de OZRs en de gerechtigdheid tot de voordelen uit die bezittingen (dus niet de verhouding waarin de verkrijger tot die aandelen staat; die vraag komt pas bij toepassing van art. 2 Wet BvR aan de orde). Die representativiteit lijkt mij 100%, want er is maar één soort aandelen. Het gaat er bij deze beoordeling van de kwaliteit van het ‘belang’ dus niet om wie verkrijgt of in welke rechtskundige verhouding die persoon tot de aandelen of tot derden staat, maar om wat de aandelen vertegenwoordigen: om de vraag of zij representatief zijn voor het onroerend goed van de OZR. Wie wat verkrijgt, en diens gelieerdheid met anderen, is pas relevant bij de bepaling van de omvang van de verkrijging (‘ten minste een derde gedeelte’) van dat waarde-representatieve ‘belang’ bij de toepassing van art. 2 Wet BvR.

In casu zijn er kwalitatief geen verschillende aandelen en er zijn evenmin gelieerde verkrijgers of andere aandeelhouders. Kwalitatief vertegenwoordigen de OZR-aandelen het volle ‘belang’ in de OZRs, en kwantitatief heeft de belanghebbende dat volle belang verkregen. Zij heeft hoe dan ook in de zin van art. 2 Wet BvR de gehele juridische gerechtigdheid verkregen tot een door art. 4 Wet BvR gefingeerde onroerende zaak en zij wordt niet van heffing verschoond door de eenderde-grens in art. 4(3) Wet BvR.

Ik meen dat u de zaak zelf kunt afdoen door de uitspraken van de feitenrechters te vernietigen en de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur te bevestigen.

De feiten

De belanghebbende is een naar Duits recht opgerichte Kapitalverwaltungsgesellschaft. Op 28 oktober 2015 heeft zij bij notariële akte alle aandelen verkregen in drie Nederlandse OZRs zoals bedoeld in artikel 4(1)(a) Wet BvR (tot 2014: OZLs: onroerende-zaaklichamen; zie onderdeel 6.2 hieronder)

Alle drie de OZRs hebben slechts één soort aandelen uitgegeven.

Blijkens de leveringsakten verkreeg de belanghebbende de aandelen in de OZR’s in haar hoedanigheid van beheerder en voor rekening van [D] Sondervermögen, nl. als

“alternative investment fund manager on account of [D] , an open-ended real estate fund under the German Capital Investment Act”.

[D] Sondervermögen is een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid naar Duits recht. Hij belegt via een fondsbeheerder in onroerende zaken voor rekening en risico van zijn deelnemers, die geen van allen voor een derde of meer zijn gerechtigd tot de opbrengsten of de waarde van de aandelen in de OZR’s.

De belanghebbende heeft op 10 december 2015 aangifte overdrachtsbelasting gedaan van de verkrijging van de OZR-aandelen en te dier zake vier bedragen aan overdrachtsbelasting voldaan: € 384.784, € 256.522, € 1.096.610 en € 2.448.516. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen die voldoening omdat zij meent geen overdrachtsbelasting verschuldigd te zijn.

In geschil is of overdrachtsbelasting op de verkrijging van de aandelen valt, met name of de belanghebbende een aanmerkelijk ‘belang’ in de drie OZRs heeft verkregen zoals bedoeld in art. 4(3)(b) Wet BvR. Niet in geschil is dat de drie vennootschappen OZRs zijn zoals bedoeld in art. 4(1)(a) Wet BvR en dat de belanghebbende, voor rekening en risico van [D] Sondervermögen, als fondmanager de juridische gerechtigdheid tot de OZR-aandelen heeft verkregen.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant1.

Volgens de Rechtbank heeft de belanghebbende geen ‘belang’ verkregen als bedoeld in art. 4(3) Wet BvR:

“4.5. In de notariële akten wordt vermeld dat belanghebbende verkrijgt namens het SV [Sondervermögen; PJW]. De inspecteur stelt terecht dat uit deze akten niet blijkt dat er een scheiding is gemaakt in de overdracht van de juridische en de economische eigendom. De rechtbank is echter op grond van de regeling betreffende het Sondervermögen zoals genoemd in 2.3 van oordeel dat het SV een afgescheiden vermogen heeft en het volledige belang bij de onroerendezaakrechtspersonen door het SV (dan wel de participanten) [is] verkregen. Dat belanghebbende op grond van die regeling de zeggenschapsrechten kan uitoefenen maakt dit oordeel niet anders. Het belang in de onroerendezaakrechtspersonen kan naar het oordeel van de rechtbank daarom nooit tot het vermogen van belanghebbende behoren of hebben behoord. Enig risico van waardeverandering gaat immers niet belanghebbende aan maar de deelnemers van het SV. Dat het SV of de participanten geen uitkering kunnen afdwingen doet aan het voorgaande niet af. Die omstandigheid leidt er immers niet toe dat belanghebbende zelf belang krijgt bij de niet-uitgekeerde gelden. Hieruit volgt dat belanghebbende niet ook een belang heeft verkregen als bedoeld in artikel 4, derde lid, van de WBR. Voor dat geval brengt artikel 4, derde lid, van de WBR met zich mee dat op deze vier verkrijgingen van de aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen geen overdrachtsbelasting verschuldigd is.”

Simonis tekende daarbij aan in NTFR 2019/1128:

“(…). Het begrip ‘belang’ in art. 4, lid 3, Wet BRV kent een eigen toetsingskader (…). Zo kan een belang voor de toepassing van art. 4, lid 3, Wet BRV enkel worden vertegenwoordigd door aandelen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr. 6, p. 14). Opties en deelnemerschapsleningen zijn bijvoorbeeld niet relevant. Niet helemaal duidelijk is of zeggenschap nog een rol speelt bij het begrip ‘belang’ voor de toepassing van art. 4, lid 3, Wet BRV. In mijn commentaar bij een vorig jaar gepubliceerd WOB-verzoek (zie NTFR 2018/2127) noemde ik de volgende drie redenen op basis waarvan kan worden betoogd dat voor de toepassing van art. 4, lid 3, Wet BRV het houden van enkel de juridische eigendom geen enkel belang vertegenwoordigt bij een OZR:

– In de wetsgeschiedenis bij. art. 4, lid 3 en 4, Wet BRV is een voorbeeld aangehaald waarbij cumulatief preferente aandelen niet kwalificeren als een belang indien deze economisch vergelijkbaar zijn met een geldlening (ook al hebben zij stemrechten). Zie Kamerstukken II, 2008-2009, 31 206, nr. 3, p. 41-42). Hier zou a contrario uit kunnen worden opgemaakt dat stemrechten niet relevant zijn.

– Uit de wetsgeschiedenis bij art. 4, lid 11, Wet BRV kan worden opgemaakt dat bij enkel de verschuiving van zeggenschapsrechten geen sprake is van een wijziging in het belang (zie Kamerstukken II, 2010-2011, 32 504, nr. 5, p. 7).

– Uit HR 17 september 2010, nr. 08/04478, NTFR 2010/2171 kan worden opgemaakt dat voor het begrip ‘belang’ als bedoeld in art. 5b, lid 2, Uitv.besl. BRV in het kader van de interne reorganisatievrijstelling van art. 15, lid 1, onderdeel h, Wet BRV het economische belang bij de aandelen doorslaggevend is. In dit verband merk ik op dat het begrip ‘belang’ van art. 5b, lid 2, Uitv.besl. BRV in beginsel identiek is aan het begrip ‘belang’ van art. 4, lid 3, Wet BRV. Bij beide bepalingen kan het begrip ‘belang’ alleen betrekking hebben op een door aandelen vertegenwoordigd direct of indirect belang in een OZR.

De rechtbank bevestigt in de onderhavige casus dat de KVG [de belanghebbende; PJW] geen belang heeft verkregen in de OZR’s. (…).

Op basis van de eerder aangehaalde argumenten ontleend aan de wetsgeschiedenis en Hoge Raad-jurisprudentie meen ik dat de uitspraak van de rechtbank juist is. Juridisch gezien verkrijgt de KVG wel de volledige eigendom van de aandelen, maar contractueel zal de KVG nooit een euro zien van de winsten van de OZR’s en ligt de volledige economische eigendom van de OZR’s bij anderen. De rechtbankuitspraak is naar mijn mening ook relevant voor verkrijgingen van aandelen in OZR’s door andere rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid en met een afgescheiden vermogen, zoals het fonds voor gemene rekening en de commanditaire vennootschap. (…).’’

Sparidis tekende in NLF 2019/1173 het volgende aan bij uitspraak van de Rechtbank:

“Belang verduidelijkt?

(…). Uit artikel 4, lid 5, onderdeel c, Wet BRV zou mijns inziens kunnen worden afgeleid dat de wetgever (…) de mogelijkheid voor ogen stond dat hetzelfde belang door zowel economische als juridische eigenaar, maar ook door [zowel; PJW] vruchtgebruiker als bloot eigenaar kan worden gehouden. Waarom anders voorzien in een regeling ter vermijding van dubbeltellingen bij dergelijke samenlopen binnen de kring van verbonden personen?

De Rechtbank oordeelt echter dat het aandelenbelang exclusief wordt gehouden door de economisch gerechtigde tot die aandelen, waarbij niet relevant is wie de zeggenschapsrechten uitoefent of houdt. Een vergelijkbare invulling is eerder voor de interne reorganisatievrijstelling in het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2010 gegeven.2.Ook artikel 4, lid 11, Wet BRV, waarmee beoogd is los te komen van de juridische verschijningsvorm als ‘aandeel’ en juist het economische belang van aandelen te volgen, geeft mijns inziens aanknopingspunten voor een economische invulling van het begrip belang. (…).

