HR, 15-10-2004, nr. 38 879

38 879

mr. Groeneveld

Derde Kamer B

Naheffingsaanslag overdrachtsbelasting

Conclusie inzake:

X I BV

tegen

de staatssecretaris van Financiën

18 december 2003

1 Feiten en procesverloop

1.1 Bij akte van 4 december 1998 hebben vier besloten vennootschappen participaties in de Maatschap B in eigendom verkregen. De participaties zijn verkocht en geleverd aan belanghebbende (32 percent), X II BV (32 percent), X III BV (31 percent) en X IV BV (5 percent). De totale koopsom bedroeg f. 63.100.000. Bij ondertekening van de akte werd ter zake van de verkrijgingen geen overdrachtsbelasting voldaan.

1.2 Maatschap B is aangegaan op 24 september 1990 en heeft ten doel het beleggen van vermogen in een winkelcentrum met bijbehorende appartementen en parkeerplaatsen, in de maatschapsakte ook aangeduid als: het project.

1.3 Blijkens artikel 6 van de maatschapsakte is de juridische eigendom van het project in handen van de bewaarder, de Stichting G (hierna: de Stichting). Het beheer van het vermogen van de maatschap werd tot 3 december 1998 uitgeoefend door H BV. Vanaf 4 december 1998 wordt dit beheer uitgeoefend door J Beheer BV.

1.4 In de maatschapsakte is met betrekking tot het vermogen van Maatschap B het volgende vermeld:

"Artikel 1

In deze bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

c. participatie: de inbreng van een vennoot in de maatschap van een bedrag van een miljoen gulden in contanten of een veelvoud daarvan, welke de vennoot een met zijn inbreng ten opzichte van de totale inbreng in de maatschap evenredige aanspraak op het vermogen van de maatschap verschaft;

(...).

Artikel 2

(...)

4. Het vermogen van de maatschap is voor rekening en risico van de vennoten naar evenredigheid van de inbreng terzake van ieders participatie.

5. Alle inkomsten, uitgaven, winsten en verliezen, welke voorvloeien uit of verband houden met het vermogen van de maatschap en de belegging daarvan, komen ten bate respectievelijk ten laste van de vennoten naar evenredigheid van de inbreng terzake van ieders participatie.

Artikel 10

(...)

3. Op de winst- en verliesrekening worden verantwoord alle inkomsten van de maatschap, alsmede alle kosten en lasten, zoals rente van leningen, administratie- en beheerskosten, voorzieningen voor toekomstige kosten, onderhoud en belastingen.

(...)

7. Voorzover de vergadering van vennoten, op voorstel van het bestuur, niet tot gehele of gedeeltelijke reservering daarvan besluit, wordt de winst, vermeerderd met de afschrijvingen en verminderd met aflossingen op de lening terzake van de financiering van het project, uitgekeerd aan de bewaarder ter uitbetaling aan de vennoten naar evenredigheid van de inbreng terzake van ieders participatie.

8. Indien in enig jaar verlies is geleden, dat niet uit enige reserve bestreden of op andere wijze gedelgd kan worden, geschiedt in de volgende jaren geen uitkering, zolang zodanig verlies niet is aangezuiverd. (...)."

1.5 Met betrekking tot de vervreemding dan wel verpanding van participaties is in de maatschapsakte bepaald:

"Artikel 5

1. Een vennoot kan zijn participatie of een met een inbreng van een miljoen gulden of een veelvoud daarvan corresponderend gedeelte van zijn participatie uitsluitend vervreemden met schriftelijke toestemming van alle vennoten.

2. Een vennoot, die zijn participatie of een gedeelte daarvan wenst te vervreemden, geeft daarvan schriftelijk kennis aan de bewaarder onder opgave van de naam en het volledige adres van de persoon, aan wie hij zijn participatie of het opgegeven gedeelte daarvan wenst over te dragen, welke kennisgeving geldt als een verzoek om toestemming. De bewaarder doet binnen een week na ontvangst van de in de vorige zin bedoelde kennisgeving daarvan mededeling aan alle andere vennoten met het verzoek binnen vier weken de van hen gevraagde schriftelijke toestemming te geven.

(...)

5. Op verpanding van een participatie of een gedeelte daarvan, als bedoeld in lid 1, is het bepaalde in de leden 1 en 2 van overeenkomstige toepassing. (...)."

1.6 Voorts is in de maatschapsakte met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken(1) - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

"Artikel 13

1. De vennoten kunnen, mits eenstemmig, besluiten tot gehele of gedeeltelijke verkoop van het project en tot uitkering aan de vennoten voor een september negentienhonderdzesennegentig.

Na eenendertig augustus negentienhonderdzesennegentig zal het bestuur tot verkoop van (het resterende gedeelte van) het project overgaan en tot uitkering aan de vennoten, tenzij de vennoten voordien eenstemmig anders besluiten en daarbij tevens de termijn bepalen, gedurende welke de maatschap zal blijven bestaan en het bepaalde in de eerste zin van dit lid zal blijven gelden.

2. Het bestuur zal zo spoedig mogelijk na de gehele of gedeeltelijke verkoop van het project de voor uitkering beschikbaar komende bedragen uitkeren aan de vennoten naar evenredigheid van de inbreng terzake van ieders participatie, rekening houdend met de rechten van gewezen vennoten casu quo diens erfgenamen, als bedoeld in artikel 12, lid 3, letter b.

(...)."

1.7 De Inspecteur heeft op 9 juli 1999 een naheffingsaanslag opgelegd naar een belaste verkrijging van f. 15.775.000 overeenkomende met een 25/100e deel van de participaties. De onderhavige naheffingsaanslag vermeldt een bedrag van f. 946.500 aan enkelvoudige belasting en f. 15.380 aan heffingsrente. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag bij uitspraak van 24 juli 2000 gehandhaafd, onder mededeling dat nog een aanvullende naheffingsaanslag zou worden opgelegd.

1.8 Het geschil voor het Hof betrof het antwoord op de vraag of de verkrijging van de participaties in Maatschap B een belaste verkrijging is in de zin van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV). Tussen partijen was buiten geschil dat de onderhavige participaties kunnen worden aangemerkt als aandelen in een onroerende-zaaklichaam in de zin van art. 4, eerste lid, juncto art. 32, tweede lid van de Wet BRV.

1.9 Belanghebbende heeft primair aangevoerd dat de onderhavige verkrijging van de participaties onbelast is aangezien niet is voldaan aan het in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BRV, voor belastbaarheid gestelde vereiste dat de verkrijger voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is. Belanghebbende heeft zich in dit kader op het standpunt gesteld dat artikel 4 een bijzondere regeling inhoudt die de toepassing van de in artikel 2 van de Wet BRV neergelegde algemene regel uitsluit. Subsidiair heeft belanghebbende aangevoerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een economische eigendomsverkrijging in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Wet BRV, omdat zij niet zelfstandig over haar participaties in het vermogen van de Maatschap respectievelijk over het project kon beschikken.

1.10 De Inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende gemotiveerd bestreden. Voor wat betreft de primaire stelling onder meer aanvoerend dat de in artikel 4 neergelegde regeling slechts een aanvulling en geen uitzondering vormt op het in artikel 2 van de Wet BRV genoemde belastbare feit. Voor wat betreft de subsidiaire stelling is de Inspecteur van mening dat belanghebbende aan alle voorwaarden voldoet om als economisch eigenaar te worden aangemerkt.

1.11 Het Hof verklaarde het beroep van belanghebbende ongegrond, waartoe het overwoog(2):

"5.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de per 1 januari 1972 ingevoerde Wet (...) [BRV; ThG], bleef de heffing van overdrachtsbelasting aanvankelijk beperkt tot de in artikel 2 (oud) van die Wet omschreven civielrechtelijke eigendomsverkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van civielrechtelijke rechten waaraan deze zijn onderworpen. Het gelijktijdig ingevoerde artikel 4 vormde en vormt een uitbreiding van het in artikel 2 omschreven begrip onroerende zaken en daarmee indirect een uitbreiding van de hiervóór bedoelde civielrechtelijke eigendomsverkrijging door bepaalde certificaatrechten, aandelen in lichamen en rechten van lidmaatschap van verenigingen en coöperaties onder omstandigheden gelijk te stellen met de onroerende zaken zelf of beperkte civielrechtelijke rechten daarop.

5.2. Bij de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, is het begrip verkrijging aanzienlijk verruimd door aan artikel 2 van de Wet een tweede lid toe te voegen, inhoudende dat onder verkrijging mede wordt begrepen de verkrijging van economische eigendom. (...). In de memorie van toelichting bij die wet, onder Algemeen, hoofdstuk II, paragraaf 2, wordt met betrekking tot het nieuwe begrip verkrijging door de Staatssecretaris opgemerkt:

"Een voordeel van de gekozen redactie is voorts nog hierin gelegen, dat naderhand zou kunnen blijken dat het begrip verkrijging zich voor de toepassing van deze belasting beter leent tot het volgen en benaderen van de maatschappelijke ontwikkeling dan bij de terminologie van de oude wet".

In genoemde wijzigingswet is bepaald dat met ingang van 31 maart 1995, 18.00 uur, niet alleen de civielrechtelijke eigendomsverkrijging van een onroerende zaak doch ook de onmiddellijke verkrijging van de economische eigendom van de onroerende zaak is belast.

5.3. Nu de wetgever bij de invoering van de belastbaarheid van de - ruim geformuleerde - economische eigendomsverkrijging de louter civielrechtelijke eigendomsverkrijging als belastbaar feit heeft gehandhaafd, kan het in het systeem van de wet voorkomen dat een verkrijging van eenzelfde zaak op hetzelfde tijdstip in beginsel twee belastbare feiten oplevert: een civielrechtelijke eigendomsverkrijging en een economische eigendomsverkrijging.

5.4. De omstandigheid dat belanghebbende door de verkrijging van de participaties in de maatschap die te dezen als een onroerend goedlichaam kan worden aangemerkt slechts voor 32 percent deel ging nemen in het nominaal gestorte kapitaal van de maatschap, brengt mee dat ten aanzien van belanghebbende de participaties in het vermogen van de maatschap niet kunnen worden gelijkgesteld met in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Een en ander brengt mee dat ten aanzien van belanghebbende met betrekking tot de verkrijging van de participaties niet kan worden gesproken van een civielrechtelijke eigendomsverkrijging van onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet.

5.5. Het vooroverwogene laat echter onverlet dat belanghebbende door deelname in het vermogen van de maatschap - die zoals ook belanghebbende erkent geen rechtspersoonlijk[heid; ThG] bezit en derhalve geen zelfstandig drager van rechten en verplichtingen kan zijn - een direct economisch (deel)belang heeft verkregen in de onroerende zaak, waarvan de juridische eigendom bij de Stichting berust en waarvan de economische eigendom in handen was van de maten gezamenlijk. Daarin komt geen verandering door het feit dat de wetgever bij voornoemde wetswijziging van 1995 geen nieuwe definitie heeft gegeven voor het begrip lichamen als omschreven in artikel 32 van de Wet, waarnaar artikel 4, eerste lid, verwijst. De wetgever heeft - met het oog op het bestrijden van constructies door middel van opneming van een verruimd begrip eigendomsverkrijging - aan artikel 4 een zo ruim mogelijk bereik willen geven ter voorkoming dat samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid, die niet reeds op grond van artikel 2 zouden zijn belast, de heffing van overdrachtsbelasting zouden kunnen ontlopen. Het daaraan verbonden gevolg is veeleer dat bij een verkrijging van aandelen sprake kan zijn van een zekere overlap van belastbaarheid, zoals de Inspecteur onderkent, dan dat dit onder omstandigheden de belastbaarheid zou uitsluiten, zoals belanghebbende voorstaat. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof terecht het standpunt ingenomen, dat belanghebbende door de aankoop van de participaties in de maatschap op grond van artikel 2, tweede lid, van de Wet een onmiddellijk evenredig economisch belang heeft verkregen in de onroerende zaak en belanghebbende op grond daarvan terecht - naar evenredigheid van haar aandeel - in de heffing van de overdrachtsbelasting betrokken. Het primaire standpunt van belanghebbende is derhalve onjuist. (...).

5.7. Uit de stukken van het geding, waaronder de bepalingen van de maatschapsakte, (...), blijkt dat belanghebbende niet alleen aanspraak heeft op de baten en lasten (het genot) van de onroerende zaak doch ook (enig) risico draagt in de waardeverandering en het tenietgaan van de onroerende zaak, zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wet. De omstandigheid dat de maten, zoals blijkt uit onder het onder punt 3.5 hiervóór opgenomen artikel 5 van de maatschapsakte, niet bevoegd zijn om zelfstandig over hun participaties in het vermogen van de maatschap te beschikken doet hieraan niet af. Noch uit de wet noch uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat niet meer gesproken kan worden van (economische) eigendom wanneer een belanghebbende voor de vervreemding van zijn aandeel in de gezamenlijke (economische) eigendom de toestemming behoeft van zijn mede-eigenaren. Anders dan belanghebbende voorstaat komt derhalve aan een economisch belang in een onroerende zaak de kwalificatie van economische eigendom niet te ontvallen louter op grond van het feit dat de desbetreffende belanghebbende niet op elk door hem gewenst moment zelfstandig over zijn aandeel kan beschikken. Ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende kan derhalve niet worden gevolgd."

1.12 Belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie tegen 's Hofs uitspraak ingesteld. De beroepschriften in cassatie in de vier samenhangende zaken zijn inhoudelijk identiek en omvatten vier middelen. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat zich door de aankoop van de participaties een verkrijging in de zin van art. 2, tweede lid, Wet BRV heeft voorgedaan. Het tweede middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat bij de verkrijging van aandelen in de zin van art. 4 van de Wet, sprake kan zijn van een zekere overlap van belastbaarheid. Het derde middel klaagt dat het Hof belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte niet heeft gehonoreerd. Het vierde middel richt zich tegen 's Hofs afwijzing van het verzoek om toekenning van een proceskostenvergoeding.

1.13 De staatssecretaris heeft de middelen gemotiveerd bestreden in zijn verweerschrift. De staatssecretaris is overigens van oordeel dat in casu niet gesproken kan worden van een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal in de zin van art. 4, eerste lid, onderdeel a, juncto, art. 32, tweede lid, van de Wet. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

1.14 Het komt mij voor dat de stellingen van partijen aanleiding geven drie vraagpunten achtereenvolgens onder ogen te zien: (1) heeft het Hof zich terecht aangesloten bij de eenstemmige zienswijze van partijen dat de onderhavige participaties vallen aan te merken als aandelen in een onroerende-zaaklichaam in de zin van art. 4, eerste lid, onderdeel a, juncto art. 32, tweede lid, van de Wet BRV, (2) is art. 2, tweede lid, Wet BRV van toepassing, met andere woorden heeft belanghebbende een onmiddellijk economisch deelbelang verkregen in de onroerende zaken en zo dit laatste het geval is, (3) vormt art. 4 een bijzondere regeling ten opzichte van art. 2, tweede lid Wet BRV?

2 Maatschap op aandelen; onroerende-zaaklichamen

2.1 De maatschap op aandelen wordt niet uitdrukkelijk geregeld in de civielrechtelijke wetgeving. Het is echter niet in strijd met het rechtskarakter van de maatschap dat aan de maten aandelen worden uitgereikt. In HR 6 februari 1935, B. 5795, NJ 1935, 1513, m.nt. Meijers, overwoog de Hoge Raad:

"dat geenerlei wetsbepaling zich verzet tegen een wisseling in de personen der maatschap, noch in het bij voorbaat treffen van regelingen dienaangaande (...) dat eindelijk het uitreiken van aandeelbewijzen - (...). - ook bij een maatschap mogelijk is."

2.2 In HR 10 januari 1968, nrs. 837 t/m 840, BNB 1968/81, m.nt. Schuttevâer(3), overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het betreffende beleggingsfonds:

"(...) dat (...) het Hof, (...), had moeten oordelen dat door het toetreden van de participanten tot het fonds, door storting der gelden daarin tegen uitgifte van participaties en aanvaarding van de voorwaarden, (...), door iedere participant afzonderlijk, tussen hen een overeenkomst tot stand kwam (...) [als bedoeld in; ThG] artikel 1655 van het Burgerlijk Wetboek (...) [hierna: BW; ThG]; dat toch voor het tot stand komen van zodanige overeenkomst niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkander richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal onder de even vermelde voorwaarden kenbaar maken door het nemen van een participatie op de wijze als voor ieder fonds in de desbetreffende notariële akte is voorzien; (...)."

2.3 Asser-Maeijer schrijft over de maatschap op aandelen:

"(...). Civielrechtelijk bestaat derhalve de mogelijkheid een vennootschap op aandelen te creëren; dit geldt mijns inziens voor de maatschap en de v.o.f. Aan de persoonlijke (...) verbondenheid van de vennoten jegens zaakcrediteuren, kan echter geen afbreuk worden gedaan." (4)

2.4 De maatschap op aandelen heeft naar huidig civiel recht geen rechtspersoonlijkheid.(5) De maatschapsovereenkomst vertoont echter wel enkele rechtspersoonlijke trekken. Wery merkt hierover op:

"Iedere maat verplicht zich jegens zijn medematen om een inbreng in gemeenschap te brengen, dat wil zeggen te verstrekken aan de gezamenlijke maten waartoe hij zelf ook behoort. De gezamenlijke maten (...) worden beschouwd als een eenheid die los staat van de individuele maten. Daardoor lijkt het alsof de inbreng verschuldigd is aan een rechtspersoon, maar naar de huidige opvatting is de maatschap dat niet. Wel kunnen we zeggen dat de inbreng en daardoor ook de maatschap hier een rechtspersoonlijke trek vertonen." (6)

2.5 Voor de vennootschap onder firma heeft de Hoge Raad de leer van het afgescheiden vermogen erkend.(7) Van een afgescheiden vermogen is sprake indien de vennootschappelijke goederengemeenschap, zowel in als buiten faillissement, dient als verhaalsobject voor de zaakcrediteuren, de crediteuren van de vennootschap.(8)

"Over de vraag of de leer ook geldt voor de burgerlijke maatschap heeft de Hoge Raad zich nooit uitgelaten; de meeste schrijvers hebben haar tot voor kort op verschillende gronden ontkennend beantwoord. Nadat echter Asser-Maeijer de leer ook voor de maatschap is gaan verdedigen zijn verscheidene schrijvers hem daarin gevolgd." (9)

De term afgescheiden vermogen wordt overigens soms in ander verband gebruikt. Ik sluit mij aan bij Asser-Maeijer, die schrijft:

"De in de gemeenschap gebrachte goederen zijn door de vennoten zelf tot het doel van de vennootschap geordend, en zij moeten tot het bereiken van dit doel worden aangewend. (...). Men vindt deze actieve vennootschappelijke goederengemeenschap soms ook wel aangeduid als afgescheiden vermogen. (...) [Ik; ThG] zou (...) de term afgescheiden vermogen alleen willen gebruiken in verband met de vraag of er een afgescheiden vermogen is met externe werking in deze zin: dat het dient als verhaalsobject voor de zaakcrediteuren (...)." (10)

2.6 De rechtsvorm van de vennootschap op aandelen is van belang uit fiscaalrechtelijk oogpunt. Men kan hierbij denken aan art. 2, eerste lid, onderdeel a, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb. 1969), art. 1, eerste lid, Wet op de dividendbelasting 1965, art. 15, eerste lid, onderdeel e, en art. 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BRV. In laatstgenoemde bepaling (tekst voor het jaar 1998)(11) worden aandelen in een onroerende-zaaklichaam onder bepaalde voorwaarden gelijkgesteld met onroerende zaken. Moltmaker schrijft hierover:

"Willen aandelen als onroerende zaken worden aangemerkt, dan moet zijn voldaan aan de eisen vermeld in art. 4, eerste lid, letter a, der wet. Deze eisen zijn (cumulatief):

a. Er moet een lichaam zijn in de zin van art. 32, tweede lid, d.w.z. een vereniging of andere rechtspersoon, een vennootschap of doelvermogen.

b. Het lichaam moet een in aandelen verdeeld kapitaal hebben. (...).

c. Het lichaam moet beogen het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen (...). [doeleis; ThG]

d. De bezittingen moeten hoofdzakelijk bestaan uit die zaken en rechten, waaronder begrepen de economische eigendom ervan. (...). [bezitseis; ThG]

e. De verkrijger moet een aanmerkelijk belang hebben of verkrijgen (...). [aanmerkelijk-belangeis; ThG]." (12)

Aangezien in het onderhavige geding in cassatie slechts de eerste en tweede eis onderwerp van geschil vormen, beperk ik mij tot een nadere beschouwing van deze eisen. Ambtshalve zal ik aandacht besteden aan de aanmerkelijk-belangeis.

Lichamen

2.7 Art. 4 Wet BRV verwees naar art. 32, tweede lid, Wet BRV, welk artikellid bepaalt dat onder lichamen moet worden verstaan verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens. Blijkens de memorie van toelichting dient het begrip 'vennootschap' in de zin van deze bepaling te worden verstaan in civielrechtelijke zin, zodat de burgerlijke maatschap daaronder is begrepen.(13) Dit valt ook op te maken uit de memorie van antwoord:

"Maatschappen vallen onder de algemene term 'vennootschappen' en voldoen dus aan die omschrijving, mits zij een in aandelen verdeeld kapitaal hebben. (...). Besloten beleggingsfondsen zullen (...) in de meeste gevallen zijn te beschouwen als een vennootschap (maatschap-) op aandelen en als zodanig onder de omschrijving vallen." (14)

Een in aandelen verdeeld kapitaal

2.8 Anders dan voor de NV of de BV, die op grond van respectievelijk art. 2:64 en 2:175 BW per definitie een in aandelen verdeeld kapitaal(15) heeft, is het voor personenvennootschappen als de maatschap de vraag of het kapitaal in aandelen is verdeeld. In het - voor de Registratiewet 1917 gewezen - arrest HR 4 maart 1970, nrs. 897 t/m 900, BNB 1970/131, m.nt. Schuttevâer (dat het vervolg vormde op BNB 1968/134), overwoog de Hoge Raad:

"dat echter niet juist is voor de uitlegging van wat in de zin van de vermelde wetsbepaling [art. 46 van de Registratiewet 1917; ThG] als het kapitaal van een maatschap moet worden beschouwd aansluiting te zoeken bij het begrip kapitaal, zoals dit in het bijzonder voor de van de maatschap zeer verschillende rechtsvorm der naamloze vennootschap geldt;

dat als het kapitaal van een maatschap in het algemeen moet worden aangemerkt het totaal van hetgeen daarin is ingebracht tot het bereiken van het maatschappelijke doel, gewaardeerd naar het tijdstip waarop de inbreng heeft plaatsgehad, en aldus ook voor de toepassing van art. 46 der Registratiewet 1917 het begrip kapitaal ten aanzien van een maatschap dient te worden opgevat; dat, hiermede in overeenstemming, in de Voorwaarden van Administratie en Beheer van de participaties in de onderhavige beleggingsfondsen is bepaald, dat het kapitaal zal bestaan uit - (...) - stortingen voor participaties;

dat in die Voorwaarden mede is bepaald, dat iedere participatie recht geeft op een evenredig aandeel in het kapitaal, en derhalve de participaties moeten worden beschouwd als aandelen, waarin dat kapitaal is verdeeld; (...)."

2.9 Voor de aanwezigheid van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld in de zin van art. 2, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb, is volgens HR 24 november 1976, nr. 17 998, BNB 1978/13, na conclusie A-G Van Soest, m.nt. Meering, naast het in evenredige delen verdeeld zijn van het kapitaal vereist dat de participaties vrij overdraagbaar zijn. In de wetsgeschiedenis van art. 2 van de Wet Vpb. is naar voren gekomen dat beoogd was vennootschappen onder de werking van de wet te brengen die niet precies in rechtsvorm, doch wel in economische functie overeenstemmen met kapitaalvennootschappen.(16) De Hoge Raad overwoog:

"(...) dat uit een en ander blijkt, dat bij de beantwoording van voormelde vraag niet slechts moet worden gelet op de omstandigheid, of het vennootschappelijk kapitaal van de betrokken vennootschap al dan niet in gelijke of evenredige aandelen is verdeeld, maar mede daarop of die vennootschap naar haar aard ook overigens economisch en maatschappelijk met de in genoemde bepaling meer specifiek aangeduide vennootschappen voldoende overeenstemt;

dat aan dat laatste vereiste voor wat betreft de burgerlijke maatschap op aandelen slechts dan is voldaan, indien het vennootschappelijk kapitaal is verdeeld in gelijke of evenredige aandelen, voor de vervreemding waarvan niet de toestemming van alle vennoten is vereist;

dat immers de burgerlijke maatschap op aandelen - in tegenstelling tot de vennootschappen met het oog waarop de onderhavige belasting in het bijzonder in het leven is geroepen, die daardoor worden getypeerd dat de vennoten in hoofdzaak kapitaalverschaffers zijn - behoort tot dat type vennootschap, waarin de op onderlinge samenwerking gerichte persoonlijke relaties tussen de vennoten het kenmerkend element vormen, welk kenmerk de burgerlijke maatschap op aandelen nog niet verliest wanneer haar vennootschappelijk kapitaal in gelijke of evenredige delen is verdeeld, maar wel wanneer die aandelen zonder toestemming van de andere vennoten kunnen worden vervreemd, omdat daardoor het persoonlijke element in de onderlinge betrekkingen verdwijnt en de burgerlijke maatschap op aandelen economisch en maatschappelijk nadert tot voornoemde kapitaal-vennootschappen; (...)."