Resumerend betekent deze economische benadering dat hoewel de Kapitalverwaltungs-gesellschaft alle aandelen van de OZR juridisch verkrijgt, deze geen belang in de zin van artikel 4 Wet BRV verkrijgt en dat geen overdrachtsbelasting wordt geheven over haar verkrijging van alle aandelen in de OZR. Dit betekent mijns inziens ook dat een participant in het Sondervermögen die (met verbonden personen) wel een economisch belang van 1/3 of meer houdt in de OZR wel overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn.

Bredere economische invulling van artikel 4 Wet BRV

Deze uitspraak van de Rechtbank vormt mijns inziens een bevestiging dat artikel 4 Wet BRV, breder dan alleen lid 3, economisch ingevuld moet worden. Het Scheepjeshof-arrest,3.maar ook de doorkijkarresten,4.geven al aanknopingspunten voor de kwalificatie van artikel 4 Wet BRV als een bijzondere wijze van belasten van economisch eigendom van onroerende zaken. Wij trachten met artikel 4 Wet BRV immers door de juridische vennootschap heen te kijken en zo het economische eigendom van onroerende zaken te belasten.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 19995.kon ook al worden afgeleid dat een vennootschap die alleen de juridische titel van onroerende zaken hield, ontbloot van de volledige economische eigendom, niet voldeed aan de doeleis bij die specifieke onroerende zaken. Ik meen dat deze vennootschap ook niet aan de bezitseis voldoet. De betrokken onroerende zaken vormen immers een bezitting van de economische eigenaar en horen niet terug te komen op de balans van de houder van de juridische titel. Deze benadering betekent dat de Kapitalverwaltungsgesellschaft in deze zaak naar mijn mening door deze aankoop van de OZR voor het Sondervermögen evenmin een OZR vormt.

Waarom zou overigens ook overdrachtsbelasting worden geheven over een juridische huls, die ontbloot is van elk economisch belang? De geschiedenis achter artikel 2, lid 2, Wet BRV (economisch eigendom) en artikel 4 Wet BRV (OZR) tonen dat het ons altijd te doen is geweest om het economische belang tot onroerende zaken. Artikel 2, lid 1, Wet BRV (juridische eigendom), hoewel robuust, kon die heffing helaas niet garanderen. Misschien moeten we het belastbare feit in artikel 2, lid 1, Wet BRV (juridische eigendom) ook meer gaan zien als een weerlegbaar bewijsvermoeden dat met de juridische eigendom ook de economische eigendom verkregen wordt.’’

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch6.

Het Hof heeft uit de parlementaire geschiedenis van art. 4(3)(b) Wet BvR afgeleid dat de wetgever met de term ‘belang’ een materieel, daadwerkelijk, direct of indirect belang bedoelde, bij de beoordeling waarvan alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Die term is dus niet alleen relevant bij constructies met soortaandelen tot ontwijking van overdrachtsbelasting op verkrijging van OZR-aandelen. Het Hof achtte belanghebbendes juridische gerechtigdheid tot de OZR-aandelen naar Duits recht (zie voor de relevante Duitsrechtelijke bepalingen onderdeel 4 hieronder) zodanig uitgekleed dat zij volgens het Hof geen ‘belang’ zoals bedoeld in art. 4(3)(b) Wet BvR had:

“Uit de door partijen overgelegde bepalingen uit het KAGB [Kapitalanlagegesetzbuch; PJW; zie onderdeel 4 hieronder] en de Allgemeine en Besondere Anlagebedingungen [zie onderdeel 4 hieronder; PJW] van het SV [Sondervermögen; PJW] volgt dat belanghebbende als beheerder van het SV geen aanspraak kan maken op de opbrengsten van de aandelen, hoewel die haar in juridische zin wel toekomen. Zij keert immers op grond van paragraaf 12 van de Besondere Anlagebedingungen alle opbrengsten uit aan haar participanten. Verder volgt uit deze bepalingen dat de aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen niet tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren maar dat zij daarvan zijn afgezonderd. Hoewel belanghebbende wel in strikt juridische zin eigenaar is van de aandelen, zoals paragraaf 245 van het KAGB ook bepaalt, zijn die eigendomsrechten door de regeling in het KAGB en de Allgemeine en Besondere Anlagebedingungen zo sterk beperkt dat naar het oordeel van het Hof niet kan worden gezegd dat belanghebbende belang heeft bij de aandelen als bedoeld in artikel 4, derde lid, letter b van de WBR. Weliswaar mag belanghebbende als juridisch eigenaar van de aandelen het stemrecht in die aandelen uitoefenen, maar dat brengt naar het oordeel van het Hof nog niet mee dat belanghebbende daarmee ook het belang heeft bij die aandelen. Zij houdt de aandelen slechts voor rekening en risico van het SV dat zelf geen aandeelhouder kan zijn omdat zij geen rechtspersoonlijkheid heeft. Degenen die daadwerkelijk het belang bij de aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen hebben, zijn de participanten in het SV.”

De belanghebbende is daarom volgens het Hof geen overdrachtsbelasting verschuldigd over de verkrijging van de aandelen.

Van Straaten e.a. achten de uitspraken van beide feitenrechters onjuist:7.

“Hetzelfde [belastbaarheid; PJW] heeft te gelden als de bewaarder van een fonds voor gemene rekening (of een daarmee vergelijkbare entiteit, zoals een commanditaire vennootschap) belangaandelen in een ozr verwerft ten behoeve van de deelnemers in het fonds. De verkrijging van die aandelen door de bewaarder is en blijft voor de overdrachtsbelasting een belastbaar feit, aangenomen dat wordt voldaan aan de substantieelbelangeis van 1/3, ook al komen de financiële revenuen die de aandelen zullen opleveren nimmer ten goede aan de bewaarder, maar uitsluitend aan de deelnemers in het fonds (economische eigenaren van de aandelen). Overigens oordeelde Hof Den Bosch in een zaak waarin de bewaarder van een Sondervermögen (vergelijkbaar met een fonds voor gemene rekening) aandelen in verschillende onroerendezaakrechtspersonen had verkregen, dat het belang in de onroerendezaakrechtspersonen nooit tot het vermogen van belanghebbende kan behoren of hebben behoord. Enig risico van waardeverandering gaat immers niet belanghebbende aan, maar de deelnemers van het Sondervermögen, aldus het hof. Het hof houdt in het oordeel echter geen rekening met hetgeen wij hiervoor beschreven inzake het certificeren van aandelen [zie onderdeel 8 hieronder; PJW] en ook niet met de systematiek van de WBR en de ratio van art. 4 WBR, te weten het gelijk behandelen van economisch gelijke gevallen. Zou de bewaarder niet de ‘kale’ juridische eigendom van de aandelen hebben verworven, maar de juridische eigendom van de onderliggende onroerende zaken, dan zou er onzes inziens geen twijfel hebben bestaan over de constatering van een belastbaar feit, ondanks dat het risico van waardeverandering niet de bewaarder aangaat maar de deelnemers in het Sondervermögen. Wij zien niet in waarom deze benadering niet zou hebben te gelden voor een verkrijging van fictieve onroerende zaken. Bovendien is het zeer de vraag of de bewaarder wel de ‘kale’ juridische eigendom heeft verworven van de vorige eigenaar. In feite kan gesteld worden dat de bewaarder de volle (juridische en economische) eigendom van de aandelen verkrijgt – en daarmee dus het volledige belang in een onroerendezaakrechtspersoon – om de economische eigendom vervolgens direct over te dragen aan de deelnemers in het Sondervermögen.”

Simonis tekende in NTFR 2020/983 het volgende aan bij de Hofuitspraak:

“(…). Uit de hofuitspraak volgt dat bij verkrijgingen door afgescheiden vermogens zonder rechtspersoonlijkheid de aanmerkelijkbelang-eis wordt getoetst op het niveau van de participanten in de rechtsvorm. Naar mijn mening geldt dit niet alleen voor fondsen voor gemenerekening-achtige rechtsvormen, zoals in casu het Duitse Sondervermögen, maar ook voor samenwerkings-verbanden zonder rechtspersoonlijkheid, zoals de Nederlandse commanditaire vennootschap.

Navraag leert dat cassatie is ingesteld tegen de hofuitspraak. Ik verwacht dat de Hoge Raad de uitspraak zal bevestigen, gezien de wetsgeschiedenis (met name de toelichting bij de wetswijziging in 2008). In dat geval is natuurlijk de vervolgvraag of de wetgever met een reactie komt. Achtergrond van art. 4 Wet BRV is om economisch gelijke gevallen hetzelfde te behandelen. Van economische vergelijkbaarheid is ingevolge art. 4 Wet BRV sprake indien bij verkrijging van aandelen in een rechtspersoon is voldaan aan de bezits- en doeleis van art. 4, lid 1, onderdeel a, Wet BRV. De reden voor het eveneens stellen van de aanmerkelijkbelang-eis van art. 4, lid 3, Wet BRV is doelmatigheid en praktische uitvoerbaarheid, omdat anders bij bijvoorbeeld aandelen-transacties bij beursfondsen telkens weer sprake zou zijn van heffing van overdrachtsbelasting. Waar echter in de wetsgeschiedenis van vóór 2008 juridische zeggenschap in art. 4 Wet BRV-rechtspersonen nog relevant leek voor de aanmerkelijk belang-eis, lijkt de wetgever hier met de wetswijziging in 2008 (vervanging van aandelen in geplaatst kapitaal door materieel belang) echter vanaf te zijn gestapt. In zoverre lijkt de uitkomst te passen binnen de bedoeling van de wetgever, waarbij alleen wordt geheven indien sprake is van een belang van ten minste een derde deel in de onroerendezaakrechtspersoon.