Meering annoteert:

"Interessant na dit arrest is de vraag of voor de kapitaalsbelasting van art. 32 Wet belastingen van rechtsverkeer nog gekoerst moet worden op het formele criterium van het arrest van 1970 inzake de Registratiewet 1917. De wetsgeschiedenis m.b.t. dit art. 32 biedt nauwelijks aanknopingspunten voor een tegengesteld standpunt. Wel verstaat art. 3, eerste lid, van de achterliggende Richtlijn van de Europese Gemeenschappen onder kapitaalvennootschappen (onder meer): iedere vennootschap, vereniging of rechtspersoon waarvan de aandelen in het kapitaal of in het vermogen ter beurze kunnen worden verhandeld (letter b), alsmede: iedere op het maken van winst gerichte vennootschap, vereniging of rechtspersoon waarvan de leden het recht hebben hun aandelen zonder voorafgaande goedkeuring over te dragen aan derden en voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon slechts aansprakelijk zijn tot het bedrag van hun deelneming (letter c), maar in de MvT algemene gedeelte, hoofdstuk IV, par. 2, [Kamerstukken II, 1969/1970, 10 560, nr. 3; ThG] is met zoveel woorden gesteld: "De aldaar (letter b en c) gestelde vereisten omtrent de verhandelbaarheid van de aandelen en de aansprakelijkheid van de leden zijn niet overgenomen." Daaraan is onder meer toegevoegd: "De richtlijn laat hierin de lid-staten vrij." en "Het aanbrengen van bovengenoemde beperkingen zou niet aansluiten bij de achter het ontwerp liggende gedachte om het bijeenbrengen van risicodragend aandelenkapitaal te belasten." In de MvA aan de Tweede Kamer zijn deze argumenten herhaald. Wetshistorisch zijn er naar mijn mening voldoende aanknopingspunten voor het handhaven van het formele criterium ten aanzien van de kapitaalsbelasting, (...)."

2.10 In HR 27 september 1989, nr. 26 179, BNB 1990/5, na conclusie A-G Moltmaker, m.nt. Laeijendekker, deed zich de vraag voor of een beleggingsfonds, dat werd aangemerkt als een doelvermogen(17), een in aandelen verdeeld kapitaal had. De Hoge Raad overwoog:

"4.1 (...). Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld volgt immers dat de participanten in het kapitaal van het fonds deelnemen, ieder voor een breukdeel dat overeenkomt met het aantal van de door hen gehouden participaties. De participaties moeten dan ook worden beschouwd als aandelen waarin het kapitaal van het fonds is verdeeld (...).

4.2. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld blijkt dat de participanten in het fonds een vermogen bijeenbrengen met de bedoeling het door de beheerder te doen beleggen. Aldus brengen de participanten een vermogen bijeen met een bepaald doel en werken zij in zoverre samen. (...), [Uit; ThG] (...) hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zijn arrest van 12 november 1987, nr. 279 229, voor recht heeft verklaard aangaande de door het Hof in zijn uitspraak van 7 maart 1986 gestelde vraag over de uitlegging van artikel 3, lid 2, van de in deze zaak aan de orde zijnde richtlijn [volgt; ThG] niet dat de afscheiding van het vermogen een ander doel behoeft te dienen dan dat van het Fonds. Met name behoeft die afscheiding volgens het arrest geen garantiefunctie te hebben zoals door belanghebbende bedoeld."

2.11 Uit de jurisprudentie volgt dat de Hoge Raad een zuiver formeel criterium hanteert voor de vraag of een lichaam een in aandelen verdeeld kapitaal heeft in de zin van de Wet BRV. Desalniettemin ga ik kort in op de vraag of nog andere criteria van meer materiële aard een rol kunnen of zouden moeten spelen. Hierbij valt te denken aan de hiervoor reeds aan de orde gestelde vrije overdraagbaarheid van de participaties, de niet-aansprakelijkheid van de vennoten of de aanwezigheid van een afgescheiden vermogen.

2.12 Zoals Meering opmerkte in zijn annotatie, lijkt uit de wetsgeschiedenis te volgen dat de wetgever de vrije overdraagbaarheid van de participaties(18) en de niet-aansprakelijkheid van de participanten uitdrukkelijk niet als criteria heeft overgenomen.(19) Het stellen van het vereiste van vrije overdraagbaarheid

"(...) ligt [overigens; ThG] ook niet voor de hand, aangezien ook bij de gewone NV en de BV blokkeringsclausules ten aanzien van de aandelen veelvuldig voorkomen, terwijl blijkens art. 175 Boek 2 (Rechtspersonen) BW bij de BV de niet vrije overdraagbaarheid van de aandelen juist een kenmerk is." (20)

2.13 Uit het gegeven dat de maatschap - waarvan naar huidig civiel recht onduidelijk is of deze een afgescheiden vermogen heeft - volgens de wetsgeschiedenis valt onder 'lichamen in de zin van art. 32, tweede lid, Wet BRV', kan men wel afleiden dat de eis van een afgescheiden vermogen niet gesteld kan worden. Dit zou men ook kunnen opmaken uit HR BNB 1990/5, waar de Hoge Raad oordeelde dat de afscheiding bij een doelvermogen geen garantiefunctie ten behoeve van de crediteuren behoeft te hebben.(21) Van een afgescheiden vermogen is immers pas sprake indien het vermogen dient als verhaalsobject voor de zaakcrediteuren.

De aanmerkelijk-belangeis

2.14 Hoewel de aanmerkelijk-belangeis in de tekst voor het jaar 1998 van art. 4 van de Wet lijkt te zijn geredigeerd als onderdeel van de omschrijving van het aandeel in een onroerende zaak-lichaam, volgt uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging in 2000 dat de aanmerkelijk-belangeis in wezen een zelfstandig element is van het belastbare feit:

"Ook blijkt de wijze waarop de tekst van art. 4, eerste lid, onderdeel a, WBR thans is geformuleerd in de praktijk aanleiding te geven tot discussie. Dit is een gevolg van het feit dat in de redactie van de regeling de voorwaarde van de verkrijging van een aanmerkelijk belang bij de verkrijger van de aandelen (in wezen een zelfstandig element van het belastbare feit) is opgenomen als onderdeel van de omschrijving van "aandeel in een onroerende-zaaklichaam" als fictieve onroerende zaak. Dit is een ingewikkelde opzet die helderder kan." (22)

2.15 Bij de invoering van de Wet van 14 december 2000, Stb. 551, is deze opzet veranderd en is:

"Het bestaan van een onroerende-zaaklichaam (...) niet afhankelijk van de grootte van het belang dat de verkrijger verwerft. Wel is de verkrijging van een belang van substantiële omvang een zelfstandige en aanvullende voorwaarde om tot belastingheffing te komen." (23)

2.16 Gelet op de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie kom ik tot de slotsom dat voor de aanwezigheid van aandelen in de zin van art. 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet bij een lichaam, zoals een maatschap, voldoende is dat de participaties juridisch en/of economisch gerechtigd zijn tot een evenredig deel van het kapitaal.(24) Ik ben daarnaast van mening dat ook vóór de wetswijziging in 2000 sprake kon zijn van een onroerende-zaaklichaam ondanks dat niet voldaan was aan de aanmerkelijk-belangeis.(25) De tegenovergestelde opvatting zou er in casu toe leiden dat de onderhavige participaties niet kunnen worden aangemerkt als aandelen in een onroerende-zaaklichaam.

3 Het begrip verkrijging in de zin van art. 2 Wet BRV

3.1 Tot 31 maart 1995 werd het begrip 'verkrijging' in de overdrachtsbelasting opgevat in civielrechtelijke zin. Slechts de juridische eigendomsverkrijging viel er onder. Dit was ook de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever en tevens vaste rechtspraak van de Hoge Raad.(26)

3.2 Bij de Wet van 18 december 1995, Stb. 659 (Wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer en enkele andere belastingwetten in verband met de bestrijding van constructies met betrekking tot onroerende zaken) is het begrip 'verkrijging' drastisch uitgebreid. Sinds de invoering van die wet op 31 maart 1995, 18.00 uur(27), is aan art. 2 Wet BRV een tweede lid toegevoegd, dat onder verkrijging tevens begrijpt de verkrijging van de economische eigendom.

3.3 Bij voornoemde Wet is dit begrip als volgt komen te luiden:

"Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en tenietgaan en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde."

3.4 De memorie van toelichting vermeldt:

"In de praktijk wordt in toenemende mate de heffing van overdrachtsbelasting ontlopen, door weliswaar in economische zin een onroerende zaak te verkrijgen, maar het voor de heffing van overdrachtsbelasting belastbare feit, te weten de juridische levering, achterwege te laten. In andere belastingen dan de overdrachtsbelasting worden aan de economische eigendom dezelfde fiscale gevolgen verbonden als aan de juridische eigendom (...), in die zin dat dezelfde fiscale regels erop van toepassing zijn. In het belastingrecht is het immers gebruikelijk om wat in wezen gelijk is, gelijk te behandelen. Naar mijn mening dient dit ook voor de overdrachtsbelasting te gelden, te meer daar een van de belangrijkste motieven om de economische eigendom te verwerven in plaats van de juridische eigendom, is gelegen in het ontgaan van overdrachtsbelasting, terwijl feitelijk hetzelfde wordt bereikt." (28)

3.5 Door onder verkrijging in art. 2 Wet BRV mede te begrijpen de verkrijging van de economische eigendom is bewerkstelligd dat dit nieuwe belastbare feit ook betrekking heeft op de overige bepalingen van de Wet BRV. Dit is onder meer van belang voor de verkrijging van de economische eigendom van aandelen in een onroerende-zaaklichaam en voor de toepassing van de vrijstellingen van art. 15, eerste lid, van de Wet.(29)

3.6 Ten aanzien van de reikwijdte van de definitie wordt in de memorie van toelichting vermeld:

"De omschrijving van de economische eigendom is zodanig ruim gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl tevens andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. In deze afbakening zijn de elementen 'risico van tenietgaan en van waardeverandering' doorslaggevend, aan beide moet zijn voldaan om economische eigendom aan te nemen."