Wel legt deze uitspraak een voor de overdrachtsbelasting relevant verschil in behandeling bloot tussen rechtsvormen van vastgoedfondsen. Een (al dan niet beursgenoteerd) vastgoedbeleggings-fonds in de vorm van een naamloze of besloten vennootschap bijvoorbeeld zal in beginsel gewoon overdrachtsbelasting zijn verschuldigd bij de verkrijging van alle aandelen in een art. 4 Wet BRV-rechtspersoon. Een vastgoedbeleggingsfonds in de vorm van een fonds voor gemene rekening of commanditaire vennootschap mogelijk niet, afhankelijk van de omvang van de participaties bij de participanten (ongeacht of een dergelijk fonds voor gemene rekening of commanditaire vennootschap als transparant of niet-transparant wordt beschouwd voor de vennootschaps-belasting).

Men zie overigens goed dat de onderhavige uitspraak niet relevant is bij directe verkrijgingen van Nederlands vastgoed. In dat geval speelt art. 4 Wet BRV en de daarvoor geldende aanmerkelijkbelang-eis immers geen enkele rol en is de bewaarder overdrachtsbelasting verschuldigd over de volle waarde van de onroerende zaak. Het feit dat de bewaarder op basis van de contractuele bepalingen geen belang heeft bij de opbrengsten of waardeontwikkeling doet daarbij niet ter zake, aangezien deze geen zakenrechtelijke werking hebben.

Ik kijk uit naar het eindoordeel van de Hoge Raad in deze zaak (ongetwijfeld vooraf te gaan door een conclusie van de advocaat-generaal).”

Gassler (NLF 2020/0666) achtte de Hofuitspraak juist:

“(…). Uit de (…) memorie van toelichting en nota naar aanleiding van het verslag (…) blijkt dat de antiontgaansgedachte ten grondslag ligt aan de introductie van het begrip ‘belang’ in artikel 4, lid 3, Wet BRV en dat men voor de invulling van het begrip ‘belang’ dient aan te sluiten bij het daadwerkelijke directe of indirecte belang dat men in een rechtspersoon heeft. Hieruit leidt het Hof af dat het begrip ‘belang’ materieel moet worden uitgelegd. Stelliger dan het Hof ben ik van mening dat uit de MvT zelfs rechtstreeks kan worden afgeleid dat stemrechten (het zeggenschapselement) in het geheel niet relevant zijn voor het begrip ‘belang’ in de zin van artikel 4, lid 3, onderdeel b, Wet BRV. Zie hiervoor het door Rozendal in WFR aangehaalde voorbeeld uit de MvT.8.

(…). Hoewel de belanghebbende de juridische eigendom – en dus het stemrecht – van de aandelen heeft verkregen, komen alle opbrengsten ten goede aan de participanten in het SV. Het Hof oordeelt dan ook terecht dat de belanghebbende ondanks de verkrijging van alle aandelen in de OZR geen belang heeft in de zin van artikel 4, lid 3, onderdeel b, Wet BRV in de OZR. (…).

Het oordeel van het Hof is een opluchting voor de praktijk en zorgt voor meer duidelijkheid bij toekomstige structurering van vastgoedfondsen. Bij fondsstructurering was het namelijk juist veelal de juridische eigendomsverkrijging door de fondsbeheerder waar overdrachtsbelastingdruk dreigde, niet zozeer de verkrijging van het economische belang. Immers, zolang participanten minder dan een derde belang houden in het vastgoedfonds is de economische eigendomsverkrijging van aandelen of participaties niet belast op grond van artikel 2, lid 3, Wet BRV of op grond van artikel 4, lid 3, Wet BRV.”

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft bij brief van 30 juli 2020 afgezien van repliek.

De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor in twee onderdelen:

(i) het Hof heeft de parlementaire geschiedenis van art. 4(3)(b) Wet BvR verkeerd uitgelegd. Op 1 januari 2008 is de term ‘aandeel in het geplaatste aandelenkapitaal’ in die bepaling vervangen door de term ‘belang’ om ontwijking van overdrachtsbelasting door emissie van soortaandelen tegen te gaan. Bij de term ‘belang’ gaat het om de aandelen die in economisch verband staan met de onroerende zaken van de OZR. Het gaat daarbij om een beoordeling van de feiten en omstandigheden binnen de OZR; niet om contractuele bepalingen tussen de verkrijger en derden zoals beleggers in het Sondervermögen. Anders dan het Hof meent (r.o. 4.6), komt aan de contractuele positie van de verkrijger geen enkele betekenis toe. Elk van de drie OZRs heeft slechts één soort gewone aandelen uitgegeven, zodat de belanghebbende bij de verkrijging daarvan elke keer een volledig ‘belang’ heeft verkregen.

(ii) Het Hof heeft de verhouding tussen de art. 2 en 4 Wet BvR verkeerd beoordeeld. Volgens art. 2 Wet BvR is verkrijging van zowel juridische als economische eigendom belast. Nu de belanghebbende de juridische eigendom heeft verkregen zoals bedoeld in art. 2 Wet BvR, is hij overdrachtsbelasting verschuldigd. Met art. 4 Wet BvR is beoogd gevallen met en zonder tussenkomst van een rechtspersoon gelijk te behandelen. Had de belanghebbende rechtstreeks de juridische eigendom van de onroerende zaken in plaats van de OZR-aandelen verkregen, dan zou hij daarop overdrachtsbelasting verschuldigd zijn geweest.

Bij verweer betoogt de belanghebbende ad middelonderdeel (i) dat de term ‘belang’ in art. 4(3)(b) Wet BvR zuiver economisch moet worden opgevat, zodat kale juridische gerechtigdheid er niet onder valt. De Staatssecretaris legt de parlementaire geschiedenis zijns inziens verkeerd uit. Weliswaar waren constructies met soortaandelen aanleiding voor de wijziging van art. 4 Wet BvR, maar uit niets blijkt dat het economische ‘belang’-criterium in art. 4(3)(b) Wet BvR alleen relevant zou zijn bij verkrijging van soortaandelen: de economische benadering geldt voor alle situaties. Bij toepassing van art. 4(3)(b) Wet BvR kan geen rekening worden gehouden met juridische gerechtigdheid omdat anders een ‘belang’ van 200% in de onroerende zaken zou kunnen ontstaan; 100% economisch belang en 100% juridisch belang. De ‘belang’-toets moet niet worden toegepast op de interne betekenis van de aandelen, maar op het belang dat de belanghebbende c.q. (de beleggers in) het Sondervermögen verkrijgt (en al heeft). Daarom moet rekening worden gehouden met Duits recht, dat belanghebbendes gerechtigdheid vergaand beperkt.

Ad middelonderdeel (ii) betoogt de belanghebbende dat art. 4 Wet BvR juist een anti-ontgaansbepaling is, waarmee niet is beoogd overdrachtsbelasting te heffen bij verkrijging van belangen van minder dan een derde in het vermogen van een OZR, zoals in casu door de participanten in [D] Sondervermögen, die allemaal kleinere beleggers zijn.

Een Duits Sondervermögen wordt beheerst door het Duitse Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) en door zijn Allgemeine Anlagebedingungen en Besondere Anlagebedingungen. Zoals hieronder zal blijken, wordt de uitkomst van deze procedure mijns inziens niet bepaald door het Duitse recht dat de verhoudingen beheerst tussen de belanghebbende, het Sondervermögen en de beleggers in het Sondervermögen, maar volledigheidshalve citeer ik hetgeen het Hof daaromtrent in zijn uitspraak heeft opgenomen.

Het Hof heeft over het toepasselijke Duitse recht het volgende vermeld:

‘’2.5. Paragraaf 92 van het KAGB handelt over Sondervermögen. Leden 1 en 2 van dit artikel bepalen:

“§ 92 Sondervermögen

(1) Die zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände können nach Maßgabe der Anlagebedingungen im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder im Miteigentum der Anleger stehen. Das Sondervermögen ist von dem eigenen Vermögen der Kapitalverwaltungsgesellschaft getrennt zu halten.

(2) Zum Sondervermögen gehört auch alles, was die Kapitalverwaltungsgesellschaft auf Grund eines zum Sondervermögen gehörenden Rechts oder durch ein Rechtsgeschäft erwirbt, das sich auf das Sondervermögen bezieht, oder was derjenige, dem das Sondervermögen zusteht, als Ersatz für ein zum Sondervermögen gehörendes Recht erwirbt.”

Paragraaf 245 bepaalt voor Sondervermögen die in onroerende zaken beleggen het volgende:

“§ 245 Treuhandverhältnis

Abweichend von § 92 Absatz 1 können Vermögensgegenstände, die zum Immobilien- Sondervermögen gehören, nur im Eigentum der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft stehen.”

De Allgemeine Anlagebedingungen die tussen belanghebbende en het SV gelden, bepalen - voor zover van belang - het volgende:

Ҥ 1 Grundlagen (...)

(3) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft legt das bei ihr eingelegte Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger nach dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage in den nach dem KAGB zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in Form von AIF- Sondervermögen an. Über die hieraus sich ergebenden Rechte der Anleger werden von ihr Urkunden (Anteilscheine) ausgestellt. (...). Die Anteile können ausschließlich von Anlegern, die professionelle Anleger (...), die nicht-natürliche Personen im Sinne des § 15 Satz 1 Investmentsteuergesetz (InvStG) sind, erworben und gehalten werden.

(...).

(5) Die Vermögensgegenstände stehen im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft.

(...)

§ 4 Fondsverwaltung

(1) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft erwirbt und verwaltet die Vermögensgegenstände im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger mit der gebotenen Sachkenntnis, Redlichkeit, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit. Sie handelt bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unabhängig von der Verwahrstelle und ausschließlich im Interesse der Anleger.

(2) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist berechtigt, mit dem von den Anlegern eingelegten Geld die Vermögensgegenstände zu erwerben, diese wieder zu veräußern und den Erlös anderweitig anzulegen. Sie ist ferner ermächtigt, alle sich aus der Verwaltung der Vermögensgegenstände ergebenden sonstigen Rechtshandlungen vorzunehmen.”

De Besondere Anlagebedingungen die tussen belanghebbende en [D] Sondervermögen gelden, bepalen - voor zover van belang - het volgende:

Ҥ9 Anteilscheine

Die zum AIF-Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände stehen im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft, die sie treuhänderisch für die Anleger verwaltet.

(...)

§12 Ausschüttung

(1) Die Kapitalverwaltungsgesellschaft schüttet grundsätzlich die während des Geschäftsjahres für Rechnung des AIF-Sondervermögens angefallenen und nicht zur Kostendeckung verwendeten Erträge aus den Immobilien und dem sonstigen Vermögen - unter Berücksichtigung des zugehörigen Ertragsausgleichs - aus Zwischenausschüttungen sind zulässig.”

Art. 2 Wet BvR wijst als belastbaar feit aan de verkrijging – juridisch of economisch – van (zakelijke rechten op) onroerend goed:

“1. Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen.

2. Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen wordt mede verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang als hiervoor bedoeld vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen, dan wel bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom.

3. (…).

(…).”

Art. 2 Wet BvR belast dus alleen juridische of economische verkrijging van (rechten op) onroerende zaken; niet de verkrijging van (rechten op) aandelen in vennootschappen die (rechten op) onroerende zaken bezitten. Eigenaren van onroerende zaken maakten daarvan gebruik om overdrachtsbelasting te vermijden door in plaats van belangen in onroerende zaken belangen in OZRs over te dragen. Om ook zulke indirecte verkrijging van onroerende zaken te kunnen belasten, heeft de wetgever al in 1933 (zie 5.5 hieronder) het object van heffing (onroerende zaken of rechten daarop) uitgebreid. Ook aandelen in bepaalde vennootschappen zijn als onroerende zaken aangemerkt.

Art. 4 Wet BvR bepaalt daartoe tegenwoordig:

“1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken):

a. aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaat of heeft bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits de onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken;

b. (…).

2. (…).

3. Bij toepassing van het eerste lid, onderdeel a, wordt ter zake van de verkrijging van aandelen alleen belasting geheven wanneer de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen:

a. als natuurlijk persoon, (…);

b. als rechtspersoon, al dan niet tezamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte belang in de rechtspersoon heeft.

4. (….).

5. Voor de toepassing van het derde en vierde lid:

a. wordt onder degene die een belang heeft mede verstaan degene die, anders dan als pandhouder, rechthebbende is op rechten waaraan het in dat lid bedoelde belang is onderworpen, alsmede degene die rechthebbende is op de economische eigendom van dat belang. Deze rechten en economische eigendom worden geacht een belang in de rechtspersoon te vertegenwoordigen dat overeenstemt met het belang dat kan worden toegekend aan de aandelen waarop ze betrekking hebben;

b. (…);

c. wordt ter vaststelling van het belang van de verkrijger, bij:

(….);

– samenloop van belang bij wege van economische eigendom met belang bij wege van juridische eigendom, dan wel van blote eigendom met vruchtgebruik, het belang slechts eenmaal in aanmerking genomen.

(…).”

Lid 1 breidt het object van de belaste verkrijging dus uit en daarmee het object van heffing: het stelt aandelen in OZRs gelijk aan een onroerende zaak en daarmee verkrijging van OZR-aandelen gelijk aan verkrijging van onroerend goed. Lid 3 neemt die objectuitbreiding niet terug (OZR-aandelen blijven gelijkgesteld aan onroerend goed), maar bepaalt dat, ondanks hun kwalificatie als fictieve onroerende zaak, verkrijging van OZR-aandelen toch niet belast is als zij niet tenminste een derde ‘belang’ in de OZR vertegenwoordigen.

Reeds in de jaren dertig van de vorige eeuw werden in de Registratiewet 1917 anti-ontgaansbepalingen (artt. 45a en 45b) opgenomen tegen het tussenschuiven van een rechtspersoon gevolgd door aandelenoverdracht in plaats van rechtstreekse vervreemding van onroerend goed.9.

De Registratiewet 1917 werd in 1972 vervangen door twee wetten: de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (Wet BvR)10.en de Registratiewet 1970.11.Dit was aanleiding om de heffing over verkrijging van OZR-aandelen beter op haar doel af te stemmen. De MvA bij de Wet BvR 1970 vermeldt:12.

“Zoals in de memorie van toelichting is vermeld, zijn de artikelen 45a e.v. van de Registratiewet 1917 indertijd in het leven geroepen om te voorkomen dat de belasting wegens overdracht van onroerend goed zou worden ontgaan via de weg van aandelenoverdracht. Omdat het ondoenlijk is ten aanzien van iedere zodanige overdracht na te gaan of die intentie voor zit, werden in de Wet objectieve criteria opgenomen aan de hand waarvan zonder mogelijkheid van tegenbewijs werd aan genomen, dat de bedoeling om de belasting te ontgaan, aanwezig was. Deze criteria waren het bezit aan onroerend goed in verhouding tot het totale vermogen, alsmede de grootte van het gestorte kapitaal. Al spoedig bleken de wettelijke criteria te willekeurig, als gevolg waarvan „niet verdachte" vennootschappen onder de heffing vielen en „verdachte" vennootschappen buiten schot bleven. Langs de weg van interpretatie heeft men toen eerstbedoeld gevolg opgeheven door de heffing niet toepasselijk te achten voor vennootschappen waarbij het bezit aan onroerend goed of de beschikkingsmacht daarover via de aandelen niet op de voorgrond staat. Als zodanig zijn te beschouwen vennootschappen waarvan het onroerend goed slechts de functie van bedrijfsmiddel vervult of waarvan de aandelen dermate zijn verspreid dat het bezit daarvan niet met het bezit van onroerend goed kan worden vereenzelvigd. Het hierboven laatstbedoelde gevolg - namelijk dat „verdachte" vennootschappen aan de heffing ontsnapten - kon slechts worden verijdeld door bij wetswijziging het met het gestorte kapitaal verband houdende criterium door een ander te vervangen, doch daartoe is nimmer overgegaan.”

De MvA benadrukte de oorspronkelijke bedoeling van de regeling: onderscheid maken tussen ‘verdachte’ en niet-verdachte vennootschappen. Verdacht waren/zijn vooral vennootschappen met veel onroerend goed en weinig gespreid aandelenbezit, waardoor het aandelenbezit vereenzelvigd zou kunnen worden met de beschikkingsmacht over het onroerend goed van de vennootschap:13.

Het in het ontwerp neergelegde voorstel heeft geen andere pretentie dan de ratio van de regeling, (…), beter tot zijn recht te laten komen. De rol die het onroerend goed in de vennootschap vervult, komt daarbij tot zijn recht door de beperking van de regeling tot vennootschappen met een op de verkrijging enz. van onroerend goed gericht doel. De betekenis van de aandelen als beschikkingsmacht over onroerend goed meenden de ondergetekenden te hebben gevangen in het verband met de vennootschapsbelasting. (…) In het voorlopig verslag wordt er terecht op gewezen dat als gevolg van de bijzondere regeling van de heffing van de vennootschapsbelasting van beleggingsinstellingen, deze instellingen in beginsel wel aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen, maar in feite een nultarief kunnen genieten. In verband daarmede hebben de ondergetekenden zich beraden op een nieuw criterium. Het stellen van de eis dat ook inderdaad vennootschapsbelasting moet zijn betaald, zou het doel voorbijschieten, omdat dan ook in de overdrachtsbelasting zouden worden betrokken de instellingen die een grote spreiding van de aandelen hebben. De ondergetekenden menen echter een redelijk en hanteerbaar criterium te hebben gevonden in de mate waarin de aandelen overdraagbaar zijn. Die overdraagbaarheid toch vormt een indicatie met betrekking tot de spreiding of de mogelijkheid van spreiding van het aandelenbezit.

(...).

Wanneer deze leden beogen om onder alle omstandigheden de overdracht van aandelen in onroerendgoedmaatschappijen (en fondsen) - en wellicht ook in andere kapitaalvennootschappen die onroerend goed bezitten - te belasten, dan kunnen zij dit niet argumenteren door te stellen, dat bij de overdracht van aandelen, net als bij een normale verkoop van onroerend goed, de gedeeltelijke of de gehele beschikkingsmacht over de onroerende goederen op de nieuwe verkrijger overgaat. Dit toch hangt juist af van de mate van spreiding van de aandelen. Met dit spreidingsaspect is in de nieuwe conceptie rekening gehouden door overdraagbaarheid van de aandelen centraal te stellen.

De Tweede Kamer was daarmee niet tevreden. Met de Amendementen Koning c.s.14.werd aangeknoopt bij de spreiding van het aandelenbezit in plaats van hun overdraagbaarheid en werd als criterium een oogmerktoets toegevoegd. Zo kwam de bepaling in 1972 als volgt te luiden:15.

“1. Als binnen het Rijk gelegen onroerende goederen worden mede aangemerkt:

a. certificaatrechten en dergelijke ter zake van zodanige onroerende goederen of zakelijke rechten daarop, alsmede aandelen in lichamen in de zin van artikel 32, tweede lid, met een in aandelen verdeeld kapitaal, welke beogen het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van dergelijke onroerende goederen of zakelijke rechten en waarvan de bezittingen hoofdzakelijk bestaan uit die goederen en rechten, mits de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen al dan niet tezamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie voor ten minste een derde gedeelte, en, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor meer dan zeven hondersten van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is; (...)