"Bij economische eigendom is er steeds sprake van een splitsing tussen de macht (in de juridische betekenis) en belang (in de economische betekenis) bij het goed op grond van een overeenkomst tussen partijen. Rechten en verplichtingen ten aanzien van dat goed en het risico van waardeverandering in positieve en negatieve zin komen aan de ene partij (economische eigenaar) toe, terwijl het goed niet zijn eigendom is, of hem krachtens een zakelijk recht ter beschikking staat, omdat het niet geleverd is door de juridisch eigenaar. De facto is hij genothebbende, de iure niet." (30)

3.7 In de artikelsgewijze toelichting op art. 2, tweede lid, Wet BRV(31) wordt opgemerkt dat de definitie tevens de situatie dekt waarin men de macht heeft om als eigenaar over een goed te beschikken in de zin van de omzetbelasting.(32) In de nota naar aanleiding van het verslag(33) antwoordt de Staatssecretaris dat hij het niet eens is met de stelling dat nu een derde begrip economische eigendom is toegevoegd. Volgens hem is zo goed mogelijk aangesloten bij het begrip economische eigendom, zoals zich dat in de jurisprudentie voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting heeft gevormd.(34)

3.8 Ook de verkrijging van een gedeelte van de economische eigendom valt onder de definitie.(35) Zowel bij overgang van een procentueel aandeel in de volledige economische eigendom als bij overgang van een samenstel van rechten en verplichtingen (inclusief het risico van waardeverandering en tenietgaan), waarbij de volledige economische eigendom wordt benaderd(36) is volgens de memorie van toelichting sprake van economische eigendom in de zin van de Wet BRV. Indien een gedeelte wordt verkregen in de vorm van een percentage is de heffingsgrondslag een percentage van de waarde van de volle eigendom, dan wel de hogere tegenprestatie. In de literatuur is erop gewezen dat met het gedeelte van de economische eigendom mede wordt bedoeld de medegerechtigdheid tot een gemeenschap, die economische eigendom omvat.(37)

3.9 De wetgever heeft naar mijn mening geen wezenlijk ander begrip economische eigendom willen introduceren dan het reeds in de rechtspraak op het gebied van de omzet-, de inkomsten- en de vennootschapsbelasting ontwikkelde begrip. Uit voornoemde jurisprudentie kan worden afgeleid dat van economische eigendom sprake is indien het economische belang bij een goed (volledig) berust bij een ander dan de juridische eigenaar.(38) Anders dan in de andere rechtsgebieden, moet in de overdrachtsbelasting wel steeds sprake zijn van overgang van het risico van waardeverandering en tenietgaan.(39) Economische eigendom in de overdrachtsbelasting moet ruim worden opgevat. Dit volgt uit de ruime definitie en de wetsgeschiedenis en past bij het oogmerk van de wetgever bij de totstandkoming van de bepaling. Constructies met betrekking tot onroerende zaken dienen bestreden te worden en het ontgaan van overdrachtsbelasting moet zo veel mogelijk voorkomen worden.(40)

3.10 Uit de memorie van toelichting valt op te maken dat het genot van een goed een voorwaarde is voor het begrip economisch eigendom.(41) De facto is de economisch eigenaar genothebbende. De baten komen hem ten goede en de lasten komen voor zijn rekening. Men kan zich afvragen of en in hoeverre de bevoegdheid om over een goed te beschikken eveneens een voorwaarde is. Hieronder versta ik de mogelijkheid van de economisch eigenaar om het desbetreffende goed vervreemden, verhuren of anderszins in gebruik geven en dergelijke. Bongard schrijft hierover:

"Ons inziens dient die vraag bevestigend te worden beantwoord, in die zin dat bij het ontbreken van elke mogelijkheid tot beschikken er geen sprake is van economische eigendom. Wij achten in dit verband voldoende dat er een obligatoire rechtsbetrekking bestaat tussen de economisch eigenaar en de juridische eigenaar, op grond waarvan laatstgenoemde verplicht is om de aanwijzingen van de economisch eigenaar met betrekking tot het beschikken over het desbetreffende goed op te volgen." (42)

Moltmaker is van mening dat pas van economische eigendom kan worden gesproken indien de economisch eigenaar alle rechtshandelingen kan verrichten die voor de realisatie van het economisch belang noodzakelijk zijn (en niet door de wet zijn voorbehouden aan de juridisch eigenaar).(43) Hij wijst er echter op dat:

"Het risico van waardeverandering [zich; ThG] manifesteert (...) in de bevoegdheid van de economisch eigenaar het goed te verkopen en de koopprijs te innen en doordat hij de juridisch eigenaar tot levering kan verplichten."

3.11 Uit de memorie van toelichting volgt dat indien de macht om als eigenaar over een goed te beschikken is overgegaan, daarmee in ieder geval de economische eigendom van het goed is overgegaan.(44) Dit hoeft andersom niet te betekenen dat beschikkingsbevoegdheid een separate voorwaarde is.(45) Bij een personenvennootschap is veelal geen der vennoten bevoegd om over de onroerende goederen te beschikken zonder de toestemming van de overige vennoten; in andere woorden de zelfstandige beschikkingsbevoegdheid van een individuele vennoot ontbreekt. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 18 december 1995 valt niet op te maken dat de zelfstandige beschikkingsbevoegdheid van elk van de vennoten van beslissende betekenis voor het begrip economische eigendom.(46) Beschikkingsbevoegdheid is mijns inziens de vorm waarin het lopen van risico's van waardeverandering zich manifesteert. Nu voornoemde risico's (meestal) door de vennoten gezamenlijk worden gelopen, en ook een gedeelte van de economische eigendom kan worden verkregen, zie ik ook niet in waarom het ontbreken van zelfstandige beschikkingsbevoegdheid bij de individuele vennoten aan de economische eigendom in de weg zou staan.

3.12 Als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 3 november 1999, nr. 34 829, BNB 2000/23, na conclusie A-G Moltmaker, m.nt. Zwemmer - waarin de Hoge Raad besliste dat het ontbreken van het risico van tenietgaan eraan in de weg staat dat van economische eigendom sprake is - dreigde er een lek te ontstaan. Met het oog daarop is de definitie van economische eigendom aangescherpt. Zo is bij de Wet van 22 december 1999, Stb. 579(47) de laatste zin van art. 2, tweede lid, vervangen door de volgende zinnen:

"Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom."

Aangezien deze wijzigingen niet van invloed zijn op de onderhavige zaak volsta ik met de vermelding ervan.

3.13 Zadelhoff en Van Dijk wijzen erop dat:

"Iedere belegger in een vastgoedfonds, ongeacht of dat fonds rechtspersoonlijkheid heeft of niet, (...) een (indirect) risico loopt met betrekking tot de door dat fonds gehouden onroerende zaken." (48)

3.14 Het is de vraag in hoeverre voor economische eigendom sprake moet zijn van een rechtstreeks belang bij een onroerende zaak(49) en in het verlengde daarvan, van rechtstreeks gelopen (of te lopen) risico's.(50) In het bijzonder is het de vraag of door verkrijging van aandelen in een onroerende-zaaklichaam een rechtstreeks (onmiddellijk) belang bij de onroerende zaken zelf wordt verkregen. Voor economische eigendom dient er immers sprake te zijn van een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de onroerende zaak en niet alleen met betrekking tot het aandeel. Wolf merkt hierover op:

"De wettekst zelf geeft hieromtrent weinig uitsluitsel. (...). Niet vermeld is in hoeverre sprake moet zijn van een rechtstreeks belang. Hoewel de wettekst niet expliciet deze eis stelt, meen ik dat het de bedoeling van de wetgever is geweest enkel het rechtstreekse belang, het rechtstreeks gelopen risico, te laten kwalificeren. Een andere wetsuitleg zou namelijk inhouden dat bijvoorbeeld bij overdracht van aandelen in een vennootschap waarin onroerende zaken zijn ondergebracht, altijd sprake is van de verkrijging van economische eigendom. Een aandeelhouder verkrijgt immers (indirect) enig risico van waardeverandering en tenietgaan. Dat een dergelijke wetsuitleg niet in overeenstemming is met de bedoelingen van de wetgever blijkt wel uit het feit dat de regeling inzake de onroerendezaaklichamen ex art. 4, eerste lid, Wet BRV bij de wetswijziging in 1995 ongewijzigd is gehandhaafd. Het handhaven van deze wetsbepaling is alleen zinvol indien de desbetreffende aandelen niet kunnen worden aangemerkt als economische eigendom." (51)

3.15 De bedoelingen van de wetgever op dit punt zijn niet uitdrukkelijk naar voren gekomen in de wetsgeschiedenis van de Wet van 18 december 1995. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 14 december 2000, Stb. 551, valt het volgende op te maken:(52)

"Zouden aandelen in onroerende zaak-lichamen (...) niet gelijkgesteld worden met onroerende zaken, dan zou bij verkrijging van deze aandelen en rechten geen overdrachtsbelasting verschuldigd zijn, omdat de hier bedoelde aandelen en rechten geen onroerende zaken zijn, noch rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen. (...). De Raad [van State;ThG] vraagt meer concreet naar de rechtvaardigingsgrond voor de heffing van overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging van onroerende zaken bij het toetreden tot een "materiële" maatschap of vennootschap, terwijl die heffing achterwege blijft bij de verkrijging van aandelen in "werkmaatschappijen". Die grond is gelegen in het wezenlijke verschil tussen beide situaties. Bij het toetreden tot een maatschap (of een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma) verkrijgt die toetreder daadwerkelijk economisch of juridisch (een deel van) een onroerende zaak. Bij het verkrijgen van aandelen in een werkmaatschappij verkrijgt de aandeelhouder een gedeelte van het aandelenkapitaal in het lichaam. Het lichaam is op zijn beurt (economisch) eigenaar van de onroerende zaak. De verkrijger van de aandelen krijgt niet zelf rechtstreeks een aandeel in de onroerende zaak." (53)

"Het wezenlijke verschil tussen het verkrijgen van onroerende zaken bij het toetreden tot een maatschap of vennootschap onder firma en het verkrijgen van aandelen in een werkmaatschappij, (...), is, dat in het eerste geval een rechtstreeks (onmiddellijk) belang in een onroerende zaak wordt verkregen, terwijl in het tweede geval sprake is van een indirect (middellijk) belang in een onroerende zaak. Aan een maatschap of vennootschap onder firma wordt immers geen rechtspersoonlijkheid toegekend; een maatschap of vennootschap onder firma is civielrechtelijk geen zelfstandig drager van rechten en verplichtingen. Onmiddellijke verkrijging van onroerende zaken is in het systeem van de overdrachtsbelasting altijd belastbaar, middellijke verkrijging van onroerende zaken via aandelen in een NV of BV daarentegen alleen in de in artikel 4 WBR geregelde gevallen. (...)." (54)

"Ik merk daarover in de eerste plaats op dat de heffing van overdrachtsbelasting in beginsel op zijn plaats is in geval van toetreden, uittreden of vervanging van vennoten, omdat immers een deel van een of meer onroerende zaken wordt overgedragen. (...). In de door mij voorgestane systematiek wordt de vennootschap of maatschap die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft niet op een lijn gesteld met een artikel 4-lichaam, omdat bij deze samenwerkingsvormen in beginsel de persoon van de maat of vennoot voorop staat en aan het samenwerkingsverband (nog) geen volledige (civielrechtelijke) zelfstandigheid kan worden toegekend. Daarbij komt dat lichamen met in een aandelen verdeeld kapitaal, zoals de NV en BV, vrijwel altijd vpb-plichtig zullen zijn, hetgeen de behandeling van dergelijke lichamen als artikel 4-lichaam voor de overdrachtsbelasting - pas heffing bij verkrijging van een eenderde belang - mede rechtvaardigt. De maatschap of vennootschap die geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft, wordt daarentegen voor de vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting volledig als transparant lichaam aangemerkt. Het is met name deze omstandigheid, naast de verschuldigdheid van kapitaalsbelasting, die de keuze voor beleggers in vastgoed tussen beleggen in een artikel 4-lichaam dan wel een CV of andere vennootschap zonder een in aandelen verdeeld kapitaal, bepaalt. De overdrachtsbelasting sluit zich, mede vanuit een civielrechtelijke invalshoek, bij de transparantiegedachte aan. De maat of vennoot is zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk verkrijger van de onroerende zaken, ongeacht de omvang van het belang dat hij in de onroerende zaak verkrijgt. Die maat of vennoot neemt in dezen geen andere positie in dan de verkrijger van rechten in vrije gemeenschap, die bij belangen van minder dan eenderde in de onroerende zaak ook met de heffing van overdrachtsbelasting te maken krijgt. (...) " (55)

3.16 In de hiervoor weergegeven passages uit de wetsgeschiedenis wordt telkens een maatschap of vennootschap (zonder een in aandelen verdeeld kapitaal) tegenover een rechtspersoon gezet. Bij een maatschap of vennootschap wordt bij toetreding of vervanging van de vennoten een rechtstreeks belang bij de onroerende zaken verkregen door de toetreder of opvolger. In veel gevallen wordt in de praktijk overigens bij toetreding of vervanging van vennoten heffing van overdrachtsbelasting voorkomen door gebruikmaking van de vrijstellingen van art. 15, eerste lid, onderdelen e en f Wet BRV.(56) (57) Uit de hiervoor weergegeven passages volgt dat de civielrechtelijke zelfstandigheid van een rechtspersoon (hierna gemakshalve ook wel aangeduid als een BV) voorkomt dat sprake is van een juridische of economische eigendomsverkrijging van de onroerende zaken bij de aandeelhouders indien aandelen worden verkregen.(58) Er wordt dan geen rechtstreeks belang bij de onroerende zaken van de BV verkregen. De risico's worden alleen gelopen met betrekking tot het aandeel.