De toelichting op de Amendementen Koning c.s. verwijst naar de anti-ontgaansbedoeling van het criterium van een aanmerkelijk aandelenbelang:16.

‘’Met deze amendementen wordt beoogd de handel in onroerend goed door middel van zgn. verdachte vennootschappen binnen het bereik van de wet te brengen, indien de verkrijger een zodanig aandelenpakket verwerft dat van een wezenlijke zeggenschap in de naamloze vennootschap kan worden gesproken. Het criterium daarvoor is ontleend aan artikel 39, tweede lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964.’’

De objectieve criteria voor ‘verdachte’ aandelen waren dus (i) de samenstelling van het vermogen van de vennootschap, (ii) het doel van de vennootschap en (iii) de omvang van het verworven aandelenbezit. Het laatste criterium werd geacht zeggenschap of beschikkingsmacht uit te drukken.

Eind 200017.werd binnen het aanmerkelijk-belangcriterium onderscheid gemaakt tussen verkrijgende natuurlijke personen en verkrijgende rechtspersonen en werd het aandelenbezitcriterium verplaatst naar een nieuw derde lid. Art. 4(3) Wet BvR luidde daardoor per 28 december 2000 als volgt:

“Bij toepassing van het eerste lid, onderdeel a, wordt ter zake van de verkrijging van aandelen alleen belasting geheven wanneer de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen:

a. als natuurlijk persoon, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot, zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie of een verbonden lichaam, voor ten minste een derde gedeelte, en, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot, voor meer dan zeven percent van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is;

b. als rechtspersoon, al dan niet te zamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is.”

Uit deze wetsgeschiedenis volgt dat het de wetgever bij het criterium van de omvang van het verkregen aandelenbezit ging om de ‘beschikkingsmacht’ of ‘zeggenschap’ in de ‘verdachte’ vennootschap en daarmee over het onroerend goed van de vennootschap.

De term ‘geplaatst kapitaal’ bood echter mogelijkheden om die beschikkingsmacht te manipuleren door het geplaatste kapitaal op te pompen met twee keer zoveel cumulatief-preferente aandelen als gewone aandelen, althans aandelen die nauwelijks of geen recht gaven op waardeontwikkeling, overwinst, liquidatiesaldo of beleidsbevoegdheid waardoor de houders van de wél ter zake doende aandelen onder de aanmerkelijk-belanggrens doken en dus belastingvrij spel kregen.

In het Belastingplan 200818.werd daarom per 1 januari 2008 art. 4(3) Wet BvR gewijzigd in de hierboven (5.3) geciteerde tekst, waarin de term ‘voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is’ is vervangen door de term: ‘voor ten minste een derde gedeelte belang in de rechtspersoon heeft’. Met deze wijziging moesten dergelijke constructies met soortaandelen onmogelijk worden.19.De MvT vermeldt daarover:20.

"De geconstateerde constructies maken gebruik van het gegeven dat voor het bepalen van het al dan niet voldoen aan de aanmerkelijkbelangeis en de consolidatie-eis geen onderscheid wordt gemaakt tussen aandelen met verschillende rechten (soortaandelen). Bij dergelijke constructies wordt, met het oog op de verkoop van de aandelen in het onroerende zaaklichaam (OZL), het aandelenkapitaal hiervan vergroot met soortaandelen. Het aandelenkapitaal wordt zo vormgegeven dat de oorspronkelijke gewone aandelen, die het daadwerkelijke belang in de vennootschap (lees: onroerende zaken) vertegenwoordigen, na de aandelenemissie minder dan een derde van het totale geplaatste aandelenkapitaal uitmaken. De resterende twee derde van de aandelen zijn vervolgens aandelen van het soort dat niet of nauwelijks recht geeft op of zeggenschap heeft over de onroerende zaken van de vennootschap en veelal slechts recht geeft op een vaste vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal. Vervolgens wordt het pakket aandelen verkocht dat het daadwerkelijke belang in de vennootschap vertegenwoordigt. Aangezien niet wordt voldaan aan de aanmerkelijkbelangeis is geen overdrachtsbelasting verschuldigd, terwijl de koper wel het volledige belang in de vennootschap krijgt."

Volgens die MvT wordt aldus aangesloten bij de oorspronkelijke bedoeling van de regeling:21.

“De overdrachtsbelasting en de daarbij behorende lagere regelgeving worden dusdanig aangepast dat er recht wordt gedaan aan de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever, namelijk dat de verkrijging van een aanmerkelijk belang in een OZL belast is. Hiertoe wordt de koppeling aan het geplaatste aandelenkapitaal van de aanmerkelijkbelangeis en de consolidatie-eis en in het verlengde daarvan de bezitseis losgelaten. Door het belang in een OZL voortaan materieel te bepalen wordt voorkomen dat de belastingheffing wordt gefrustreerd door op gekunstelde wijze het geplaatste aandelenkapitaal te vergroten met aandelen die in vrijwel geen enkele (economische) relatie staan tot de onroerende zaken in het OZL.”

Met de nieuwe term ‘belang’ is volgens die MvT het ‘daadwerkelijke belang’ in de OZR bedoeld:22.

"De wijziging van artikel 4, derde en vierde lid, Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) strekt ertoe voor de bepaling van het aanmerkelijkbelang en de beoordeling of er geconsolideerd moet worden voortaan aan te sluiten bij het daadwerkelijke belang dat men heeft in de vennootschap. Welk aandeel men heeft in het geplaatste aandelenkapitaal is hierbij niet langer doorslaggevend.

Uiteraard kan wanneer alle aandelen exact dezelfde rechten en plichten hebben wel aansluiting worden gezocht bij het geplaatste aandelenkapitaal, omdat dit dan het gehele belang vertegenwoordigt."

De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt dat het gaat om een ‘open norm’ en een ‘materieel criterium’ waarvan de invulling afhangt van de feiten en omstandigheden van het geval, welke invulling aan ‘de praktijk en jurisprudentie’ wordt overgelaten:23.

"Met het begrip «belang» in artikel 4, derde en vierde lid, van de WBR, wordt een materieel criterium geïntroduceerd voor het bepalen van de zogenoemde aanmerkelijkbelangeis en de consolidatie-eis. Hiermee wordt een einde gemaakt aan de voorheen formele eis van gerechtigheid in het geplaatste aandelenkapitaal. De geconstateerde soortaandelenconstructies kunnen hiermee afdoende worden bestreden. De invulling van het begrip “belang” is van feiten en omstandigheden afhankelijk. Net als bij iedere andere open norm vindt de exacte invulling hiervan uiteindelijk plaats door de praktijk en jurisprudentie. Bevestigd kan worden dat voor de toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen het begrip «belang» alleen betrekking heeft op een door aandelen vertegenwoordigd direct dan wel indirect belang in een OZL en in beginsel niet ziet op opties of converteerbare obligatieleningen.

De brief van de Staatssecretaris van Financiën van 4 november 2010 aan de voorzitter van de Tweede Kamer inzake het Belastingplan 2011 vermeldt:24.

“Artikel 4, vierde lid, onderdeel a, van de WBR ziet voornamelijk op economische belangen en niet op louter zeggenschapsrechten.”

Ook de MvA bij het Belastingplan 2011 aan de Eerste Kamer vermeldt dat de term ‘belang’ in art. 4(3) Wet BvR niet ziet op aandelen die geen economisch belang maar ‘uitsluitend zeggenschapsrechten’ vertegenwoordigen:25.

“Met betrekking tot het begrip belang is reeds eerder aangegeven dat het een open norm betreft welke in de praktijk en jurisprudentie nader dient te worden ingevuld. Duidelijk is dat het begrip, voor zover het gebezigd wordt in de leden 3 en 4 van artikel 4 van de WBR betrekking heeft op een belang dat vertegenwoordigd wordt door middel van aandelen. In dat verband is reeds aangegeven dat opties en converteerbare obligatieleningen in het algemeen buiten het begrip belang vallen. Ten slotte is aangegeven dat uitsluitend zeggenschapsrechten eveneens buiten het begrip vallen. Overigens zijn er op dit gebied geen verdere ontwikkelingen.”

Over de strekking van art. 4 Wet BvR merkte de wetgever nog op:26.

“De overdrachtsbelasting beoogt de verkrijging van onroerende zaken in de belastingheffing te betrekken. Onder omstandigheden worden bepaalde aandelen gelijkgesteld met in Nederland gelegen onroerende zaken. Het doel hiervan is enerzijds te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan en anderzijds om het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen door een meer economische benadering.’’

Met de wens ‘het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen’ is niet bedoeld elke indirecte verkrijging van onroerend goed (via aandelen) te belasten alsof rechtstreeks onroerend goed zou zijn verworven. Integendeel: dat is alleen de bedoeling als (i) voldoende ‘belang’ in (ii) een OZR wordt verworven. Dat blijkt expliciet uit De Nota naar aanleiding van het Verslag bij de herziening in 2000 die verklaart dat geen sprake is van uitbreiding van de heffingsgrondslag maar van ‘corrigerende’ maatregelen die de bestaande heffingsgrondslag moeten beschermen tegen belastingontwijking, als ‘aanvullend element’ bij ‘indirecte’ verkrijging van onroerende zaken na het ‘tussenschuiven van rechtspersonen’:27.

“Van een uitbreiding van de grondslagen van de overdrachtsbelasting is echter geen sprake. Die heeft wel plaatsgevonden in 1995, toen de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken onder de reikwijdte van de overdrachtsbelasting gebracht is. De argumentatie daarvoor is geweest dat datgene wat in wezen gelijk is, ook fiscaal gelijk behandeld moet worden. Dezelfde argumentatie ligt ook ten grondslag aan de thans voorgestelde maatregelen die, zoals gezegd, slechts corrigerend zijn. Onveranderd blijft, dat uitsluitend belasting wordt geheven ter zake van een daadwerkelijke verkrijging, economisch dan wel juridisch. Het hebben van een belang kan inderdaad medebepalend zijn voor het antwoord op de vraag of bij de verkrijging van een pakket aandelen in een onroerende-zaaklichaam belasting verschuldigd is. Dit laatste is echter vanouds al het geval, zij het dat in de thans voorgestelde wettekst gekozen is voor een meer heldere opbouw van de omschrijving van het belastbare feit.

(…).

Onmiddellijke verkrijging van onroerende zaken is in het systeem van de overdrachtsbelasting altijd belastbaar, middellijke verkrijging van onroerende zaken via aandelen in een NV of BV daarentegen alleen in de in artikel 4 WBR geregelde gevallen. (…). In beginsel ziet de WBR alleen op de directe (juridische of economische) verkrijging van onroerende zaken en niet op de indirecte verkrijging van onroerende zaken. Ingeval echter de indirecte verkrijging een gevolg is van het tussenschuiven van rechtspersonen met het oogmerk overdrachtsbelasting over een directe verkrijging te ontgaan, is heffing van overdrachtsbelasting bij indirecte verkrijging van onroerende zaken op zijn plaats. De wetgever heeft dit nodig geoordeeld bij de handel in onroerend goed, door middel van zogenoemde onroerende-zaaklichamen, onder omstandigheden waarin de verkrijger een zodanig aandelenpakket verwerft (of reeds bezit) dat van een wezenlijke zeggenschap in de rechtspersoon (NV of BV) kan worden gesproken. Aldus bezien is de heffing op de verkrijging van fictieve onroerende zaken te beschouwen als een aanvullend element voor een goede werking van de heffing van overdrachtsbelasting.”

Zoals uit dit overzicht blijkt, is het belastbare feit voor de overdrachtsbelasting steeds verder af geraakt van civielrechtelijke concepten en steeds meer toegesneden op het economische belang bij onroerend goed ongeacht de civielrechtelijke vormgeving van (de verkrijging van) dat economische belang: in 1933 werd ook de verkrijging van OZL-aandelen belastbaar; in 199528.werd ook de verkrijging van ‘economische eigendom’ van onroerend goed én van OZL-aandelen belastbaar; en in 2008 werd voor de bepaling van een aanmerkelijk belang in een OZL de civielrechtelijke term ‘geplaatst kapitaal’ vervangen door de ‘materieel’ en ‘economisch’ bedoelde vage term ‘belang’ om het ‘daadwerkelijke’ belang in een OZL (thans OZR) en daarmee in het onroerend goed van het OZR te treffen ongeacht welk deel van het ‘geplaatste kapitaal’ civielrechtelijk vertegenwoordigd wordt door de verkregen aandelen. Het belastbare feit is steeds meer zodanig omschreven dat feitelijke verkrijging van economisch belang bij vastgoed (waardeontwikkeling; overwinst; liquidatie-overschot) getroffen wordt, zonder nochtans daartegenover een geheel uitgeklede, slechts kale juridische verkrijging buiten de heffing te plaatsen. Daardoor kan dubbele heffing ontstaan. Daarom is in sommige gevallen waarin dit tweesporenbeleid tot dubbele heffing over zowel economische als juridische verkrijging van (uiteindelijk) hetzelfde vastgoed of dezelfde aandelen leidt, voorzien in ontdubbelingsregels. Zo beperkt art. 9(4) Wet BvR cumulatie van belasting bij opvolgende economische en juridische verkrijging door dezelfde persoon29.en beperkt art. 13 Wet BvR de heffing als binnen zes maanden dezelfde onroerende zaak meer malen wordt overgedragen, ongeacht de verkrijger.30.Of gelijktijdige verkrijging van economische en juridische eigendom door verschillende verkrijgers onder art. 13 Wet BvR valt, zoals de Staatssecretaris in zijn cassatieberoepschrift suggereert, lijkt mij op basis van de wettekst niet zeker, nu deze verkrijgingen elkaar temporeel niet lijken op te volgen. De belanghebbende heeft in casu met kracht van (Duitsrechtelijke) argumenten betoogd dat zij nooit enige economische gerechtigdheid tot de OZR-aandelen heeft gehad en dat die gerechtigdheid rechtstreeks, tegelijk met haar juridische verkrijging, naar de beleggers in het Sondervermögen is gegaan. Van Straaten e.a. menen wel dat een redelijke wetstoepassing noopt tot toepassing van art. 13 Wet BvR in een dergelijk geval van simultane gescheiden verkrijging van de economische en de juridische eigendom van hetzelfde (fictieve) onroerend goed.31.

Gegeven de bovenstaande wetsgeschiedenis, meen ik dat de term ‘belang’ in art. 4(3)(b) Wet BvR ziet op OZR-aandelen die de houder feitelijk deelgenoot maken van de waardeontwikkeling en het exploitatieresultaat, met name de overwinst, van het onroerend goed van de OZR en (dus) van het liquidatie-overschot van de rechtspersoon. Kale zeggenschapsrechten (alleen stemrecht en daarmee alleen invloed op het beleid maar niet op het economische resultaat van dat beleid) is kennelijk in beginsel niet relevant. Van Straaten e.a. zeggen het korter: het gaat (alleen) om de aandelen waarvan de waarde afhangt van de waarde van het onroerend goed van de OZR.32.

6. Art. 2(3) en (4) Wet BvR: verkrijging van onroerend goed door (beheerders van) beleggingsfondsen

De term ‘belang’ komt ook voor in artt. 2(3) en (4) Wet BvR, over verkrijging van participaties in beleggingsfondsen en fondsen voor collectieve beleggingen in effecten (icbe’s). Art. 2(3) en (4) Wet BvR bepalen dat participaties daarin niet als economische eigendom van onroerend goed gelden, tenzij de belegger, kort gezegd, een aanmerkelijk belang heeft:

“3. Het tweede lid (gelijkstelling van economische eigendomsverkrijging met ‘verkrijging’; PJW) is niet van toepassing bij verkrijging van rechten van deelneming in:

a. een beleggingsfonds;

b. een fonds voor collectieve belegging in effecten;

als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht.

4. Het derde lid is niet van toepassing indien:

a. de verkrijger, al dan niet tezamen met een verbonden lichaam als bedoeld in artikel 4, zesde of zevende lid, of een verbonden natuurlijk persoon als bedoeld in artikel 4, achtste lid;

b. de verkrijger een natuurlijk persoon is [en; PJW] tezamen met zijn echtgenoot, zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie;

als gevolg van de verkrijging met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende rechten van deelneming en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen rechten, voor ten minste een derde gedeelte belang in het beleggingsfonds of het fonds voor collectieve belegging in effecten heeft.

(…).”

Deze regeling is in 2014 ingevoerd toen de term onroerende-zaaklichamen (OZL) in art. 4 Wet BvR werd vervangen door onroerende-zaakrechtspersonen (OZR) naar aanleiding van HR BNB 2005/52.33.In dat arrest merkte u de verkrijging van participaties in rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid niet aan als economische mede-eigendomsverkrijging van het onroerend goed geëxploiteerd door die rechtsvorm, maar uitsluitend als verkrijging van OZL-aandelen in de zin van art. 4 Wet BvR. Art. 4 (fictieve onroerende zaken) was volgens u dus een specialis ten opzichte van art. 2(2) (economische eigendom). Gegeven het 1/3e belang-criterium in art. 4 konden daardoor verkrijgingen van belangen kleiner dan 1/3e in zulke vehikels niet belast worden. De wetgever wilde verkrijging van kleinere participaties in onroerend goed echter wel degelijk belasten. Hij heeft daarom art. 4 Wet BvR beperkt tot rechtspersonen. Participaties in rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid die vastgoed exploiteren zijn daardoor verplaatst van art. 4 Wet BvR (fictieve onroerende zaak) naar art. 2(2) Wet BvR (economische eigendom van onroerend goed). Verkrijging van participaties in een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid dat onroerend goed exploiteert (bijvoorbeeld van een commanditair aandeel in een commanditaire vennootschap op aandelen) is daardoor sindsdien belast als economische eigendomsverkrijging onder art. 2, waardoor de omvang van de participatie niet meer ter zake doet, net zomin als bij verkrijging van juridische mede-eigendom van onroerend goed: verkrijging van juridische mede-eigendom van vastgoed is steeds belast, hoe klein ook de omvang van die mede-eigendom. De wetgever wilde hetzelfde bereiken bij economische mede-eigendom in de vorm van participaties in een rechtsvorm zonder rechtspersoonlijkheid, ongeacht of die rechtsvorm bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven. Hij achtte het echter ongewenst dat dan ook steeds overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn bij verkrijging van participaties in beleggings-fondsen en fondsen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) die in onroerend goed beleggen. Hij heeft daarom in de geciteerde leden 3 en 4 die verkrijging uitgezonderd van heffing onder lid 2, behalve (uitzondering op de uitzondering; terugkeer naar de hoofdregel van belastbaarheid) als de belegger een ‘belang’ van een derde of meer heeft/verkrijgt in het beleggingsvehikel zonder rechtspersoonlijkheid. De Mvt bij deze wetswijziging vermeldt daarover onder meer:34.