3.17 Van Straaten schrijft:

"(...) toetsing aan art. 2, lid 2, zelf leidt niet tot de conclusie dat aandeelhouders [van de BV; ThG] als economische eigenaars beschouwd moeten worden. Het is immers de BV zelf - als rechtspersoon - die niet alleen juridisch, maar juist ook economisch eigenaar is van haar bezittingen. Aandeelhouders hebben wel rechten jegens de BV (stemrecht, recht op deel van de winst en deel van saldo bij vereffening), maar geen rechten met betrekking tot de bezittingen van de BV." (59)

3.18 Hoewel de wetsgeschiedenis niet heel duidelijk is, lijkt eruit te volgen dat het criterium van rechtspersoonlijkheid en niet "een in aandelen verdeeld kapitaal" (ofwel "het zijn van onroerende-zaaklichaam"), doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een rechtstreeks belang bij de onroerende zaken.(60) Dit betekent wel dat voor de toepassing van art. 2, tweede lid, binnen de categorie onroerende-zaaklichamen onderscheid wordt gemaakt tussen lichamen die rechtspersoonlijkheid bezitten en lichamen zonder rechtspersoonlijkheid. Gassler wijst erop dat er hiermee een soort semi-transparante lichamen ontstaan: de maatschap op aandelen is niet transparant op grond van art. 4 Wet BRV, maar wel op grond van art. 2, tweede lid, van de Wet.(61) Zadelhoff en Van Dijk betogen:

"Onder de huidige wetgeving is het criterium "in aandelen verdeeld kapitaal" relevant voor de vraag of sprake is van een vastgoedlichaam. Het bevreemdt ons dan ook dat de Staatssecretaris van Financiën in de geciteerde passages betreffende de wetswijziging in 2000 uitsluitend naar het civielrechtelijke begrip aandelenkapitaal lijkt te verwijzen, alsof hij zich niet realiseert dat ook lichamen zonder rechtspersoonlijkheid voor de heffing van overdrachtsbelasting een in aandelen verdeeld kapitaal kunnen hebben. Hierdoor lijkt, ons inziens ten onrechte, de indruk gewekt dat er een verschil in fiscale behandeling bestaat tussen de diverse categorieën lichamen die overigens onder de werking van art. 4 Wet BRV vallen. Wij zien niet in waarom lichamen zonder rechtspersoonlijkheid, die een in aandelen verdeeld kapitaal hebben zoals bedoeld in art. 4 Wet BRV, anders behandeld zouden moeten worden dan rechtspersonen die onder art. 4 Wet BRV vallen.(62) Ongeacht de juridische vormgeving van het desbetreffende lichaam, zou volgens ons voor alle lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal zoals bedoeld in de Wet BRV, moeten gelden dat sprake is van een indirecte verkrijging van onroerende zaken die niet direct via art. 2 Wet BRV in de heffing van de overdrachtsbelasting kan worden betrokken." (63)

3.19 Toepassing van het criterium "een in aandelen verdeeld kapitaal" zou betekenen dat onderscheid wordt gemaakt tussen een juridische en economische eigendomsverkrijging bij een civielrechtelijk transparant lichaam. Ik zie namelijk niet in hoe het transparantiecriterium van art. 4 van de Wet zou kunnen doorwerken naar de civieljuridische eigendomsverkrijging van art. 2, eerste lid, Wet BRV. Dit onderscheid tussen beide vormen van directe verkrijgingen lijkt niet voor de hand te liggen.(64) Economische eigendom is in 1995 onder de heffing gebracht, omdat deze in wezen gelijk is aan de juridische eigendom. Indien de juridische eigendom van een onroerende zaak in een maatschap op aandelen bij de vennoten tezamen berust en participaties worden overgedragen aan toetredende vennoten dan verkrijgen de toetreders op grond van art. 2, eerste lid, Wet BRV. Mede gelet op het ruime begrip economische eigendom, komt het mij voor dat art. 2, tweede lid, in beginsel aan de orde komt in de situatie dat de juridische levering achterwege wordt gelaten en de vennoten tezamen de risico's van waardeveranderingen en tenietgaan lopen.

3.20 Rechtspersoonlijkheid is bovendien binnen de Wet BRV geen wezensvreemd criterium. Men vindt het bijvoorbeeld terug in art. 4, derde lid, onderdeel b van de Wet (tekst vanaf 28 december 2000). Het heeft ook een rol gespeeld in HR 26 november 1986, 23 542, BNB 1987/129, na conclusie A-G Moltmaker, m.nt. Scheltens. Deze zaak betrof de vraag of de bezittingen van de dochtermaatschappij voor toepassing van de bezitseis van art. 4, eerste lid, letter a, Wet BRV waren aan te merken als bezittingen van de moedermaatschappij. De Hoge Raad overwoog:

"De voor de toepassing van de Wet op belastingen van rechtsverkeer aan een dochtermaatschappij als rechtspersoon toekomende zelfstandigheid laat niet toe de bezittingen van een dochtermaatschappij aan te merken als bezittingen van de moedermaatschappij."

De rechtspersoonlijkheid leidde ertoe dat de Hoge Raad in deze zaak geen 'transparance fiscale' heeft toegepast bij een onroerende-zaaklichaam.

3.21 Als we de inbreng van een onroerende zaak in een BV en in een maatschap (al dan niet op aandelen) vergelijken, komt in beide gevallen heffing van overdrachtsbelasting aan de orde. In het eerste geval bij de BV zelf, waarbij er in beginsel sprake is van een overdracht van de gehele onroerende zaak. Bij de maatschap is bij inbreng van een onroerende zaak overdrachtsbelasting verschuldigd door de vennoten in de verhouding waarin zij deelgerechtigd zijn tot de vennootschappelijke gemeenschap. Er is slechts sprake van overdracht voor zover de vennoot niet zelf in de ingebrachte onroerende zaak gerechtigd blijft.(65) Voor zowel de inbreng in een BV als in een maatschap op aandelen geldt de vrijstelling van art. 15, eerste lid, onderdeel e, Wet BRV(66) niet. Deze vrijstelling (waarbij heffing van overdrachtsbelasting pas aan de orde komt bij toescheiding aan een ander dan de inbrenger) geldt alleen voor inbreng in een vennootschap zonder een in aandelen verdeeld kapitaal.(67) Voor de toepassing van de inbrengvrijstelling wordt derhalve geen onderscheid gemaakt binnen de categorie onroerende-zaaklichamen, die immers alle een in aandelen verdeeld kapitaal hebben.

3.22 De relevante vergelijking betreft echter de overdracht van aandelen bij een BV en bij een maatschap op aandelen. Bij een maatschap op aandelen betekent de overdracht van participaties toetreding van nieuwe vennoten of uittreding van bestaande vennoten. Ook indien de bestaande vennoten de aanwezige participaties onderling herverdelen, vindt er een gedeeltelijke toe- of uittreding plaats. De maatschap (op aandelen) is civielrechtelijk geen zelfstandig drager van rechten en verplichtingen. Bij een maatschap komt het vermogen rechtstreeks voor rekening en risico van de vennoten; het uitreiken van participaties, ofwel het in evenredige gedeeltes verdelen van dat vermogen, doet daar naar mijn mening niet aan af. Net zoals bij een gewone maatschap, gaat voor het aandeel dat de toetreder of opvolger in de winst van de vennootschap verwerft, in beginsel (op zijn minst) het economisch belang bij de onroerende zaken die tot het vennootschapsvermogen behoren naar de toetreder of opvolger over.

3.23 Derhalve bepaalt mijns inziens de al of niet aanwezigheid van rechtspersoonlijkheid en niet het al of niet in aandelen verdeeld zijn van het kapitaal in de zin van art. 4 van de Wet, het antwoord op de vraag of de houders van aandelen een rechtstreeks (deel)belang bij de achterliggende onroerende zaken verkrijgen. De participaties van een civielrechtelijk transparant onroerende-zaaklichaam vertegenwoordigen de (economische) eigendom van de achterliggende onroerende zaken. Deze opvatting heeft voor het onderhavige geval tot gevolg dat door overdracht van de participaties in beginsel een verkrijging plaatsvindt op grond van art. 2, tweede lid, van de Wet.

4 Strekking van art. 4 Wet BRV en verhouding met art. 2 Wet BRV

4.1 Het begrip onroerende zaak genoemd in art. 2 Wet BRV dient civielrechtelijk te worden geïnterpreteerd. In de wetsgeschiedenis van de Wet van 14 december 2000, Stb. 551, valt te lezen dat

"(...) reeds onder de Registratiewet 1917, de voorloper van de WBR, [was; ThG] onderkend dat het mogelijk was zonder belastingheffing onroerende zaken te verkrijgen door middel van de verkrijging van aandelen in onroerende-zaaklichamen. Op grond daarvan werd de verkrijging van aandelen in zogenoemde "verdachte" vennootschappen belast met registratierecht. In de WBR is met dezelfde bedoeling artikel 4 opgenomen, (...)." (68)

"Oorspronkelijk gold als uitgangspunt dat getrapte of middellijke verkrijgingen niet in de heffing worden betrokken. Dat is veranderd toen werd ingezien dat er misbruik werd gemaakt via de zogenoemde verdachte lichamen, dat wil zeggen lichamen die zijn opgericht met als doel de heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan door de onroerende zaken te verkopen via aandelenoverdrachten. Bij de reparatie destijds is, om overkill te voorkomen, de voorwaarde gesteld dat belastingheffing pas aan de orde kon komen bij de verkrijging van een voldoende groot aandeel in het lichaam (en daarmee indirect in de onroerende zaak), waardoor van - wezenlijke - zeggenschap kon worden gesproken." (69)

4.2 Art. 4 Wet BRV (tekst tot 28 december 2000) breidt het begrip zaken als bedoeld in art. 2 uit met kort gezegd certificaatrechten, aandelen in onroerende-zaaklichamen en lidmaatschapsrechten van verenigingen of coöperaties. Men spreekt in dit verband van fictieve onroerende zaken. Het artikel luidde - voor zover in casu relevant - als volgt:

1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt:

a. certificaatrechten en dergelijke ter zake van zodanige onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, alsmede aandelen in lichamen in de zin van artikel 32, tweede lid, met een in aandelen verdeeld kapitaal, welke beogen het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van dergelijke onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen en waarvan die bezittingen hoofdzakelijk bestaan uit die zaken of rechten - daaronder begrepen de economische eigendom daarvan -, mits de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen al dan niet tezamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie voor ten minste een derde gedeelte, en, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor meer dan zeven honderdsten van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is; (...).

4.3 In het oorspronkelijke wetsontwerp werd de aandelenregeling beperkt tot niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen onroerend goed-fondsen.(70) Dit betrof volgens de memorie van toelichting met name de fondsen waarvan de bewijzen van deelgerechtigdheid in de zin van art. 2, tweede lid, Wet Vpb. niet verhandelbaar zijn.(71) Op het onderscheid tussen fondsen op basis van onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting is kritiek geleverd; het voorlopig verslag vermeldt onder meer dat:

"(...) vele leden het een vreemde zaak vinden, dat het theoretisch al dan niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting van een beleggingsinstelling, bij overdracht van aandelen van zulk een instelling bepalend is voor de al of niet aanwezigheid van een rechtsgrond voor de overdrachtsbelasting." (72)

Naar aanleiding van deze kritiek werd de bepaling aanzienlijk gewijzigd. De bepaling dankt haar uiteindelijke tekst aan een amendement van de heer Koning c.s.(73)

4.4 De memorie van toelichting vermeldt:

"Deze regeling is in het leven geroepen, ten einde te voorkomen, dat een heffing van het recht van overdracht werd ontgaan door de feitelijke beschikkingsmacht over een onroerend goed over te dragen door middel van een verkoop van aandelen in een n.v. waarin dat onroerend goed was ingebracht. De regeling ziet dus door het juridische gordijn van de vennootschappen heen door de machtsoverdracht ten aanzien van het vennootschappelijk onroerend goed voor de heffing van overdrachtsrecht als een eigendomsoverdracht van dat goed te beschouwen. (...)." (74)

Bij de wetswijziging in 2000 is opgemerkt:

"(...). Aldus bezien is de heffing op de verkrijging van fictieve onroerende zaken te beschouwen als een aanvullend element voor een goede werking van de heffing van overdrachtsbelasting." (75)

4.5 Art. 4 Wet BRV is derhalve een anti-ontgaansbepaling, die als doel heeft te voorkomen dat door middel van aandelenoverdrachten onroerende zaken worden verkregen zonder dat de heffing van overdrachtsbelasting aan de orde komt.(76) De strekking van de bepaling is enerzijds het voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan en anderzijds om het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen door een meer economische benadering.(77) Zoals hiervoor aangegeven vindt heffing op grond van het artikel alleen plaats indien aan de aanmerkelijk-belangeis is voldaan. In dergelijke gevallen wordt aangenomen dat van een wezenlijke zeggenschap in de rechtspersoon kan worden gesproken. (78)

4.6 Uit de memorie van antwoord valt het volgende op te maken over de ratio van de aanmerkelijk-belangeis:

"Ook een regeling waarbij de overdracht van aandelen in een vennootschap steeds zou worden belast, wanneer de vennootschap toevallig maar enig onroerend goed bezit - (...) - zou praktisch niet uitvoerbaar zijn. Dit zou er toe leiden, dat nagenoeg alle overdrachten van aandelen aan overdrachtsbelasting zouden zijn onderworpen, (...). Met name bij vennootschappen wier aandelen aan toonder luiden en aan de beurs worden genoteerd, zou dit zowel wat heffing als wat de controle betreft, een onmogelijke zaak blijken. (...)." (79)

Bij de wetswijziging van 2000 is hierover opgemerkt:

"[Dit; ThG] (...) zou immers betekenen dat ook in gevallen waarin er sprake is van geen of slechts geringe zeggenschap over de onroerende zaken of aangaande het beleid ter zake, zoals bij beursfondsen, belasting verschuldigd zou zijn. Dat zou vooral de handel in beursfondsen vrijwel onmogelijk maken." (80)

4.7 Naast aandelen werd in art. 4 Wet BRV nog een andere vorm van economische eigendom belast, te weten de certificaatrechten en dergelijke. Reeds uit de tekst van de wet viel op te maken dat de voorwaarden voor belastbaarheid van certificaten afweken af van die van aandelen. Hierbij ging het met name om de aanmerkelijk-belangeis. Moltmaker schrijft hierover:

"Het is dus van groot belang te onderscheiden tussen aandelen in lichamen en certificaatrechten, welk onderscheid niet steeds eenvoudig zal zijn. (...). Van de gecertificeerde onroerende zaak berust de juridische eigendom bij de beheerder of trustee. Soms zijn ook nog de juridische eigendom en het beheer gesplitst. Bij spreiding van de certificaatrechten over meer dan een persoon zal veelal gesproken kunnen worden van een beleggingsfonds. (...). Deze fondsen zullen, (...) veelal kunnen worden aangemerkt als maatschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. De participaties in de zgn. vast-goed beleggingsfondsen zijn in een dergelijk geval naar het mij voorkomt zowel certificaatrechten als aandelen in de zin van art. 4, eerste lid, letter a. Toepassing van de meest vergaande bepaling (voor certificaatrechten geldt niet de aanmerkelijk-belangeis!) zou tot de conclusie kunnen leiden dat de handel in vast-goed certificaten met 6% zou zijn belast. Dit kan niet de bedoeling zijn geweest, bijv. gelet op de wetgeschiedenis (vergelijk Handelingen Tweede Kamer, blz. 166, lk, waarin de aanmerkelijk-belangeis wordt verdedigd met de opmerking 'Dit heeft ook het voordeel, dat de aankoop door een kleine bezitter vrij blijft'). In verband hiermee lijkt het mij verdedigbaar de minst vergaande bepaling toe te passen of met andere woorden voor het belasten van een certificaatrecht, dat tevens als een aandeel in een lichaam kan worden aangemerkt, de eisen te stellen die in de wet voor het belasten van een aandeel zijn opgenomen." (81)

4.8 In de toelichting op de Wet BRV is bij deze suggestie van Moltmaker aangesloten; voor certificaten die tevens kunnen worden aangemerkt als aandelen in een onroerende-zaaklichaam wordt dus de aandelenregeling toegepast:

"§ 6.2. Deze bepaling heeft het oog op constructies waarbij onroerend goed wordt ondergebracht in een stichting of ander lichaam als bewaarder (trustee) tegen toekenning van certificaten welke recht geven op de revenuen van het goed en op de opbrengsten bij verkoop. Soms is de certificaathouder tevens gerechtigd om het onroerend goed weer tot zich te nemen. In deze constructies is de eigendom dus gesplitst in een economische eigendom en een juridische eigendom, terwijl dikwijls naast de bewaarder nog een beheerder optreedt. Verkrijging van deze rechten is belast als ware sprake van verkrijging van onroerende zaken waarop zij betrekking hebben. Is de bewaarder een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal, dan geldt ten aanzien van de aandelen (participaties) in dat kapitaal niet de regeling voor certificaatrechten e.d. maar is het aanmerkelijk-belangcriterium van toepassing." (82)

4.9 Met de invoering van de Wet van 14 december 2000, Stb. 551, is art. 4 van de Wet ingrijpend gewijzigd. De wijzigingen waren met name gericht op het tegengaan van de ontgaansmogelijkheden van de heffing.(83)

"De mogelijkheden tot ontgaan van de heffing betreffen vooral de beïnvloeding van de samenstelling van de bezittingen, waardoor het lichaam niet de hoedanigheid heeft van een onroerende-zaaklichaam (bijvoorbeeld zogenoemde oppomp- en dubbeldekkerconstructies) en een spreiding van het aandelenbezit waardoor bij de verkrijger geen sprake is van een aanmerkelijk belang (bijvoorbeeld zogenoemde uitsmeer- en bijkoopconstructies) (...). In de jurisprudentie zijn diverse pogingen van de Belastingdienst om constructies gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting te bestrijden met een beroep op doel en strekking van artikel 4 WBR niet gehonoreerd, althans niet de laatste jaren." (84)

4.10 Het begrip lichamen van art. 32, tweede lid, onderging geen wijziging en werd integraal in het tiende lid van art. 4 Wet BRV overgenomen.(85)

4.11 Bij voornoemd wetsvoorstel merkte de Raad van State op:

"Certificaatrechten representeren de economische eigendom van onroerende zaken zoals reeds in de genoemde resolutie van 16 december 1971 is opgemerkt. In 1995 zijn bij de wet de certificaatrechten in art. 4 WBRV gehandhaafd: volgens de memorie van toelichting "ter voorkoming van onduidelijkheid".(86) Niet is nader toegelicht (...) waaruit die onduidelijkheid bestaat. Naar het oordeel van de Raad is er juist ter vermijding van onduidelijkheid reden voor, niet twee vormen van economische eigendom, ieder met een eigen maatstaf van heffing (artikelen 9 en 10 WBRV) in de objectomschrijving van de heffingswet te laten voortbestaan. (...)." (87)

De staatssecretaris heeft hiermee ingestemd met als

"Resultaat (...) dat de certificatenregeling als species van de algemene regeling inzake economische eigendom (...) [is; ThG] vervallen." (88)

4.12 Moltmaker schrijft:

"Reeds voor 29 december 1995 schiep art. 4 op beperkte schaal de situatie, dat er zich ter zake van een bepaalde onroerende zaak twee verschillende belastbare verkrijgingen konden voordoen, te weten de verkrijging van de juridische eigendom van de zaak zelf naast de verkrijging van een ander, die zaak representerend recht: certificaatrecht, aandelen in een lichaam en lidmaatschapsrecht. (...). Door de introductie in art. 2, tweede lid, van de verkrijging van economische eigendom als belastbaar feit, zijn de cumulatieproblemen aanzienlijk groter geworden. (...)".(89)

4.13 In art. 4 van de Wet werden reeds geruime tijd vóór de invoering van art. 2, tweede lid specifieke vormen van economische eigendom belast. Sinds 1995 wordt het gebied van de economische eigendom door beide artikelen betreden.(90) Ervan uitgaande dat het zijn van onroerende-zaaklichaam niet in de weg hoeft te staan aan een economische eigendomsverkrijging, doet zich nu, althans voor de civielrechtelijk transparante lichamen, de vraag voor naar de verhouding tussen beide artikelen. Meer specifiek is van belang het antwoord op de vraag of de in art. 4 van de Wet neergelegde regeling een aanvulling of een uitzondering op het in art. 2, tweede lid, van de Wet genoemde belastbare feit vormt. In dit laatste geval is art. 4 een bijzondere regeling, ofwel 'lex specialis', die de belastbaarheid naar zijn eigen maatstaven regelt en de belastbaarheid ex art. 2, tweede lid, Wet BRV uitsluit.

4.14 Het Hof heeft overwogen dat de verkrijging van aandelen in een civielrechtelijk transparant lichaam een 'overlap van belastbaarheid' tot gevolg kan hebben. Hieruit volgt dat naar 's Hofs oordeel art. 4 van de Wet een aanvulling op art. 2, tweede lid, Wet BRV vormt. Indien - anders dan in het onderhavige geval - tweemaal aan de voorwaarden voor belastbaarheid wordt voldaan, zou deze visie op de verhouding tussen beide artikelen kunnen leiden tot dubbele heffing. Naar de letterlijke tekst zijn art. 9, vierde lid en art. 13 Wet BRV niet van toepassing op een gelijktijdige verkrijging van de aandelen en de door deze aandelen vertegenwoordigde onroerende zaken. Voormelde artikelen geven immers een voorziening voor opvolgende verkrijgingen indien er ter zake van de eerste verkrijging daadwerkelijk overdrachtsbelasting of omzetbelasting, die niet aftrekbaar is, verschuldigd is geweest.(91) Ik ben van mening dat een redelijke wetstoepassing meebrengt art. 9, vierde lid van de Wet, naar analogie toe te passen op een gelijktijdige verkrijging van de juridische eigendom van de aandelen en de economische eigendom van de onroerende zaken bij dezelfde persoon.(92)

4.15 In de literatuur wordt over het algemeen niet uitgebreid op de verhouding tussen art. 2 en art. 4 Wet BRV ingegaan. Zo schrijven Warning en Rijkels:

"Het gevolg van dit standpunt [dat er sprake van een maatschap met een in aandelen verdeeld kapitaal; ThG] is, dat bij overdracht van het belang of een gedeelte daarvan in de maatschap door een vennoot overdrachtsbelasting alleen kan worden geheven, indien de verkrijger een aanmerkelijk belang verkrijgt in de maatschap." (93)

In een later supplement wordt daar aan toegevoegd:

" [Indien; ThG] de vennoten (...) ook rechtstreeks gerechtigd [zijn;ThG] tot de onroerende zaak - rijst de vraag of voorrang moet worden gegeven aan heffing op basis van de rechtstreekse gerechtigdheid dan wel op basis van het aandeelhouder zijn. Betoogd kan worden dat de regeling inzake onroerendgoedlichamen als lex specialis voorgaat. Maar een andere redenering is ook mogelijk." (94)

Verstraaten betoogt:

"(...). Indien immers de participaties beschouwd moeten worden als aandelen in de zin van art. 4, lid 1, onderdeel a (lex specialis), komt heffing op grond van art. 2, lid 2 (lex generalis) niet aan de orde. Als de wetgever daar anders over gedacht zou hebben, zou hij bij het van kracht worden van het bepaalde in art. 2, lid 2, de regeling betreffende fictieve onroerende zaken (art. 4) geschrapt hebben. (...)." (95)

4.16 De vraag of art. 4 Wet BRV een 'lex specialis' is, is niet eenvoudig te beantwoorden. Gelet op het stelsel van de wet lijkt hiervan geen sprake te zijn. Als we het artikel taalkundig bezien, breidt het de heffing uit: het civielrechtelijke begrip onroerende zaken wordt immers aangevuld met enkele fictieve zaken. Art. 2 gaat systematisch aan art. 4 vooraf en heeft ook betrekking op de fictieve onroerende zaken van laatstgenoemd artikel. Daarnaast kan van belang zijn dat art. 4 van de Wet reeds lang vóór art. 2, tweede lid bestond.

4.17 Noch bij de wetswijziging van 1995 noch bij die van 2000 zijn eenduidige aanknopingspunten te vinden voor het antwoord op de hiervoor opgeworpen vraag; bij de laatstgenoemde wetswijziging is opgemerkt dat art. 4 Wet BRV is bedoeld als aanvullend element voor de goede werking van de overdrachtsbelasting, hetgeen niet meteen op een lex specialis wijst. Ook is echter aangegeven dat de certificatenregeling een species van de algemene regeling inzake economische eigendom vormt.

4.18 Dat in de wetsgeschiedenis weinig aandacht wordt gegeven aan de verhouding tussen beide artikelen zou kunnen worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de wetgever zich er blijkens de wetsgeschiedenis(96) niet van bewust lijkt te zijn dat onder art. 4 Wet BRV ook lichamen vallen die geen rechtspersoonlijkheid bezitten. Aan te nemen valt dat de wetgever (hierdoor) niet heeft onderkend dat door de introductie van het begrip economische eigendom samenloop van belastbaarheid kan ontstaan tussen art. 2, tweede lid en art. 4 Wet BRV. Er is immers geen voorziening getroffen voor de mogelijke dubbele heffing op grond van art. 2, tweede lid, en art. 4 van de Wet (zie hiervoor). Daarnaast heeft de wetgever in 2000 het begrip 'lichamen' ongewijzigd overgenomen in het tiende lid van art. 4 zonder dat aan de orde is gekomen de kwestie of dit begrip mogelijk zinledige elementen bevat. Indien men aanneemt dat art. 4 geen lex specialis is, zou de bepaling immers zinledig kunnen zijn voor civielrechtelijk transparante lichamen. Bij dezelfde wetswijziging heeft de wetgever wel onderkend dat aan een aparte certificatenregeling geen behoefte meer bestond. Nu de mogelijke samenloop tussen art. 2, tweede lid en art. 4 niet door de wetgever is onderkend, gaat het mij te ver om uit een en ander af te leiden dat er wel behoefte bestond aan een zelfstandige aandelenregeling voor civielrechtelijk transparante lichamen.