“Het uitgangspunt is en blijft dat een verkrijging van de economische eigendom van een deelgerechtigdheid in een personenvennootschap in beginsel belast is bij de verkrijger van de deelgerechtigdheid. In aanvulling hierop wordt in dit wetsvoorstel geregeld dat belangen tot een derde gedeelte in beleggingsfondsen of fondsen voor collectieve belegging in effecten buiten het bereik van de overdrachtsbelasting worden gebracht, zonder onderscheid tussen open en besloten fondsen. (...). Het niet belasten van belangen tot een derde gedeelte in zowel open als besloten beleggingsfondsen of fondsen voor collectieve belegging in effecten geschiedt vanuit de gedachte dat het de belegger in deze situaties in feite veelal niet te doen zal zijn om (een deel van) de onroerende zaken in zijn macht te krijgen. (...). Met de voorgestelde wijziging is de behandeling van enerzijds de onroerendzaakrechtspersonen en anderzijds de niet-rechtspersoonlijkheid bezittende beleggingsfondsen congruent."

Art. 2(3) en 2(4) Wet BvR gaan dus over economische mede-eigendom van onroerend goed, terwijl art. 4(3) Wet BvR gaat over een aandelenbelang in een rechtspersoon (dat ingevolge art. 2 zowel juridisch als economisch verkregen kan worden). Aldus ook de parlementaire geschiedenis:35.

“Het begrip «belang» in het voorgestelde artikel 2, derde lid, van de WBR ziet op de «directe» verkrijging van economische eigendom van de onderliggende onroerende zaken middels rechten van deelneming in een beleggingsfonds als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en is in zoverre anders dan het belang als opgenomen in het voorgestelde artikel 4, derde en vierde lid, van de WBR. Laatstgenoemd belang ziet op een door aandelen vertegenwoordigd belang en ziet dus op een indirecte verkrijging van onroerende zaken.”

De kennelijke bedoeling is (zie het citaat in 6.2) om verkrijging van participaties in vastgoedbeleggingsvehikels zonder rechtspersoonlijkheid hetzelfde (‘congruent’) te behandelen als verkrijging van aandelen in OZRs: belasting wordt pas geheven als een derde ‘belang’ wordt verkregen (rechtsvormneutraliteit tussen beleggingsfondsen, icbe’s en rechtspersonen).

Dat lijkt reden om de term ‘belang’ in beide bepalingen hetzelfde uit te leggen, rekening ermee houdende dat het bij participaties in beleggingsfondsen en icbe’s gaat om een (economisch) belang rechtstreeks in het onroerend goed dat het fonds/icbe exploiteert, terwijl het bij OZR-aandelen gaat om een ‘materieel’ belang in een rechtspersoon die onroerend goed exploiteert. Dit inzicht helpt ons echter niet veel verder, nu u u nog niet heeft kunnen uitlaten over de term ‘belang’ in art. 2(3) en (4) Wet BvR.

Uit dit een en ander volgt wel dat de (slechts) juridische verkrijging van onroerend goed door de beherende vennoot van een commanditaire vastgoedvennootschap of door de beheerder van een vastgoedbeleggingsfonds of icbe steeds belast is, hoezeer hij ook slechts in het economische belang van de commandieten/beleggers verkrijgt, houdt en exploiteert. Gegeven dat de wetgever kennelijk ‘congruente’ behandeling van OZRs en vastgoed-beleggingsvehikels wilde, zou dit ervoor pleiten ook belast te achten de (slechts) juridische eigendomsverkrijging van fictieve onroerende zaken (OZR-aandelen) door een icbe-beheerder ten behoeve van de beleggers.

Dat kan tot dubbele overdrachtsbelasting leiden, nl. bij zowel de beherende vennoot als de commanditaire vennoten c.q. bij zowel de beheerder als de beleggers die een aanmerkelijk (economisch) belang verkrijgen in het onroerend goed van het fonds of de icbe. Het beleidsbesluit van 15 oktober 201536.(het Besluit) gaat in op die samenloop en voorziet in ontdubbeling:37.

“9. Economische eigendom. Aan- en verkoop door rechtsvorm zonder rechtspersoonlijkheid

Bij (buitenlandse) rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid kan de situatie zich voordoen dat een beheerder/bewaarder geheel of ten dele voor rekening van de vennoten/deelnemers onroerende zaken verkrijgt of overdraagt. Te denken valt aan beleggingsfondsen (zoals bijvoorbeeld een commanditaire vennootschap, fonds voor gemene rekening of een Duits Sondervermögen), met een (wettelijk verplichte) scheiding van juridische en economische eigendom van activa. Maar ook bijvoorbeeld aan een personenvennootschap waarin een onderneming wordt gedreven waarbij de beherend vennoot (geheel of gedeeltelijk) de eigendom van onroerende zaken verkrijgt voor rekening van de personenvennootschap. Vanuit de praktijk bestaat onduidelijkheid over de heffing van de overdrachtsbelasting bij de verkrijging en vervreemding van onroerende zaken door deze rechtsvormen.

Verkrijging van de onroerende zaak

Bij de verkrijging van de juridische eigendom van een onroerende zaak door een beherend vennoot of beheerder/bewaarder verkrijgen de vennoten/deelnemers in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang daarmee een (onverdeeld) aandeel in de economische eigendom van dezelfde onroerende zaak. De wijze waarop deze splitsing tot stand komt, leidt in de praktijk tot vragen bij wie en op welke wijze overdrachtsbelasting geheven moet worden. In beginsel zijn hierbij de wettelijke of contractuele verhoudingen leidend. Als op grond van de wettelijke of contractuele verhoudingen de beherend vennoot of beheerder/bewaarder voor rekening van de vennoten/deelnemers de juridische eigendom van de onroerende zaak of van rechten waaraan deze is onderworpen verkrijgt, acht ik heffing bij zowel de verkrijger van de juridische eigendom als bij de verkrijger(s) van de economische eigendom niet gewenst. Daarom keur ik het volgende goed.

Goedkeuring

Ik keur onder voorwaarden goed dat de heffing van overdrachtsbelasting achterwege blijft over de verkrijging van de economische eigendom in de zin van artikel 2, tweede lid, van de WBR van een onroerende zaak of van rechten waaraan deze is onderworpen die is verkregen in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de verkrijging door een ander van de juridische eigendom van dezelfde onroerende zaak of van rechten waaraan deze is onderworpen.

Voorwaarden

Voor deze goedkeuring gelden de volgende vier voorwaarden:

– De beherend vennoot of beheerder/bewaarder van een (buitenlandse) personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid of (buitenlands) fonds voor gemene rekening verkrijgt de juridische eigendom van de onroerende zaak of van rechten waaraan deze is onderworpen.

– De vennoten in die (buitenlandse) personenvennootschap zonder rechtspersoonlijkheid of deelnemers in dat (buitenlandse) fonds voor gemene rekening verkrijgen de economische eigendom van de onroerende zaak of van rechten waaraan deze is onderworpen in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de verkrijging van de juridische eigendom door de beherend vennoot of beheerder/bewaarder.

– De verkrijging van de juridische eigendom en de verkrijging van de economische eigendom vinden gelijktijdig dan wel op dezelfde dag plaats overeenkomstig de wettelijke of contractuele verplichtingen tussen de beherend vennoot of beheerder/bewaarder en de vennoten/ deelnemers.

– De beherend vennoot of beheerder/bewaarder heeft over de verkrijging van de juridische eigendom overdrachtsbelasting voldaan over de maatstaf van heffing als bedoeld in artikel 9 tot en met 13 van de WBR, zonder rekening te houden met de verkrijging van de economische eigendom door de vennoten/deelnemers die in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de juridische eigendomsverkrijging plaatsheeft.

Toelichting

De verkrijging van de juridische eigendom van de onroerende zaak moet dus effectief aan de heffing van overdrachtsbelasting onderworpen zijn. Dat betekent dat voor de verkrijging geen vrijstelling van toepassing mag zijn. Ook mag de juridische eigenaar geen beroep doen op de toepassing van artikel 13 van de WBR als gevolg van de economische verkrijging door de vennoten/deelnemers die in onmiddellijke en rechtstreekse samenhang met de juridische eigendomsverkrijging plaatsheeft. Ten slotte moet de verschuldigde overdrachtsbelasting door de verkrijger van de juridische eigendom daadwerkelijk zijn betaald. Door de goedkeuring wordt alleen geheven bij de juridische eigenaar zodat de (vele) individuele verkrijgers van de economische eigendom geen overdrachtsbelasting op aangifte hoeven te voldoen. De goedkeuring geldt voor elke individuele verkrijger van de economische eigendom.”

Nu art. 4(1) Wet BvR OZR-aandelen als ‘onroerende zaak’ aanmerkt, lijkt deze beleidsregel niet alleen van toepassing op juridische en economische eigendomsverkrijging van onroerend goed, maar ook op de juridische en economische verkrijging van OZR-aandelen zoals in belanghebbendes geval.

De Staatssecretaris schrijft echter in zijn cassatieberoepschrift, p. 6/7, dat in een geval zoals dat van de belanghebbende eventuele ontdubbeling moet komen van art. 13 Wet BvR:

“Stel dat de participanten in het [Sondervermögen] - naast de onderhavige juridische eigendomsverkrijging door belanghebbende - de economische eigendom van een aanmerkelijk belang van de aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen zouden verkrijgen, hetgeen in casu niet het geval is, dan kan die verkrijging onder de toepassing van artikel 13 van de WBR worden gebracht. Een dubbele heffing doet zich dan niet voor.”