4.19 Het hiervoor reeds geïntroduceerde leerstuk van de minst vergaande bepaling, dat een oplossing bood voor de samenloop van de aandelenregeling en de certificatenregeling, ligt in het verlengde van dat van de lex specialis. Vanwege onder meer de aanmerkelijk-belangeis is de regeling van aandelen specifieker dan de regeling van certificaten of de regeling van economische eigendom van art. 2, tweede lid van de Wet. De aandelenregeling gaat met andere woorden minder ver dan de andere twee regelingen. Daar waar toepassing van de meest vergaande bepaling, art. 2, tweede lid, leidt tot heffing van overdrachtsbelasting over de (door de aandelen vertegenwoordigde) onroerende zaken, onafhankelijk van de grootte van het verkregen belang, kan (exclusieve) toepassing van art. 4 Wet BRV als minst vergaande bepaling ertoe leiden dat een verkrijging van aandelen en de achterliggende onroerende zaken in een transparant onroerende-zaaklichaam in het geheel niet wordt belast.

4.20 Door het leerstuk van de minst vergaande bepaling wordt het terrein van de redelijke wetstoepassing betreden, waarbij onderzocht moet worden welke uitkomst het meest met doel en strekking van de Wet in overeenstemming is.(97) Exclusieve toepassing van art. 4 Wet BRV als minst vergaande bepaling kan naar mijn mening alleen aan de orde komen indien de wetgever van 1995 hiervoor zou hebben gekozen indien hij zich wel bewust was geweest van meerbedoelde samenloop.(98) Om deze bedoeling af te kunnen leiden, hanteer ik de volgende gezichtspunten.

4.21 In 1995 bleven certificaatrechten in art. 4 van de Wet gehandhaafd 'ter voorkoming van onduidelijkheid', zonder dat dit nadere toelichting behoefde. De toelichting op de Wet BRV bleef op dit punt eveneens ongewijzigd. Hieruit maak ik op dat destijds geen wijziging is beoogd in de verhouding tussen certificaatrechten en aandelen. Tegelijkertijd met de - naar later bleek voorlopige - instandhouding van de certificatenregeling werd economische eigendom uitgebreid van de beperkte in art. 4 geregelde vormen naar een algemene regeling in art. 2, tweede lid. De opvatting omtrent de verhouding tussen certificaten, een vorm van economische eigendom, en aandelen lijkt hiermee niet wezenlijk gewijzigd. Verondersteld kan worden dat de regeling voor aandelen in een soort lex specialis-relatie bleef staan ten opzichte van de meer algemeen geregelde vorm van economische eigendom. Ook bij gelegenheid van het schrappen van de certificatenregeling uit art. 4 Wet BRV kunnen uit de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen worden geput die erop wijzen dat materiële wijzigingen in de verhouding tussen economische eigendom en de aandelenregeling zijn beoogd.(99)

4.22 Tegen de toepassing van de leer van de minst vergaande bepaling verzet zich dat, bij de onderhavige samenloop - anders dan bij certificaatrechten die tevens aangemerkt kunnen worden als aandelen - uit de systematiek van de Wet volgt welke bepaling van toepassing, te weten art. 2, tweede lid. Ik acht echter niet aannemelijk dat de wetgever werkelijk heeft gewild dat vanaf 1995 art. 4 met de daaraan verbonden aanmerkelijk-belangeis voor civielrechtelijk transparante lichamen zou verworden tot een zinledige bepaling. Duidelijk is immers dat de wetgever uitsluitend de verkrijging van die aandelenpakketten heeft willen belasten waarbij het kunnen uitoefenen van wezenlijke zeggenschap een doorslaggevende factor is. Indien aangenomen wordt dat art. 4 van de Wet geen lex specialis is, zal ter zake van elke verkrijging van een aandeel bij civielrechtelijk transparante onroerende-zaaklichamen een belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting kunnen worden geconstateerd via art. 2, tweede lid. In sommige gevallen zijn transparante onroerende-zaaklichamen ter beurze genoteerd. Deze lichamen stemmen in economische functie veelal overeen met kapitaalvennootschappen. In de literatuur is gewezen op de gevolgen van de heffing van overdrachtsbelasting voor deze op de Nederlandse vastgoedmarkt actieve beurzen.(100) De heffing van overdrachtsbelasting bij kleine aandelenpakketten zal wat heffing en controle betreft een onmogelijke zaak blijven.(101) Daar waar heffing wel mogelijk is, zal de verhandeling ter beurze voor kleine beleggers in civielrechtelijk transparante onroerende-zaaklichamen feitelijk onmogelijk kunnen worden.(102) Het belasten van de verkrijging van (kleine) aandelenpakketten via de 'achterdeur' van art. 2, tweede lid, Wet BRV lijkt dus strijdig met de duidelijke ratio van de aanmerkelijk-belangeis en is naar mijn mening om deze reden niet beoogd.(103)

4.23 Ik geef toe dat het speculeren over de niet-uitgesproken bedoelingen van de wetgever een arbitrair proces is. Men begeeft zich hier op glad ijs. Daarom ook een overweging van algemenere aard. Indien de wetgever - anders dan het mij voorkomt - zou hebben voorgestaan dat de regeling van aandelen niet langer een lex specialis vormt ten opzichte van economische eigendom, zou dit een afwijking ten opzichte van de daarvóór gevolgde koers richting belastingplichtigen betekenen. Gelet op de rechtszekerheid - in de zin van kenbaarheid van de norm -, ben ik van mening dat zo'n koerswijziging duidelijk zou moeten blijken. Van een dergelijk 'duidelijk blijken' kan men hier echter niet spreken.

4.24 Ik kom tot de slotsom dat op grond van een redelijke wetstoepassing, art. 4 Wet BRV in een lex specialis-relatie geplaatst dient te worden ten opzichte van art. 2, tweede lid, van de Wet.

5 De middelen van cassatie

5.1 Het eerste onderdeel van het eerste cassatiemiddel, dat is gericht tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende een direct economisch (deel)belang heeft verkregen in de onroerende zaken, faalt. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk. Ik verwijs naar hetgeen ik in onderdeel 3 heb opgemerkt. In casu is in de maatschapsakte bepaald dat het vermogen voor rekening en risico van de vennoten is naar evenredigheid van de inbreng ter zake van ieders participatie. Anders dan aandeelhouders van een BV, delen de vennoten van het onderhavige samenwerkingsverband derhalve rechtstreeks in de risico's. Het tweede onderdeel van het middel richt zich tegen 's Hofs oordeel, dat de omstandigheid dat de maten niet bevoegd zijn om zelfstandig over hun participaties in het vermogen van maatschap B te beschikken niet afdoet aan het oordeel dat in casu sprake is van een economische eigendomsverkrijging. Dit middelonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk. In samenhang met het eerste onderdeel van het eerste middel wordt in het derde middel betoogd, dat het Hof ten onrechte belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel niet heeft gehonoreerd. De positie van een aandeelhouder van een BV is naar mijn oordeel niet vergelijkbaar met die van een maat in een maatschap op aandelen. Nu voor de heffing op grond van art. 2, tweede lid, van gelijke gevallen geen sprake is, kan het derde middel niet slagen.

5.2 Het tweede middel is gericht tegen 's Hofs oordeel dat bij de verkrijging van aandelen sprake kan zijn van een overlap van belastbaarheid. Het Hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat art. 4 van de Wet geen lex specialis vormt ten opzichte van art. 2, tweede lid van de Wet. Dit gevolg heeft het Hof verbonden aan zijn oordeel dat de wetgever aan art. 4 Wet BRV een zo ruim mogelijk bereik heeft willen geven ter voorkoming dat samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid, die niet reeds op grond van art. 2 van de Wet zouden zijn belast, de heffing van overdrachtsbelasting zouden kunnen ontlopen. Zoals ik in onderdeel 4 van deze conclusie heb betoogd, geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het tweede middel slaagt derhalve. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. Het vierde middel, dat betrekking heeft op de proceskostenveroordeling, behoeft in het kader van deze conclusie geen bespreking.

6 Conclusie

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van de cassatieberoep van belanghebbende en vernietiging van de uitspraak van het Hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Geabstraheerd wordt van de eventuele rechten waaraan de onroerende zaken zijn onderworpen.

2 Hof Arnhem, 28 oktober 2002, nr. 00/01452, zie V-N 2003/9.2.12.

3 HR 10 januari 1968, NJ 1968, 134, m.nt. GJS.

4 Asser-serie, Deel V, Bijzondere overeenkomsten, zesde druk, bewerkt door Maeijer, Zwolle, 1995, nr. 22, blz. 42.

5 Zie o.m. HR 30 januari 1925, NJ 1925, 391, W 11 370. Zie voor toekomstig recht het op 24 december 2002 ingediende wetsvoorstel inzake Vaststelling van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken II, 2002/2003, 28 746. In dit wetsvoorstel bestaat voor personenvennootschappen de keuze om rechtspersoonlijkheid te verwerven. De memorie van toelichting vermeldt dat voor de heffing van de overdrachtsbelasting (anders dan voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting) wel gevolgen kunnen worden verbonden aan de keuze voor rechtspersoonlijkheid.

6 Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, 2e druk, Deventer, 2003, blz. 23-24.

7 Zie HR 26 november 1897, W 7047, (Boeschoten/ Besier qq) en HR 17 december 1993, NJ 1994, 301, (Vof Oké). Ook een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot heeft een afgescheiden vermogen, zie recent HR 14 maart 2003, nr. C01/153HR, na conclusie A-G Bakels, NJ 2003/327, m.nt. Ma, RvdW 2003, 49.

8 Asser-Maeijer, Asser-serie, a.w., nr. 173, blz. 233.

9 Wery, a.w., blz. 62. Zie Asser-Maeijer, Asser-serie, a.w, nr. 182 e.v.. In andere zin: Mohr, Van maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, vijfde herziene druk, Deventer, 1998, blz. 93 en 123, die van mening is dat de stille maatschap (anders dan de openbare maatschap) geen afgescheiden vermogen heeft.

10 Asser-Maeijer, Asser-serie, a.w., nr. 164, blz. 224.

11 Wet van 24 december 1970, Stb. 611, tot de voor deze zaak relevante feiten laatstelijk gewijzigd bij Wet van 17 juni 1998, Stb. 350. NB: de tekst van art. 4 Wet BRV is ingrijpend gewijzigd bij de invoering van de Wet van 14 december 2000, Stb. 2000, 551, 27 030.

12 Moltmaker, Belastingen van rechtsverkeer, FM nr. 25, zesde herziene druk, Deventer, 1997, blz. 25.

13 Kamerstukken II, 1969/1970, 10 560, nr. 3, blz. 30 lk.

14 10 560, nr. 7, blz. 17, lk.

15 Aandelen zijn de gedeelten waarin het maatschappelijk kapitaal bij de statuten is verdeeld (art. 2:79 en 190 BW).

16 Zie o.m. MvT, 1959-1960 - 6000, nr. 3, Art. 2, 3e al., MvA, 1962-1963, nr. 9, Art. 2, 1e-6e al.

17 Zie onderdeel 3 van de conclusie van A-G Moltmaker.

18 In gelijke zin: Cursus Belastingrecht, Verstraaten en Gassler, Belastingen van rechtsverkeer, Deventer, onderdeel 4.1.2, en Moltmaker, a.w, blz. 140, nr. 33.3.4, Warning en Rijkels, Omzetbelasting en overdrachtsbelasting in de onroerend-goedsector, losbl., Deventer, B.I. nr. 1.B.8.b, blz. 197. Zie echter: Rijkels (Belastingen van rechtsverkeer, Fiscaal commentaar, Deventer, 1998, blz. 27): "Of naast dan wel in plaats van het evenredigheidscriterium de vrije dan wel beperkte overdraagbaarheid een rol speelt, is onzeker."

19 In andere zin: Verstraaten, Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, 4e druk, Deventer, 1999, blz. 146: "Het komt ons voor dat bij de beantwoording van de vraag of een participatie, die recht geeft op een evenredig deel van het vermogen en de winst van een lichaam, een aandeel is in de zin van art. 32, lid 1, van doorslaggevende betekenis is de niet-aansprakelijkheid van de participant voor de schulden van het lichaam. (...)."

20 Zie ook Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Wet op belastingen van rechtsverkeer en Registratiewet 1970, Gorren, Van Gils, art. 32, aant. 3 (aandelen).

21 Warning en Rijkels, (a.w., B.I, nr. 1.B.8.b, blz. 198-202), zijn van mening dat sprake moet zijn van een afgescheiden vermogen, waaronder zij verstaan een vermogen dat is afgezonderd voor een bepaald doel. De juridische status van dit vermogen is daarbij van secondair belang. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een gemeenschap. De schrijvers geven aan dat niet vereist is dat de goederen waarin wordt belegd in juridische (mede-)eigendom toebehoren aan de participanten.

22 Kamerstukken II, 27 030, 1999/2000, nr. 3, blz. 3.

23 27 030, nr. 3, blz. 16.

24 Zie ook Warning en Rijkels, a.w., B.I., nr. 1.B.8.b, blz. 197 en 198-202.

25 In gelijke zin: Warning en Rijkels, a.w., B.1, nrs. 1.B.2, blz. 186-190 en 1.B.16, blz. 234 - 238. In andere zin: Wolf, Reparatiewetgeving overdrachtsbelasting, WFR 2000/555, par. 2.2; "Is geen sprake van een aanmerkelijk belang, dan is geen sprake van een onroerendezaaklichaam (...)", en Moltmaker, a.w., blz. 28.

26 Zie o.m. HR 10 september 1980, nr. 19 950, BNB 1980/281, HR 1 oktober 1980, nr. 20 066, BNB 1981/15, beide m.nt. Schuttevâer, HR 18 december 1991, nr. 27 364, BNB 1992/102 na conclusie A-G Moltmaker, m.nt. Laeijendecker, HR 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308, m.nt. Van Dijck.

27 Zie art. V van de Wet van 18 december 1995.

28 Kamerstukken II, 1994/1995, 24 172, nr. 3, onderdeel 2.7, blz. 22.

29 24 172, nr. 3, blz. 35. Zie ook Oostenrijk en Van Dijk, Onroerend goed en reparatiewetgeving Vermeend, Promotorpublikaties, 1996, punt 3.2.1.

30 24 172, nr. 3, par. 2.7, blz. 23.

31 24 172, nr. 3, blz. 35.

32 Economische eigendom in de overdrachtsbelasting is met opzet ruimer geformuleerd dan het begrip in de omzetbelasting; zie de Brief van 10 april 2000, AFP 2000/188, V-N 2000/18.3. Zie ook 27 030, nr. 6, blz. 10.

33 24 172, nr. 5, blz. 25.

34 Zie voor een overzicht, Warning en Rijkels, a.w., A.I., 4.2, blz. 85 - 89.

35 24 172, nr. 3, blz. 35.

36 Hiervan is sprake wanneer een gedeelte van de economische eigendom op andere wijze dan als percentage wordt verkregen.

37 Zie Moltmaker, De reparatiewetgeving op het gebied van de overdrachtsbelasting en de omzetbelasting (wetsvoorstel nr. 24 172), WFR 1995/6157, onder 2.2, Oostenrijk en Van Dijk, a.w., blz. 106, Warning en Rijkels, a.w, A.I.,4.4.b, blz. 93.

38 Zie bijvoorbeeld HR 29 december 1957, nr. 13 378, BNB 1958/84, m.nt. Hellema en HR 8 mei 1985, nr. 22 635, BNB 1986/75, na conclusie A-G Van Soest, m.nt. Bartel.

39 Dit heeft de wetgever uitdrukkelijk in art. 2 Wet BRV neergelegd. Zie ook HR 3 november 1999, nr. 34 829, BNB 2000/23, na conclusie A-G Moltmaker, m.nt. Zwemmer, r.o. 3.4.

40 Zie ook 24 172, nr. 3, blz. 22-23, blz. 24 (2e al.) en Bijl, Onroerend goed, omzetbelasting en overdrachtsbelasting, FM nr. 30, zesde druk, Deventer, 1998, par. 3.2.2.

41 Zie o.m. 24 172, nr. 3, par. 2.7, blz. 23. In gelijke zin: Moltmaker, a.w., par. 6.1.2.2, blz. 8.

42 Bongard, a.w, par. 23, blz. 47; zie ook Oostenrijk en Van Dijk, a.w., onderdeel 3.2.3.1, blz. 101.

43 Moltmaker, WFR 1995/6157, a.w., onder 2.1 en 2.2.

44 Zie o.m. 24 172, nr. 3, blz. 35.

45 Zie tevens 24 172, nr. 3, blz. 23, "In het algemeen heeft de economisch eigenaar het recht (...) om zich de juridische eigendom te verschaffen, maar dit is geen vereiste voor het aannemen van economische eigendom."

46 Zie ook Bijl, a.w., punt 3.2.2 en Verstraaten en Gassler, a.w., onderdeel 2.1.2.B, die beschikkingsbevoegdheid niet als voorwaarde noemen.

47 Deze wet is op 12 november 1999, 18.00 uur in werking getreden.

48 Zadelhoff en Van Dijk, Participeren in vastgoedfondsen en overdrachtsbelasting, WFR 2003/6524, blz. 593.

49 Ten overvloede: ik abstraheer van de rechten waaraan de onroerende zaken zijn onderworpen.

50 Zie ook HR BNB 2000/23, r.o. 3.5.

51 Wolf, a.w., paragraaf 2.2.

52 Ik ben mij ervan bewust dat deze wetswijziging van latere datum is dan de onderhavige verkrijgingen.

53 27 030, B, advies Raad van State en nader rapport, blz. 2-3.

54 27 030, nr. 6, blz. 3 - 4.

55 27 030, nr. 3, blz. 25.

56 Tekst 1998.

57 Zie hiervoor Doornebal, Inbreng-, toetredings- en uittredingsproblematiek bij personenvennootschappen vanaf 2001, WFR 2002/9, paragrafen 3.2 en 4.2, Verstraaten en Gassler, a.w., onderdeel 2.1.6.D.b. In de praktijk wordt bij toetreding en vervanging bijvoorbeeld eerst de onroerende zaak toegescheiden aan de inbrenger, waarna deze de onroerende zaak opnieuw inbrengt in een nieuwe maatschap of vennootschap onder firma.

58 Zie ook Gassler, Gevolg van aandelentransactie: economische eigendomsverkrijging in de Wet BRV?, WFR 2003/6542, blz. 587.

59 Martens en Van Straaten, Wegwijs in de successiewet en de Wet op belastingen van rechtsverkeer, zevende druk, Den Haag, 2002, blz. 221.

60 In gelijke zin: Zadelhoff en Van Dijk, a.w., blz. 593.

61 Gassler, a.w, blz. 586.

62 De auteurs wijzen daarbij specifiek op de fondsen voor gemene rekening, die zodanig zijn opgezet dat de participant zich in een vergelijkbare positie bevindt als een aandeelhouder in een naamloze of besloten vennootschap, t.a.p., blz. 595.

63 Zadelhoff en Van Dijk, a.w., blz. 594.

64 Zie Kamerstukken II, 1995/1996, 24 428, nr. 5: "(...). Wat betreft het toetreden of uittreden van vennoten van een personenvennootschap maakt het geen verschil of sprake is van juridische eigendom, dan wel van economische. (...)."

65 Zie 10 560, nr. 7, blz. 5, rk, en De Vakstudie, a.w., art. 15, aant. 13.

66 Zie omtrent de inbrengvrijstelling ook mijn conclusies van 27 juni 2003 in de zaken 38 059 en 38 060.

67 Zie voor de ratio van deze beperking, 10 560, nr. 3, blz. 17.

68 27 030, nr. 3, blz. 2.

69 27 030, B, advies Raad van State en nader raport, blz. 2-3.

70 10 560, nr. 2, blz. 1.

71 10 560, nr. 3, blz. 18 - 19.

72 10 560, nr. 6, blz. 4 - 5.

73 10 560, nr. 12, ingezonden 23 september 1970.

74 10 560, nr. 3, blz. 18, rk.

75 Zie 27 030, nr. 6, blz. 3 - 4.

76 Zie 27 030, nr. 6, blz. 3.

77 Zie 27 030, nr. 6, blz. 2.

78 Zie 27 030, nr. 6, blz. 3 - 4.

79 10 560, nr. 7, blz. 7, lk.

80 27 030, B, advies Raad van State en nader rapport, blz. 2 - 3.

81 Moltmaker, a.w., blz. 32.

82 Zie De Vakstudie, a.w., Bijlage 6A, Res. 16 december 1971, nr. B71/ 23037, RBR-6, Toelichting, paragraaf 6, lid 2. Zie daarnaast de punten 5 en 6 van de Resolutie van 27 december 1988, nr. IB 88-1084, PW 19 655 waar een kwijtscheldingsregeling wordt getroffen in geval van certificering en decertificering van aandelen in art. 4-lichamen.

83 Zie 27 030, nr. 3, blz. 3 - 9. Zie voor een overzicht van het regime vanaf 28 december 2000: Warning en Rijkels, a.w, B.I., nr. 1 A.

84 27 030, nr. 3, blz. 3.

85 27 030, nr. 3, blz. 22.

86 Zie ook 24 172, nr. 3, blz. 36.

87 27 030, B, Advies Raad van State en nader rapport, blz. 6.

88 27 030, B, blz. 6.

89 Zie Moltmaker, a.w., blz. 51. Zie ook Bongard, a.w., nr. 20, blz. 44 en de daarin opgenomen verwijzingen naar de nrs. 25 en 65.

90 Zie ook 10 560, nr. 7, blz. 5, lk.

91 Een andere voorziening wordt geboden door paragraaf 6, lid 3 van de Toelichting, waar kort gezegd is bepaald dat bij de uitgifte van certificaatrechten geen dubbele heffing plaatsvindt voor de verkrijging van de onroerende zaken en de certificaatrechten.

92 Art. 9, vierde lid Wet BRV kent - anders dan art. 13 Wet BRV - niet de eis dat het om dezelfde goederen moet gaan (zie overigens art. 13, tweede lid waar aandelen of rechten, als bedoeld in art. 4 Wet BRV met de daardoor vertegenwoordigde onroerende zaken worden vereenzelvigd).

93 Warning en Rijkels, a.w., B.I., nr.1.B.8b, blz. 198-202.

94 Warning en Rijkels, a.w., B.I., nr. 1.A.3.g, blz. 19.

95 Verstraaten, Personenvennootschappen en belastingen van rechtsverkeer, blz. 50, in: Maatschap, Vof en CV, Belastingadviseursdag 2003, de Nederlandse federatie van belastingadviseurs, 2003. Zie voorts Gassler, a.w., blz. 586, Zadelhoff en Van Dijk, a.w., blz. 595, e.v.

96 Zie o.m. 10 560, nr. 3, blz. 18, rk, en 27 030, nr. 6, blz. 3 - 4.

97 Zie ook Geppaart, Fiscale rechtsvinding, Proefschrift, Amsterdam, 1965, blz. 110 e.v.

98 Ik doel hier derhalve niet op de zogenaamde objectief-actuele methode van rechtsvinding, maar op een vorm van teleologische interpretatie, zie Geppaart, a.w., blz. 72 en 110.

99 Zie ook Verstraaten en Gassler, a.w., onderdeel 2.1.5.G,a.

100 Zie Gassler, a.w., blz. 589, Zadelhoff en Van Dijk, a.w., blz. 591.

101 10 560, nr. 7, blz. 7, lk.

102 Zie 27 030, B, advies Raad van State en nader rapport, blz. 2 -3.

103 In het voorgaande ben ik niet expliciet ingegaan op de mogelijke samenloop tussen art. 2, eerste lid en art. 4 van de Wet. Deze kan zich voordoen indien maten van een maatschap op aandelen tezamen de juridische eigendom van een onroerende zaak verkrijgen. Hoewel ook in dat geval het belasten van de juridische eigendomsverkrijging van (kleine) aandelenpakketten strijdig lijkt met de ratio van de aanmerkelijk-belangeis, meen ik dat deze samenloop van andere orde is dan die tussen het tweede lid van art. 2 en art. 4. De aandelenregeling kan naar mijn mening slechts als lex specialis ten opzichte van economische eigendom en niet ten opzichte van juridische eigendom worden beschouwd.