Ik zie echter niet meteen, zoals in 5.22 reeds bleek, dat art. 13 Wet BvR in zo’n geval uitkomst biedt. In de eerste plaats rijst de vraag of wel sprake is van volgtijdige verkrijging: eerst van de volle gerechtigdheid tot de OZR-aandelen door de belanghebbende, en daarna pas van de economische gerechtigdheid door (de beleggers in) het Sondervermögen. De belanghebbende bestrijdt dat, onder overlegging van een expert witness verklaring, die inhoudt dat de belanghebbende naar Duits recht nooit de volle eigendom heeft verkregen, en dat hangt inderdaad mede van Duits recht af. Zoals in 5.22 bleek, menen Van Straaten e.a. dat desondanks art. 13 Wet BvR toegepast zou moeten worden in een dergelijk geval.

De Staatssecretaris zou die uitleg van art. 13 Wet BvR kunnen uitdragen in een beleidsregel. Daarzonder lijkt het mij vooralsnog aangewezener om de in 6.7 geciteerde beleidsregel toe te passen als het in een geval zoals dat van de belanghebbende komt tot dubbele heffing, zowel bij de beheerder als bij een of twee aanmerkelijke beleggers in het Sondervermögen.

De betrokken bepalingen van de Wet BvR zijn onsystematisch en onoverzichtelijk geformuleerd. Om ook op alle civielrechtelijke omwegen en sluipwegen tol te kunnen heffen is een in uitgangspunt civielrechtelijk begrippen- en heffingskader ingrijpend verbouwd met vele niet-civielrechtelijke concepten, op basis van ontwijkingsincidenten. Er zijn veel permutaties mogelijk door de aanwijzing van onroerende zaken, rechten daarop, economische eigendom van die zaken of van de rechten daarop, fictieve onroerende zaken of rechten daarop, en economische eigendom van fictieve onroerende zaken of van rechten daarop. De rechtsgebruiker raakt daardoor het overzicht over de (combinaties) van belastbare feiten kwijt en er kan dubbele heffing over materieel dezelfde verkrijging ontstaan, die weer noopt tot zeer moeizaam leesbare ontdubbelingsregels. Dit is wetgeving met een hoog ongrijpbaarheidsgehalte, maar als men zich er steeds vertwijfelder doorheen heeft geworsteld, lijkt mij deze zaak uiteindelijk niet moeilijk te beslissen.

Uit onderdeel 5 hierboven blijkt dat de vroegere term ‘geplaatst kapitaal’ in art. 4(3) Wet BvR is vervangen door ‘belang’ om bepaalde OZR-aandelen te kunnen veronachtzamen bij de vraag of heffing achterwege blijft wegens onderschrijding van ‘een derde belang’ in de OZR, nl. de aandelen die niet representatief zijn voor de (exploitatie)waarde van het onroerend goed van de OZR, met name voor waardeverandering en overwinst. Alleen aandelen wier waarde daarmee wél correleert, tellen mee voor de eenderde-grens. Aangezien alle drie de litigieuze OZRs maar één soort aandelen hebben uitgegeven, zodat er geen te veronachtzamen aandelen zijn, tellen alle OZR-aandelen mee voor de vraag of zij het ‘belang’ in de (bezittingen van de) OZRs vertegenwoordigen. De belanghebbende heeft alle OZR-aandelen verkregen, dus meer dan een derde, zodat zij overdrachtsbelasting is verschuldigd.

Veel meer hoeft er mijns inziens niet over gezegd te worden, maar ik werk het uit.

Art. 2 Wet BvR belast juridische en economische eigendomsverkrijging van (kort gezegd) onroerend goed. Art. 4 Wet BvR fingeert vervolgens dat OZR-aandelen onroerend goed zijn. Ook de juridische en economische verkrijging van OZR-aandelen is dus belast alsof het om onroerend goed gaat. Om te voorkomen dat bij elke juridische of economische verkrijging van een OZR-aandeel overdrachtsbelasting geheven zou moeten worden, bepaalt art. 4(3) Wet BvR dat ‘bij toepassing van’ de fictie van lid 1 ‘alleen belasting (wordt) geheven’ als de verkrijger/rechtspersoon minstens een derde ‘belang’ in de OZR heeft. Volgens de wetsgeschiedenis wordt daarmee bedoeld een ‘materieel’, ‘daadwerkelijk’, ‘economisch’ belang in de OZR (en daarmee, zo is de vooronderstelling, bij diens onroerend goed). Wordt dat eenderde ‘belang’ niet gehaald, dan wordt dus niet de fictie ongedaan gemaakt (de gelijkstelling van OZR-aandelen met onroerend goed blijft gelden), maar wordt van heffing afgezien, vergelijkbaar met een heffingsvrijstelling wegens de minimis.

Het economisch gelijke wordt dus niet steeds gelijk behandeld:43.juridische of economische verkrijging van minder dan een derde deel van een onroerende zaak wordt wel belast (tenzij verkregen wordt door een fonds of een icbe), maar juridische of economische verkrijging van minder dan een derde belang in een OZR die uitsluitend een gelijke onroerende zaak bezit, wordt niet belast, om pragmatische redenen c.q. omdat alsdan geen misbruik aannemelijk wordt geacht.

Sinds de vervanging van ‘geplaatst kapitaal’ door (materieel) ‘belang’ in art. 4(3) Wet BvR gaat het niet meer alleen om de kwantitatieve spreiding van het aandelenbezit, maar ook om de kwaliteit van het aandelenbezit, met name om de economische representativiteit ervan voor het onroerende bezit van de OZR. Die representativiteit moet volgens de wetgever door ‘de praktijk en de rechtspraak’ beoordeeld worden op basis van alle daarvoor relevante ‘feiten en omstandigheden’. Dat betekent mijns inziens dat bezien moet worden in hoeverre de aandelen in de drie OZRs representatief zijn voor de bezittingen van de OZRs en de gerechtigdheid tot de voordelen uit die bezittingen (dus niet de verhouding waarin de verkrijger tot die aandelen staat; die vraag komt pas bij toepassing van art. 2 Wet BvR aan de orde). Die representativiteit lijkt mij 100%, want er is maar één soort aandelen. Het gaat er bij deze beoordeling van de kwaliteit van het ‘belang’ niet om wie verkrijgt of in welke contractuele verhouding die persoon tot de aandelen of tot derden staat, zoals de belanghebbende betoogt, maar om wat de aandelen vertegenwoordigen: om de vraag of zij representatief zijn voor het onroerend goed van de OZR. Wie wat verkrijgt in verband met gelieerdheid met anderen die mogelijk ook OZR-aandelen houden of verkrijgen, is pas van belang bij de bepaling van de omvang van de verkrijging (‘ten minste een derde gedeelte’) voor de toepassing van art. 2 Wet BvR. Eerst moet de kwaliteit van het aandelenbelang bepaald worden (niet-representatieve aandelen moeten veronachtzaamd worden); pas daarna kan voor de toepassing van art. 2 Wet BvR bepaald worden welke omvang in dat ‘belang’ door wie wordt verkregen, mede in het licht van de omvang van de - juridische of economische - gerechtigdheid van gelieerde personen tot datzelfde kwalitatieve belang.

In casu zijn er geen kwalitatief verschillende aandelen; evenmin zijn er gelieerde verkrijgers of andere aandeelhouders. Kwalitatief vertegenwoordigen de OZR-aandelen het volle belang in de OZRs, en kwantitatief heeft de belanghebbende dat volle belang verkregen, in elk geval juridisch, hetgeen volgens art. 2 Wet BvR voldoende is om in de heffing te vallen.

Mijns inziens leidt dat er niet toe dat 200% materieel ‘belang’ zou kunnen bestaan in dezelfde OZR. Het volledige materiële belang in een OZR kan niet groter (of kleiner) zijn dan 100%. Wel kan dubbele heffing ontstaan als gevolg van juridische én economische verkrijging van OZR-aandelen, net zoals bij juridische én economische verkrijging van onroerend goed. Dat is een gevolg van de lelijke en onoverzichtelijke fiscaal-economische verbouwing van het oorspronkelijke civielrechtelijke bouwwerk van de overdrachtsbelasting, waarmee de wetgever voor twee ankers is gaan liggen om de constructeurs de pas af te snijden: het anker van juridische verkrijging van (fictief) onroerend goed en het anker van verkrijging van economisch belang bij (fictief) onroerend goed. Voor daardoor ontstane dubbele belasting zijn er ontdubbelings(beleids)regels en in noodgevallen een redelijke wetstoepassing. In casu doet zich geen dubbele belasting voor, maar het kan door dat tweesporenbeleid gebeuren dat persoon A 100% juridisch gerechtigd is tot het kwalitatieve belang en persoon B 100% economisch. Dat is kennelijk niet onvoorzien of in strijd met het systeem van art. 4 juncto art. 2 Wet BvR, want art. 4(5)(c) ontdubbelt bij samenloop van juridische en economische belangen een dubbeltelling:

“c. wordt ter vaststelling van het belang van de verkrijger, bij:

(…)

samenloop van belang bij wege van economische eigendom met belang bij wege van juridische eigendom, dan wel van blote eigendom met vruchtgebruik, het belang slechts eenmaal in aanmerking genomen.”

Ook hieruit leid ik af dat ook de verkrijging van slechts juridische eigendom van ‘belang’-aandelen belast kan zijn, evenals uit art. 4(5)(a) Wet BvR (curs. PJW):

“wordt onder degene die een belang heeft mede verstaan […] degene die rechthebbende is op de economische eigendom van dat belang. […]’’

De belanghebbende heeft hoe dan ook in de zin van art. 2 Wet BvR de gehele juridische gerechtigdheid verkregen tot een door art. 4 Wet BvR gefingeerde onroerende zaak en zij wordt niet van heffing verschoond door de eenderde-grens in art. 4(3) Wet BvR omdat zij boven die grens zit. Daarmee lijkt mij haar verkrijging belast.

Ik meen dat u de zaak zelf kunt afdoen door de uitspraken van de feitenrechters te vernietigen en de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur te bevestigen.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal