Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-08-2019, nr. 104.004.583

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 26 februari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:1764);

- akte na tussenarrest van VCG van 9 april 2019;

- akte na tussenarrest van Groeivermogen van 7 mei 2019.

Partijen hebben vervolgens aanvullende stukken overgelegd en opnieuw arrest gevraagd.

Ter beoordeling ligt voor de vraag of de bepalingen in de verschillende Contracten van Groeivermogen met betrekking tot tussentijdse beëindiging zijn aan te merken als oneerlijke bedingen in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten). In het laatste tussenarrest heeft het hof VCG in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de in die bepalingen genoemde boetepercentages. VCG heeft zich daarover uitgelaten en Groeivermogen heeft daarop gereageerd. Het hof oordeelt als volgt.

Tussentijdse beëindiging van de overeenkomst kan op initiatief van beide partijen plaatsvinden. De deelnemer kan vervroegd willen aflossen en zich zo van de overeenkomst willen bevrijden; Groeivermogen kan de overeenkomst willen ontbinden in verband met wanprestatie van de deelnemer. In de bijlage bij de Richtlijn oneerlijke bedingen is alleen het tweede geval voorzien; die bijlage bepaalt dat als oneerlijk kan worden aangemerkt een beding dat tot doel of tot gevolg heeft (sub e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Een mogelijke boete bij vrijwillige vervroegde aflossing of daarmee vergelijkbaar geval is in de bijlage niet opgenomen. De bijlage betreft echter slechts een indicatieve en niet uitputtende lijst, zo is bepaald in art. 3 lid 3 van de Richtlijn. Het is dus zeer wel mogelijk dat ook een dergelijke boete bij vervroegde aflossing oneerlijk kan zijn in de zin van de Richtlijn. Het hof zal beide gevallen van tussentijdse beëindiging hieronder bespreken.

boete bij ontbinding door Groeivermogen wegens wanprestatie

Aan deze kwestie ontbreekt het voor beoordeling vereiste belang. Groeivermogen heeft onbestreden gesteld (akte na tussenarrest d.d. 1 augustus 2017 sub 75) dat alleen het Contract Groeivermogen een aparte regeling kende voor de beëindiging bij wanprestatie, en dat er slechts twee gevallen zijn achterhaald van gedwongen beëindiging, waarbij bovendien is afgerekend op basis van de vrijwillige beëindigingsmethodiek tegen 0,25%. Bij die stand van zaken kan beoordeling van de contractuele regeling achterwege blijven. VCG en haar leden hebben immers geen belang bij een uitspraak dat oneerlijk is een beding dat vrijwel nooit is toegepast en niet tot klachten heeft geleid. Daarbij speelt uiteraard een rol dat alle Contracten inmiddels zijn geëindigd en (allang) niet meer worden aangeboden.

boete bij vervroegde aflossing

Aan HR 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) ontleent het hof het volgende. Op grond van art. 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, dient met name rekening te worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek moet de rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Het hof dient dan ook te bezien of de deelnemer bij toepassing van de relevante bepalingen in de Contracten ‘slechter af’ is dan hij bij toepassing van de wettelijke regeling zou zijn.

De contractuele regeling behelst dat de deelnemer die vervroegd wil aflossen, het restant hoofdsom dient terug te betalen, vermeerderd met een ‘boete’ van 0,25% (in een enkel geval 0,30%) over dat restant hoofdsom voor iedere maand die ligt tussen het moment van de vervroegde aflossing en het einde van de lopende renteperiode. De wettelijke regeling was neergelegd in art. 7A:1576e BW, dat in lid 1 bepaalde dat de koper steeds bevoegd is tot vervroegde betaling van één of meer termijnen. Artikel 7A:1576e lid 2 BW bepaalde dat in geval van vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde bedrag de huurkoper recht had op een aftrek, berekend naar 5% per jaar over elke daarbij vervroegd betaalde termijn. Het artikel is vervallen per 25 mei 2011 en vervangen door titel 7:2A BW. Krachtens artikel 211a lid 1 Overgangswet NBW behoudt het artikel echter zijn gelding voor overeenkomsten die zijn aangegaan voor inwerkingtreding van het nieuwe recht.

Het hof neemt aan dat VCG heeft bedoeld te stellen dat de contractuele regeling voor de deelnemer die vervroegd wil aflossen, nadeliger is dan de wettelijke regeling. VCG heeft die stelling evenwel onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van VCG geleden om, bijvoorbeeld aan de hand van de door Groeivermogen reeds bij conclusie van antwoord als productie 7 overgelegde rekenvoorbeelden, waarnaar Groeivermogen opnieuw in de akte van 1 augustus 2017 heeft verwezen, nader haar standpunt te concretiseren, door de vergelijking te maken tussen de resultaten voor de deelnemer van enerzijds de contracuele regeling en anderzijds het wettelijke systeem. Die vergelijking heeft VCG niet gemaakt. VCG heeft in haar laatste akte slechts in algemene bewoordingen aangevoerd dat het - ook na correctie van de door haar foutief berekende vergoedingen - nog steeds om een aanzienlijk bedrag gaat voor een particulier. In het licht van de concrete betwisting van Groeivermogen is die stelling evenwel onvoldoende. Daarom kan niet worden aangenomen dat de door Groeivermogen gehanteerde boeterentes zijn aan te merken als oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn oneerlijke bedingen.

VCG heeft het hof in overweging gegeven om dit eindarrest uit te stellen tot nadat de door de Gerechtshoven Amsterdam en Den Haag aan het Europese Hof van Justitie gestelde prejudiciële vragen zijn beantwoord. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding. De door hof Den Haag gestelde vragen (ECLI:GHDHA:2019:630) hebben betrekking op de consequenties van de vernietiging van een oneerlijk beding, en het antwoord daarop kan (dus) geen betekenis hebben voor de vraag of een beding als oneerlijk moet worden beschouwd. De door hof Amsterdam gestelde vraag (ECLI:NL:GHAMS:2019:657) heeft betrekking op de situatie van ontbinding wegens wanprestatie, die hier niet aan de orde is (zie r.o. 2.3), en het antwoord daarop kan dus evenmin tot een andere uitkomst leiden.

In het tussenarrest van 26 februari 2019 is overwogen dat Grief VI in het principaal appel slaagt, dat de grieven III, IV (gedeeltelijk) en V in het incidenteel appel slagen en dat de overige grieven falen. Dit leidt tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en tot de in het dictum te verwoorden verklaringen voor recht.

In de omstandigheid dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 8 augustus 2007, behoudens voor wat betreft de verklaring voor recht sub 8.1, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

verklaart voor recht dat Groeivermogen wat betreft het Contract GroeiVermogen en wat betreft die tranches van het Contract VermogensVersneller die een restschuldrisico kenden, onrechtmatig heeft gehandeld door schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht;

verklaart voor recht dat Groeivermogen onrechtmatig heeft gehandeld door cliënten aan te nemen van een cliëntenremisier zonder vergunning, indien de cliëntenremisier jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en Groeivermogen hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Ch.E. Bethlem en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 29 maart 2016;

- akte na tussenarrest van VCG van 20 juni 2017;

- antwoordakte na tussenarrest van Groeivermogen van 1 augustus 2017.

Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en opnieuw arrest gevraagd.

In het laatste tussenarrest heeft het hof de zaak aangehouden in afwachting van een aantal te verwachten uitspraken van de Hoge Raad, zodat partijen zich erover zouden kunnen uitlaten welke consequenties die uitspraken hebben voor het onderhavige geschil. Partijen hebben daarover ieder een akte genomen. Het hof zal thans eerst bezien welke eiswijzigingen worden toegelaten, en daarna ingaan op de grieven.

eiswijzigingen

VCG heeft bij de memorie van grieven haar eis in het principaal appel gewijzigd. Daartegen maakt Groeivermogen bezwaar. Zij stelt daartoe (memorie van antwoord sub 13 e.v.) dat het hier gaat om een collectieve actie, en dat het daarom te meer van belang is dat de vorderingen in twee instanties volledig worden behandeld, terwijl VCG bovendien vijf jaar heeft laten verstrijken tussen de appeldagvaarding en de memorie van grieven; de eiswijzigingen zijn in strijd met de goede procesorde. Het hof volgt Groeivermogen daarin niet. Vanzelfsprekend is het ook, en misschien zelfs vooral, in een collectieve actie van belang dat het debat over de geschilpunten in volle omvang wordt gevoerd, maar daartoe is niet vereist dat alle vorderingen dan ook in twee instanties worden bediscussieerd. Gelet op het feit dat er na de memories van grieven en antwoord drie tussenarresten zijn gewezen, aan beide zijden nog een memorie en twee aktes zijn genomen en pleidooien zijn gehouden, is het hof van oordeel dat Groeivermogen voldoende gelegenheid heeft gehad om haar standpunten ten aanzien van de bij grieven gewijzigde vorderingen te ontwikkelen en uiteen te zetten. De eiswijzigingen bij grieven zijn derhalve niet in strijd met de goede procesorde en worden dan ook toegestaan.

VCG heeft voorafgaande aan de pleidooien een akte wijziging eis ingediend, maar heeft de voorgenomen eiswijziging ingetrokken bij pleidooi.

Bij haar laatste akte heeft VCG andermaal haar eis (deels voorwaardelijk) gewijzigd. Daarvoor geldt als uitgangspunt dat de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de (ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv) aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, onder meer indien met de eiswijziging aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).

Het voorgaande brengt mee dat een wijziging in de stand van het recht, bijvoorbeeld door voortschrijdende jurisprudentie terwijl de procedure loopt, aanleiding kan geven voor een toelaatbare eiswijziging. Immers kan zich dan de situatie voordoen dat het geschil aan de hand van een inmiddels achterhaalde rechtsleer zou moeten worden beslist, terwijl – zo dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van het inmiddels geldende recht te doen beslissen. Anderzijds kan een zodanige eiswijziging, zeker aan het einde van de procedure, al snel in strijd komen met de eisen van een goede procesorde, met name als het, zoals hier, gaat om een collectieve actie, die niet slechts voor de procespartijen maar ook voor vele anderen gevolgen kan hebben.

Bij de afweging van deze gezichtspunten kent het hof voor dit geval meer gewicht toe aan het laatste. Daarbij acht het hof van belang dat deze procedure is aangevangen in 2005 en dus inmiddels 14 jaar loopt. De opgetreden vertragingen zijn deels het gevolg van inactiviteit van de kant van partijen, deels veroorzaakt door uitstel in afwachting van rechtspraak van de Hoge Raad en deels door overbelasting aan de kant van het hof. Het hof laat daarom de laatste eiswijziging, waarover nog geen uitvoerige discussie heeft kunnen plaatsvinden en die aldus tot nog meer uitstel zou kunnen leiden, niet toe. Overigens zal hieronder blijken dat dat voor de inhoudelijke behandeling en voor de te beslissen onderwerpen uiteindelijk geen verschil maakt.

inleiding

Het geschil tussen partijen dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de inmiddels ontwikkelde rechtspraak in effectenleasezaken. In zijn arrest van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten, op een effecteninstelling als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust tegenover particuliere beleggers. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dientengevolge rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts is de aanbieder gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Verder dient hij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht gaat - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zo ver dat de aanbieder dient te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.

Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen (rov. 5.2.1 en 5.2.2 van voornoemd arrest). Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct is gehouden de daarmee verband houdende schade te vergoeden (rov. 5.3 van voornoemd arrest).

Als uitgangspunt bij de beoordeling van de eigen schuld van de belegger kan worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is.

In HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, is geoordeeld dat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in het berechte geval, waarin het hof had vastgesteld dat de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden en dat de afnemer dus tegen het aangaan van de leaseovereenkomst had moeten worden beschermd, 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer heeft gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van dit saldo en deze restschuld is beperkt. Indien de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen, betreft deze verdeling zowel de eventuele restschuld als de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, betreft deze verdeling uitsluitend de eventuele restschuld. Een zodanige verdeling kan in beginsel ook in andere geschillen omtrent leaseovereenkomsten waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere belegger soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt worden genomen.

In zijn uitspraak van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978; cassatieberoep verworpen in HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012), heeft het gerechtshof Amsterdam, in afwijking van het hiervoor genoemde uitgangspunt van een verdeling volgens de maatstaf 60 - 40 (professionele instelling versus particuliere belegger), onder meer geoordeeld dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel - behoudens bijzondere omstandigheden - zodanig moet worden verminderd dat de aanbieder een-derde gedeelte van de schade bestaande in betaalde rente en aflossingen niet hoeft te vergoeden en dat deze schade derhalve in zoverre voor rekening blijft van de wederpartij (de particuliere belegger). De feitenrechters hebben de hierin besloten maatstaf vervolgens in het algemeen mede tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling van soortgelijke geschillen.

beleggingstechnische gebreken

De grieven I en IV in het principaal appel en de grieven III, IV en V in het incidenteel appel betreffen de zogenaamde beleggingstechnische gebreken. Met name gaat het hier om de vraag of Groeivermogen, naast haar (niet bestreden) verplichting om te waarschuwen voor het risico van een restschuld, tevens diende te waarschuwen voor een hoog break-even rendement. Het hof zal deze grieven als eerste bespreken.

Grief I in principaal appel luidt:

De Rechtbank heeft ten onrechte geen oordeel gegeven over de stelling van appellanten dat (a) de Contracten een aanzienlijk grotere kans op verlies hebben dan een directe belegging in de geleasede effecten en dat de omvang van het verlies ook aanzienlijk groter kan zijn en (b) dat de Contracten, uitgaande van een redelijk rekenrendement, in de meeste gevallen verlieslatend zijn, althans in de meeste gevallen een lager netto rendement opleveren dan een directe belegging in de geleasede effecten dan wel het plaatsen van de inleg op een spaarrekening, gecorrigeerd voor risico. In ieder geval heeft zij deze stellingen onvoldoende laten meewegen in haar oordeel. In het bijzonder heeft zij geen oordeel gegeven over (a) de hoogte van het break-even rendement en omslagrendement en (b) de mate waarin de rente en premies binnen de Contracten destijds marktconform waren. De Rechtbank heeft voorts ten onrechte geen oordeel gegeven over het bewijsaanbod van appellanten om deze stelling zo nodig nader te bewijzen doormiddel van een deskundigenbericht van één of meer door hen, althans door de Rechtbank, te benoemen deskundigen.

De beleggingstechnische gebreken (waaronder de geringe spreiding van de aandelenportefeuille, boetes bij tussentijdse beëindiging en een hoog break-even-rendement; VCG spreekt in dit verband van een hoog risico-rendementsprofiel) van diverse effecten-leaseproducten en het risicoverhogende effect daarvan hebben in de effectenleaseaffaire van het begin af aan een rol gespeeld. Reeds in het AFM-rapport “Aandelenlease: niet bij rendement alleen” van 24 oktober 2002 en het eindrapport van de Commissie geschillen aandelenlease “Over lenen, leasen en verliezen” van juli 2004 zijn die gebreken geanalyseerd. Desalniettemin is in de 2009-arresten niet aangenomen dat er een verplichting bestaat om ook los van de mogelijkheid van een restschuld (indringend en in niet mis te verstane bewoordingen) te waarschuwen voor de ongunstige effecten van deze beleggingstechnische gebreken. Evenmin is een dergelijke verplichting aangenomen in de algemeen verbindend verklaarde Duisenbergregeling. Behalve voor wat betreft de boetes bij beëindiging (waarover hieronder meer) is die lijn in de rechtspraak vervolgens steeds vastgehouden. Zoals in het tussenarrest van 29 maart 2016 overwogen, was de kwestie opnieuw aan de orde in het arrest Hof Den Bosch van 10 juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014: 1775), die tot het oordeel kwam dat deze risicovolle eigenschappen van de effectenlease-producten duidelijk kenbaar waren uit de effectenlease-overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden en dat de bank daarom niet gehouden was om de belegger ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomsten aan te gaan. Het hof ging daarbij uit van de maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Nadat dit oordeel als feitelijk en niet onbegrijpelijk werd beoordeeld in de conclusie OM, verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep daartegen op grond van art. 81 RO (ECLI:NL:HR:2016:2012). Ook in de rechtspraak van de andere hoven hebben de beleggingstechnische gebreken als zodanig geen aanleiding gevormd voor het aannemen van een verdergaande waarschuwingsplicht (zie b.v. ECLI:NL:GHAMS:2014:1135, ECLI:NL:GHDHA: 2015:32, ECLI:NL:GHARL:2018: 1425).

De verschillende soorten effectenleaseovereenkomsten hebben gemeen dat er wordt belegd met geleend geld. Er wordt een geldlening verstrekt, die ofwel gedurende de looptijd ofwel bij het einde van de overeenkomst moet worden terugbetaald en waarover rente is verschuldigd; met het geleende geld worden effecten aangekocht. Deze constructie brengt noodzakelijkerwijs mee dat effectenlease voor de belegger alleen winst kan opleveren, als de koerswinst op de effecten hoger is dan de rente op de lening (en eventuele andere kosten, zoals verzekeringspremies), eventueel na aftrek van het fiscaal voordeel. Een effectenlease-overeenkomst heeft daardoor automatisch een aanzienlijk hoger break-even rendement dan – bij voorbeeld – een directe belegging in dezelfde effecten, omdat eerst de rente moet worden terugverdiend en pas daarna winst wordt gemaakt.

Ging het debat in eerste aanleg met name over de break-even rendementen, in hoger beroep geeft VCG een nieuwe definitie van het begrip omslagrendement, dat zij definieert als de koersstijging van de geleasede aandelen die leidt tot een hogere netto uitkering dan wanneer de consument de inleg niet in het contract belegt, maar rechtstreeks belegt in de geleasede aandelen. VCG vergelijkt (dan ook) op veel plaatsen in de memorie van grieven de opbrengst van de leaseovereenkomsten met de opbrengst bij rechtstreekse belegging in dezelfde aandelen (zie bijvoorbeeld memorie van grieven sub 8, 26, 37, 41, en 116). Zoals uit het voorgaande voortvloeit, leidt die vergelijking niet tot relevante inzichten. Het spreekt vanzelf dat belegging in een effectenleaseovereenkomst leidt tot een lagere opbrengst dan rechtstreekse belegging in diezelfde effecten, omdat er naast de aanschaf van de effecten, ook een lening wordt afgesloten, waarover rente is verschuldigd. Dat effectenlease desalniettemin lange tijd een populaire belegging is geweest, laat zich verklaren uit de omstandigheden enerzijds dat men aldus kon beleggen zonder daarvoor vermogen ter beschikking te hebben en anderzijds dat de rente op de lening destijds (tot de aanloop voor de stelselherziening van 2001) fiscaal aftrekbaar was. Voor degenen die het gehele bedrag hebben vooruitbetaald, speelde mogelijk alleen het tweede argument een rol.

Vaste rechtspraak is dat van degene die een overeenkomst aangaat, in ieder geval mag worden verlangd dat hij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst, de eventuele daarop toepasselijke voorwaarden en eventuele brochures, en deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert, zodat hij een geïnformeerd besluit kan nemen. Indien voormelde stukken onduidelijkheden bevatten, mag van hem tevens worden verlangd dat hij daarover vragen stelt en zich, al dan niet met hulp van anderen, inspanningen getroost om de strekking van de overeenkomst te begrijpen. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen (vgl. ECLI:NL:HR: 2009:BH2815 sub 4.4.4. en 4.4.5). Indien uit die stukken voldoende duidelijk blijkt dat het gaat om het verstrekken van een geldlening waarover rente verschuldigd is en dat er wordt belegd in aandelen, dan moet het de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument ook duidelijk zijn dat hij enerzijds kosten moet betalen, namelijk de rente over de lening, en anderzijds winst kan maken door stijging van de aandelenkoersen. Hij moet dan ook begrijpen dat hij een risico loopt dat er onvoldoende rendement wordt gemaakt om de inleg geheel terug te verdienen of dat de inleg zelfs geheel verloren kan gaan . Dat geldt te meer als er in de verschillende documenten wordt vermeld dat aan de overeenkomst koersrisico's verbonden zijn en er wordt gewaarschuwd voor het risico van een restschuld (bijvoorbeeld bij tussentijdse beëindiging).

Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat er een verplichting bestaat om, naast een waarschuwing voor een eventuele restschuld, tevens te vermelden dat een zekere koersstijging is vereist om de kosten van de lening te dekken, en welke. Wel dient Groeivermogen vanzelfsprekend duidelijk te vermelden voor welke kosten de belegger komt te staan. Daaraan heeft zij voldaan: in alle overeenkomsten waarom het in dit geding gaat (hierna ook: de Contracten) was het rentepercentage uitdrukkelijk genoemd (per maand en effectief per jaar), en dit kon dus eenvoudig worden vergeleken met andere rentepercentages (van spaarrekeningen, hypotheken, persoonlijke leningen e.d.). Ook de premies voor koersrisicoverzekeringen en ‘stapelaars’ en dergelijke zijn uitdrukkelijk vermeld, in percentages of absolute bedragen. Deze kosten waren als zodanig dus niet verborgen, maar duidelijk kenbaar. De belegger wist dus wat de kosten onder de overeenkomst zouden zijn. Omdat deze kosten duidelijk waren en de aard van de overeenkomst een risico-aspect in zich draagt, was het voor de belegger kenbaar dat hij een deel van zijn inleg zou kunnen verliezen, als de koersen minder zouden stijgen dan het totaal van die kosten.

VCG betrekt voorts (voor het eerst in appel) de stelling dat de premies en kosten die Groeivermogen in rekening bracht, te hoog en niet marktconform zouden zijn. Deze premies en kosten zouden voorts aanzienlijk hoger zijn dan de kosten die Groeivermogen zelf heeft moeten maken (voor de aanschaf van de opties die zij vermoedelijk heeft gebruikt om de verzekerde risico’s af te dekken), zo stelt VCG met een beroep op een door haar overgelegd rapport van Treasury Management B.V. (prod. 53 bij memorie van grieven). Zoals hiervoor overwogen, heeft Groeivermogen de kosten steeds helder vermeld in de documentatie van de desbetreffende contracten. Anders dan VCG lijkt te veronderstellen, rustte op Groeivermogen geen verplichting om daarnaast tevens opgave te doen van haar eigen kosten (haar inkoopprijs, als het ware), noch van haar marge. Evenmin had zij de verplichting om (geen hogere dan) marktconforme tarieven te hanteren, mits die tarieven openlijk en duidelijk zijn vermeld.

In haar laatste akte beroept VCG zich op het rapport van Prof.Dr. M. Damm over de beleggingstechnische eigenschappen van de Legio-Lease ‘Winstverdriedubbelaar’. Dit rapport is tevens aan de orde geweest in de procedures die hebben geleid tot de arresten van hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) van hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736, op dit punt in stand gelaten in ECLI:NL:HR:2016:2012). In die beide procedures is geoordeeld dat de risicovolle eigenschappen van effectenleaseproducten, aangeduid als beleggingstechnische gebreken, duidelijk kenbaar waren uit de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. De aanbieder was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan, aldus het hof ’s-Hertogenbosch in aansluiting op de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (|ECLI:NL:HR: 2009:BH2811, BH2815 en BH2822). Zoals hierboven overwogen, geldt hetzelfde in het onderhavige geval.

In het licht van het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om voor de onderhavige contracten af te wijken van de vaste rechtspraak dat beleggingstechnische gebreken niet leiden tot een verdergaande zorgplicht of tot een afzonderlijke waarschuwingsplicht voor de effecteninstelling hiervoor. Dit brengt mee dat grief I in principaal appel faalt.

Grief IV in principaal appel luidt:

De Rechtbank heeft een te beperkte uitleg gegeven aan de op Groeivermogen richting haar cliënten als effecteninstelling rustende verplichtingen, daaronder begrepen de zorgplicht. De Rechtbank heeft zich ten onrechte beperkt tot toetsing of was voldaan aan de bijzondere zorgplicht, en heeft nagelaten om (ook) te toetsen aan de door appellanten aangevoerde algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder de op financiële ondernemingen rustende verplichting om het belang van de klant centraal te stellen en het verbod om de belangen van klanten achter te stellen bij de eigen belangen, aangeduid als de algemene zorgplicht. Onder meer doordat de Contracten onnodig hoge kosten bevatten. Bij de toetsing aan de bijzondere zorgplicht heeft de Rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de risico’s van de Contracten niet vergelijkbaar zouden zijn met die van opties of andere derivaten, en onvoldoende laten meewegen dat deze alleen bij aanhoudende, bovengemiddelde rendementen economisch nut voor de cliënt hebben.

Het hof merkt op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad in de loop der jaren bijzondere zorgplichten zijn ontwikkeld voor financiële dienstverleners (vgl. b.v. ECLI:NL:HR:1997:AG723 over opties, ECLI:NL:HR:2009:BH2815,BH2811 en BH2822 over effectenlease en ECLI:NL:HR:2010:BO179 over vermogensbeheer). Eerst met ingang van 1 januari 2014, na discussie over nut en noodzaak daarvan, is de algemene zorgplicht waarop VCG zich thans beroept, opgenomen in de Wft. Vanzelfsprekend kwam de algemene zorgplicht toen niet ‘uit de lucht vallen’, maar vormde deze de neerslag van een al langer levende rechtsovertuiging. In de tijd dat de Contracten werden gesloten, gold evenzeer een (reeds toen al meer uitgewerkte) zorgplicht, vergelijk ECLI:NL:HR:1998:ZC2536. Hiervoor is al verwezen naar de in de rechtspraak specifiek ten aanzien van effectenlease ontwikkelde bijzondere zorgplichten. Tegen deze achtergrond gaat het niet aan om het handelen van Groeivermogen in de periode 1996 tot 2001 tevens te beoordelen naar eerst in 2014 gecodificeerde normen. Dat geldt te meer nu de effectenleaseaffaire zelf ook heeft bijgedragen aan de behoefte aan strakkere normering en verscherpt toezicht op financiële instellingen.

Hetzelfde geldt voor het AFM-rapport “Voortdurende zorgplicht” uit 2005 over de naleving van de zorgplicht bij ontwikkeling en verkoop van (nieuwe) producten, waarop VCG zich in dit verband beroept. Het rapport vormt een stap in de voortdurende ontwikkeling van de zorgplicht van financiële dienstverleners.

VCG stelt voorts dat zowel de Verzekering als het Derivaat zijn aan te merken als opties, en betoogt dat dit gegeven mede de invulling van de zorgplicht bepaalt (memorie van grieven sub 128). De Verzekering beoogde het restschuldrisico af te dekken; met de Derivaten konden tussentijdse koerswinsten worden ‘vastgeclickt’. Het hof stelt vast dat de beide producten inderdaad vergelijkbaar zijn met opties. Daarbij is van belang dat het begrip ‘opties’ niet eenduidig is. Opties in juridische zin zijn nader gedefinieerd in Richtlijn 2014/65 Bijlage I Deel C punten 4-10, alsmede in Verordening (EU) 600/2014. Dit betreft opties als derivatenhandel, inmiddels onderworpen aan specifieke Wft regulering en algemene bepalingen zoals artikel 4:24aWft. Voor de onderhavige beoordeling moet worden onderscheiden wat betreft de risico’s van de handel in opties. De koper van een (call- of put-) optie koopt een recht om bepaalde aandelen op een zeker moment in de toekomst te kopen of te verkopen tegen een bepaalde prijs. Aan die transactie is voor de koper slechts een beperkt risico verbonden; het ergste wat er kan gebeuren is dat men de aankoopprijs (premie) verliest. Dit zelfde beperkte risico geldt ook voor de Verzekering en het Derivaat waar het hier om gaat. Het is de verkoper (schrijver) van opties die grote risico’s loopt doordat hij de mogelijkheid aanvaardt in de toekomst te worden geconfronteerd met onzekere, mogelijk zeer hoge betalingsverplichtingen, waarvoor aan margeverplichtingen moet worden voldaan. Het is deze andere kant van de optiehandel waar risico wordt gelopen en waar extra zorg en oplettendheid is vereist. Dat geldt dus niet voor de met opties vergelijkbare figuren die in dit geval aan de orde zijn. VCG gaat niet in op de (beperkte) omvang van het risico dat daarmee wordt gelopen. Haar betoog dat Verzekering en Derivaat hebben te gelden als strikte optiehandel waarmee tevens een bijzondere invulling dient te worden gegeven aan de zorgplicht, is dan ook onvoldoende onderbouwd om ter zake een bijzondere zorgplicht aan te nemen.

In de toelichting op de grief voert VCG voorts aan dat op Groeivermogen tevens de verplichting rustte om te onderzoeken of de potentiële deelnemers zich bewust waren van de aan de Contracten verbonden risico’s en of het aangaan van het Contract passend was voor de deelnemer, gelet op diens financiële positie en beleggingsdoelstelling. Zoals blijkt uit de in r.o. 2.8 weergegeven rechtspraak, is juist dat Groeivermogen onderzoek moest doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de belegger, om te bezien of deze ook bij een tegenvallende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen. Echter is in die rechtspraak niet beslist dat een effecteninstelling tevens dient te onderzoeken of het product in overeenstemming is met de beleggingsdoelstelling en de risicobereidheid van de belegger, ondanks het feit dat het ook in die zaken ging om onervaren beleggers. Het hof ziet in de stellingen van VCG geen aanleiding om af te wijken van de vaste rechtspraak op dit punt, en alsnog te oordelen dat Groeivermogen onderzoek moest doen niet alleen naar de inkomens- en vermogenspositie van de belegger, maar ook naar diens ervaring en beleggingsdoelstelling.

Het hof leest in deze grief niet de klacht dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat Groeivermogen die tweede bijzondere zorgplicht heeft geschonden door niet te informeren naar het inkomen en vermogen van de belegger, met als consequentie dat Groeivermogen, in geval er sprake is geweest van een onaanvaardbaar zware last, bij wijze van schade-vergoeding tweederde van de inleg moet terugbetalen. Daarbij speelt een rol dat dit onderwerp in de grief zelf niet is aangevoerd en in de toelichting slechts zijdelings aan de orde komt. Groeivermogen heeft de grief blijkens haar reactie daarop ook niet aldus opgevat, en partijen hebben daarover verder geen debat gevoerd. Het hof zal dit onderwerp daarom verder ook niet behandelen.

Op grond van het voorgaande, mede in het licht van hetgeen naar aanleiding van grief I is overwogen, faalt grief IV in principaal appel.

Grief III in incidenteel appel luidt als volgt:

De Rechtbank heeft in r.o. 6.68 en 6.87 ten onrechte overwogen dat Groeivermogen een zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld bij het aanbieden van het Contract BeursVersneller. Groeivermogen meent primair dat het oordeel van de Rechtbank in r.o. 6.68 dat de informatie onvolledig was ten aanzien van de kans dat de Deelnemer enig rendement behaalt onjuist althans onbegrijpelijk is gezien de verstrekte informatie.

Grief IV in incidenteel appel luidt:

De Rechtbank heeft in r.o. 6.73 en 6.87 ten onrechte overwogen dat Groeivermogen een zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld bij het aanbieden van het Contract VermogensVersneller. Groeivermogen meent primair dat het oordeel van de Rechtbank in r.o. 6.71 en 6.72 onjuist, althans onbegrijpelijk is gezien de verstrekte informatie.

Grief V in incidenteel appel luidt:

De Rechtbank heeft in r.o. 6.81 en 6.87 ten onrechte overwogen dat Groeivermogen een zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld bij het aanbieden van het Contract KoersWinststapelaar. Groeivermogen meent primair dat het oordeel van de Rechtbank in r.o. 6.81 dat Groeivermogen onvoldoende duidelijkheid verschaft over het te behalen rendement, en dan met name met welk percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde de deelnemer aan het einde van de looptijd een uitkering ontvangen die zijn investering minus eventueel fiscaal voordeel, zou overtreffen, niet in stand kan blijven.

Met betrekking tot het contract BeursVersneller (Grief III) heeft de rechtbank geoordeeld dat Groeivermogen heeft voldaan aan haar verplichting om in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op het risico op het ontstaan van een restschuld. Het contract KoersWinststapelaar (Grief V) kende geen restschuldrisico, omdat daarin een verzekering tegen koersdaling was ingebouwd. Ten aanzien van deze beide contracten oordeelde de rechtbank dat Groeivermogen onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de kans dat de belegger enig rendement behaalt, respectievelijk voldoende rendement behaalt om zijn kosten te dekken.

In r.o. 2.19 en 2.22 hierboven met betrekking tot de beleggingstechnische gebreken overweegt het hof dat en waarom niet kan worden aangenomen dat er een verplichting bestaat om, naast een waarschuwing voor een eventuele restschuld, tevens te vermelden dat een zekere koersstijging is vereist om de kosten van de lening te dekken, en welke, noch om te waarschuwen voor verlies van inleg. Dit brengt mee dat Groeivermogen haar zorgplicht niet heeft geschonden door geen of onvoldoende informatie te verstrekken over de kans op rendement dan wel de kans dat de kosten worden terugverdiend. De grieven III en V slagen daarom.

Groeivermogen wijst erop dat er met betrekking tot het contract Vermogens-Versneller (grief IV) in de loop der tijd verschillende brochures zijn gehanteerd. Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat Groeivermogen onvoldoende heeft gewaarschuwd voor het risico van verlies van de inleg en het ontstaan van een restschuld.

Groeivermogen heeft gelijk waar zij stelt (memorie van grieven in incidenteel appel sub 259) dat de rechtbank in r.o. 6.72 kennelijk is uitgegaan van een contract met optionele verzekering, terwijl de aangehaalde brochure zag op een contract met ingebouwde verzekering, waardoor geen restschuldrisico bestond. Dat maakt de uitkomst evenwel niet anders. De rechtbank heeft immers vervolgens ook de wel toepasselijke brochures gewogen en te licht bevonden wat betreft de verplichting om te waarschuwen voor een restschuld, met welke overwegingen het hof zich verenigt.

Wel heeft deze grief, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, tot gevolg dat de verklaring voor recht dat Groeivermogen haar zorgplicht heeft geschonden, met betrekking tot het contract VermogensVersneller uitsluitend geldt voor die tranches die een restschuldrisico kenden. Ten aanzien van de tranches die geen risico van een restschuld meebrachten (omdat een koersrisicoverzekering was ingebouwd en/of de gehele inleg plus rente werd vooruitbetaald) slaagt de grief dus.

Het hof zal thans de overige grieven in principaal en (vervolgens) incidenteel appel bespreken.

certificaten

Grief II in principaal appel luidt onder meer:

De Rechtbank heeft ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de wijze waarop de AEX Garantiecertificaten en AEX Certificaten binnen de Contracten BeursVersneller en MillenniumVersneller zijn gestructureerd en naar de gevolgen daarvan voor de waardeontwikkeling van die Certificaten tijdens de looptijd van het Contract. Voorts heeft de Rechtbank miskend dat de betalingen die de deelnemers op de Contracten hebben gedaan volledig, of althans in ieder geval voor het bedrag van hun inleg op de Certificaten, zonder geldige contractuele grondslag zijn verricht. De Contracten zijn immers ongeldig op grond van artikel 6:227 omdat de verplichting van Groeivermogen tot het betalen van een uitkering aan de deelnemers onvoldoende bepaalbaar is, omdat deze direct is afgeleid van de verplichting van Fortis Bank tot betaling van een uitkering op de geleasede Certificaten (…)

Groeivermogen stelt zich primair op het standpunt dat de vorderingen met betrekking tot de certificaten zijn verjaard. Deze vorderingen zijn in hoger beroep voor het eerst ingesteld, ruim 10 jaar na de aanbieding van het laatste contract, terwijl de verjaring niet is gestuit. VCG heeft op deze stelling niet meer gereageerd.

Het beroep op verjaring slaagt. De verjaringstermijn van 5 jaar is verstreken, terwijl VCG niet heeft aangevoerd, noch anderszins is gebleken dat en waarom de vorderingen desalniettemin niet zijn verjaard. Daarmee faalt grief II.

misleidende reclame

Grief III in principaal appel luidt:

De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake zou zijn van misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW. In het bijzonder is de Rechtbank uitgegaan van een onjuiste – want: te beperkte – uitleg van het begrip ‘misleidend’. Voorts heeft de Rechtbank een onjuiste invulling gegeven aan de toetsingsmaatstaf door niet uit te gaan van de (beperkte) kennis en ervaring en het (beperkte) reken- en taalniveau van de gemiddelde consument, althans zij heeft deze invulling in het Vonnis niet geconcretiseerd of gemotiveerd. Ook is de Rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat de door appellanten specifiek benoemde onjuiste indrukken die in de Brochures worden gewekt, voldoende zouden zijn weggenomen in het andere informatiemateriaal, althans zij heeft ten onrechte geen overwegingen aan die specifieke stellingen gewijd.

VCG verzet zich in de toelichting op de grief allereerst tegen de toetsingsmaatstaf die de rechtbank heeft aangelegd. De rechtbank is, in overeenstemming met Europese rechtspraak, uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument (r.o. 6.93). Die maatstaf is juist. VCG stelt evenwel dat zowel de taal- als de rekenvaardigheid van de gemiddelde consument aanzienlijk lager zou zijn dan waarvan de rechtbank is uitgegaan. Zij verbindt daaraan de conclusie dat de gemiddelde consument de overeenkomsten en voorwaarden niet kan begrijpen, zodat uitsluitend naar de inhoud van de brochures moet worden gekeken bij de beoordeling van de misleidendheid van de mededelingen.

Het hof volgt dat standpunt niet. Zoals hierboven (r.o. 2.18) aangegeven, mag van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument die een langdurige financiële verplichting beoogt aan te gaan, worden verwacht dat hij alle contractstukken oplettend bestudeert en daarover zo nodig vragen stelt. Ook als juist zou zijn dat die consument de overeenkomst en voorwaarden door het daarin gebezigde taalgebruik niet zou kunnen begrijpen, betekent dat dus niet zonder meer dat de daarin vervatte informatie geheel buiten beschouwing moet worden gelaten. Van de consument mag immers worden verwacht dat hij zich inspant om die stukken, zo nodig met behulp van anderen, toch te begrijpen, teneinde een geïnformeerd besluit over de transactie te kunnen nemen. De rechtbank heeft dan ook terecht acht geslagen op de inhoud niet alleen van de brochures, maar ook van de overeenkomsten en de voorwaarden.

Ook met betrekking tot het gebrek aan rekenvaardigheid van de gemiddelde consument volgt het hof het standpunt van VCG niet. Het hof wil aannemen dat de berekeningen die nodig zijn om het break-even rendement exact te bepalen, ingewikkeld kunnen zijn. Dat doet er niet aan af dat het voor de hand ligt om een afweging te maken van de kosten en opbrengsten van de overeenkomst die men overweegt aan te gaan, en dus de kosten van de overeenkomst te vergelijken met de aankoopprijs van de effecten (vgl. r.o. 2.19 hierboven). Bij die vergelijking moet dan blijken dat een zekere koersstijging van de aandelen vereist is om de kosten terug te verdienen. Het maken van deze vergelijking gaat de vaardigheden van de gemiddelde omzichtige en oplettende consument niet te boven.

Ten aanzien van de Contracten BeursVersneller en MillenniumVersneller voert VGC aan dat sprake is van specifieke misleiding ter zake van de waardeontwikkeling van de zogenoemde AEX Certificaten waarin via die Contracten wordt belegd. Volgens VCG kan de waarde van de Certificaten afwijken van de AEX, en zelfs tegengesteld bewegen. Groeivermogen stelt daar onbestreden tegenover dat de deelnemers bij de aankoopbeves-tiging informatie ontvingen waaruit bleek van de mogelijkheden die zij hadden om de waarde van de Contracten en van de certificaten te volgen.

VCG onderbouwt in onvoldoende mate waarom zou moeten worden aangenomen dat potentiële deelnemers nu juist door de bewering over de waardeontwikkeling van de certificaten en de AEX zijn misleid. In dit verband is van belang dat VCG niet stelt dat de mogelijk bestaande theoretische mogelijkheid dat de waardeontwikkeling van de certificaten afwijkt van de waardeontwikkeling van de AEX-index, zich in de praktijk ooit heeft voorgedaan; zij geeft geen voorbeeld van een situatie waarin haar cliënten een lagere uitkering ontvingen dan zij op grond van de stand van de AEX-index mochten verwachten. Het hof moet er daarom van uitgaan dat deze kwestie een praktisch belang ontbeert.

In de toelichting op grief III geeft VCG verder een grotendeels theoretische verhandeling over de toetsingsmaatstaf en over onvoldoende informatie over risico’s en rendementskansen. Deze biedt onvoldoende concrete aanknopingspunten voor de toetsing van de daadwerkelijk gedane mededelingen. VCG geeft niet aan welke specifieke mededelingen of omissies zij misleidend acht. Zij verwijst terzake naar de inleidende dagvaarding (vgl. memorie van grieven sub 95). De rechtbank heeft de stellingen van VCG beoordeeld en haar oordeel uitvoerig gemotiveerd. Het lag aldus op de weg van VCG om specifiek aan te geven ter zake van welke vermeldingen zij toch misleiding aanwezig acht. Een algemene verwijzing naar de inleidende dagvaarding is daarvoor onvoldoende. Bij gebreke van concrete verwijzingen zijn de algemene opmerkingen van VCG niet goed te plaatsen. Deze opmerkingen behoeven daarom geen nadere bespreking.

Op grond van het voorgaande faalt grief III.

Grief V in principaal appel betreft de door de appellanten 2 tot en met 7 geleden schade. Aangezien deze procedure ten aanzien van de appellanten 2 tot en met 7 is geroyeerd, heeft VCG geen belang meer bij deze grief.

Grief VI in principaal appel luidt:

De Rechtbank heeft ten onrechte geen oordeel gegeven over de stelling van gedaagden dat de door Groeivermogen aangestelde tussenpersonen kwalificeren als hulppersonen als bedoeld in de artikelen 6:76 en 171 BW. In het bijzonder heeft de Rechtbank miskend dat Groeivermogen de uitvoering van een aantal wezenlijke op haar als effecteninstelling rustende verplichtingen heeft uitbesteed aan deze tussenpersonen. Dit betreft onder meer de verplichting om adequate informatie over het aangeboden product te verstrekken, alsook om na te gaan of het aangeboden product geschikt is voor de cliënt. Groeivermogen is (mede) aansprakelijk voor de fouten die de tussenpersonen bij de uitvoering van de verplichtingen hebben gemaakt.

Groeivermogen voert aan dat VCG bij de beoordeling van deze grief geen belang heeft, omdat de vordering zoals deze oorspronkelijk is ingesteld en zoals deze bij grieven is gewijzigd, geen onderdeel bevat dat door deze kwestie kan worden beïnvloed. VCG stelt daar tegenover dat zij in het petitum zoals dat is gewijzigd bij memorie van grieven een verklaring voor recht heeft gevorderd dat Groeivermogen onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar afnemers, onder meer door de belangen van de afnemers van de Contracten achter te stellen bij haar eigen belangen.

Het hof vat dat deel van de vordering zo op dat daaronder tevens valt het (in strijd met art. 41 NR 1999) aannemen van cliënten van tussenpersonen die adviseerden over het betreffende product zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken. De kwestie van de tussenpersonen wordt aldus bestreken door de grieven, zodat VCG belang heeft bij beoordeling daarvan.

Het hof constateert dat in Hoge Raad 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) is overwogen dat de Wte 1995 aldus moet worden uitgelegd dat, indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. De aanbieder van een effectenleaseovereenkomst die cliënten aanneemt van een cliëntenremisier zonder vergunning, handelt in strijd met art. 41 NR 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar zorgplichten, maar) ook op deze grond onrechtmatig jegens de belegger, indien - zoals de belegger dient te bewijzen – de cliëntenremisier jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Deze (extra) onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, zulks mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

Aangenomen dat het bovenbedoelde bewijs wordt geleverd, heeft de aanbieder niet alleen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar zorgplichten geschonden, maar heeft zij deze overeenkomst bovendien gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de belegger had geadviseerd bij de aanbieder een effectenleaseproduct te kopen. Deze laatste bijzonderheid moet de aanbieder zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat de aanbieder het onderhavige product toch zonder meer aan de belegger heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW.

Gelet op het vorenoverwogene zijn weliswaar aan de belegger omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. Deze rechtspraak is bevestigd in HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.

Het voorgaande brengt mee dat, voor zover Groeivermogen cliënten heeft aangenomen van cliëntenremisiers die zonder de daartoe vereiste vergunning die cliënten hebben geadviseerd, terwijl Groeivermogen dat wist of moest weten, zij jegens die beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Het ligt daarbij op de weg van de cliënten om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat zij zijn geadviseerd en dat Groeivermogen dat wist of moest weten. Indien Groeivermogen daarnaast haar zorgplichten jegens die beleggers heeft geschonden, heeft zulks tot gevolg dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de betaalde rente, aflossing en kosten.

VCG betoogt dat hetzelfde zou moeten gelden voor de cliënten die zijn aangebracht door VSB Bank en Fortis Bank. Volgens VCG schonden deze banken hun zorgplicht bij het adviseren over de producten van Groeivermogen; zij waarschuwden niet voor de mogelijkheid van het ontstaan van een restschuld (dan wel verlies van inleg) en deden geen onderzoek naar de financiële mogelijkheden en de deskundigheid en doelstellingen van de belegger. Aangezien Groeivermogen, VSB Bank en Fortis Bank nauw met elkaar zijn verbonden, moet het juridische onderscheid tussen hen worden weggedacht en is Groeivermogen aansprakelijk voor de gedragingen van VSB Bank en Fortis Bank. VCG verbindt aan een en ander de conclusie dat in de gevallen dat VSB Bank en Fortis Bank hebben bemiddeld, de gehele schade voor rekening van Groeivermogen dient te komen, aangezien de afnemer geen eigen schuld meer kan worden aangerekend, omdat hij ervan uit mocht gaan dat de zorgplicht zou worden nageleefd.

Deze stelling slaagt niet. Uit ECLI:NL:HR:2018:1935 blijkt dat de kern van het 2016-arrest niet betreft de positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 de aanbieder verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die de aanbieder bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend. In gevallen waarin is geadviseerd door een tussenpersoon met vergunning (of een tussenpersoon die geen vergunning behoeft), is er dan ook in deze rechtspraak geen aanleiding te vinden om de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand te laten.

Groeivermogen voert als verweer aan dat art. 41 NR 1999 eerst op 1 februari 1999 in werking is getreden, en dat de voor die datum aangebrachte contracten dus geen overtreding van dat artikel kunnen hebben meegebracht. Evenwel gold ook onder vigeur van de NR 1995 voor de effecteninstelling én de cliëntenremisier dat zij geen relaties mochten hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooiden zonder over de vereiste vergunning te beschikken (vgl. Conclusie OM onder 3.15, ECLI:NL:PHR:2016:36). Het betoog van Groeivermogen dat het in art. 41 NR 1999 neergelegde verbod toepassing mist, faalt daarom, nu een dergelijk verbod ook reeds gold onder de NR 1995.

Groeivermogen stelt voorts dat zij nagenoeg geen gebruik maakte van vrijgestelde cliëntenremisiers. Het hof begrijpt daaruit dat dat kennelijk toch wel eens voorkwam. Voor die gevallen kan de uit te spreken verklaring voor recht van belang zijn.

Groeivermogen voert verder aan dat de cliëntenremisiers die beleggers bij haar aanbrachten, op grond van hun overeenkomst met Groeivermogen geen adviezen mochten geven. Zij acht het daarom aannemelijk dat Groeivermogen niet wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier adviseerde. Zoals blijkt uit bovenbedoelde rechtspraak, rust in voorkomend geval op de belegger de bewijslast dat Groeivermogen daarvan wel op de hoogte was of behoorde te zijn. De omstandigheid dat dat voor individuele gevallen nog niet vast staat, staat evenwel niet in de weg aan de uit te spreken verklaring voor recht.

Partijen blijken van mening te verschillen over de vraag of de tussenpersoon Finles beschikte over een Wte vergunning. Het hof kan dat punt in het midden laten. Het behoeft in deze collectieve actie geen beoordeling.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief VI slaagt en de op dit punt gevorderde verklaring voor recht kan worden uitgesproken.

Wet op het consumentenkrediet (Wck)

Grief VII in principaal appel luidt:

De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de Contracten niet nietig of vernietigbaar zouden zijn wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (Wck) en dat een beroep op die nietigheid in het onderhavige geval in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de door appellanten ingeroepen bepalingen van de Wck niet de strekking zouden hebben om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Voorts heeft de Rechtbank miskend dat overtreding van de betreffende bepalingen niet alleen leidt tot vernietigbaarheid wegens strijd met de wet, ook nog wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW. Tot slot heeft de Rechtbank miskend dat overtreding van de bedoelde bepalingen ook kwalificeert als een onrechtmatige daad.

De rechtbank kwam in het bestreden vonnis (r.o. 6.25) tot het oordeel dat de Wck van toepassing is op de contracten van Groeivermogen. Groeivermogen heeft dat standpunt in eerste aanleg bestreden en handhaaft die bestrijding in hoger beroep. Zou de grief van VCG slagen, dan komt dit verweer van Groeivermogen op grond van de devolutieve werking alsnog aan de orde. Daarin ziet het hof aanleiding dit verweer als eerste te bespreken.

In r.o. 4.2.3 van zijn arrest van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2822) overwoog de Hoge Raad: ‘Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck. Daarom is de Wck niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording.

Samengevat komen die gronden op het volgende neer.

Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een effectenlease-overeenkomst wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten.

Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht.

Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door GeSp beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck worden effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck uitgesloten.’

In de daaraan voorafgaande conclusie is opgemerkt:

‘5.23 In beginsel is de nationale rechter gehouden tot richtlijnconforme uitleg. Hij dient na het verstrijken van de omzettingstermijn, bij de toepassing van het nationale recht, dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn uit te leggen. Deze verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt evenwel begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Deze grenzen laten zich in het onderhavige verband gelden. Zoals uit het voorgaande bleek, sluiten de bewoordingen van art. 1 Wck effectenlease-overeenkomsten immers ondubbelzinnig uit. Een ruimere uitleg strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de betrokken aanbieders van effectenlease-producten gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden. Daar komt nog bij dat, zoals hierboven aangegeven, van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten. Er was wat dit betreft kennelijk een communis opinio ontstaan.(…) Bovendien zou een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck meebrengen dat de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende kracht vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck. Daarmee zouden zij tevens mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien overtreding van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (het zonder vergunning krediet verlenen dan wel zich als kredietverlener voordoen) een economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder 4 Wet economische delicten. Het Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke situaties niet toe: dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.’

Het hof ziet in hetgeen VCG in dit verband aanvoert, geen aanleiding om in het onderhavige geval van die rechtspraak af te wijken. VCG stelt weliswaar dat de door de Hoge Raad beoordeelde contracten afwijken van de Groeivermogen-contracten, maar maakt niet voldoende duidelijk welke verschillen op welke gronden zouden moeten leiden tot een andere beoordeling van de vraag of de Wck daarop van toepassing is. VCG voert verder aan dat de Hoge Raad prejudiciële vragen had moeten stellen aan het Europese Hof van Justitie. Uit bovenvermeld arrest blijkt evenwel waarom de Hoge Raad daartoe niet is overgegaan, met welk oordeel het Hof zich verenigt. De grief faalt daarom.

huurkoop en toestemming echtgenoot

Grief VIII in principaal appel luidt:

De Rechtbank heeft de Vereniging ten onrechte niet ontvankelijk verklaard in haar vordering tot het uitspreken van verklaringen voor recht dat de Contracten zijn aan te merken als huurkoop als bedoeld in artikel 7A:1576 BW, dat voor de rechtsgeldigheid is vereist dat de echtgenoot/echtgenote of de geregistreerde partner van de cliënt hiervoor (schriftelijke) toestemming geeft en dat de Contracten bij gebreke van die toestemming vernietigbaar zijn. Vervolgens heeft de Rechtbank ten onrechte de vorderingen van appellanten 2-6 afgewezen tot een verklaring voor recht dat zij hun Contracten op grond van het ontbreken van die toestemming rechtsgeldig hebben vernietigd resp. die vernietiging alsnog uit te spreken, een verklaring voor recht dat zij niets (meer) aan Groeivermogen verschuldigd zijn uit hoofde van de Contracten, en de vordering tot terugbetaling van de door hen al betaalde bedragen, vermeerderd met rente en kosten.

Op grond van art. 3:305a BW lid 1 kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. VCG is een dergelijke vereniging, en de onderhavige procedure betreft een collectieve actie als in genoemd artikellid bedoeld. VCG heeft blijkens haar statuten ten doel het bevorderen van een betere positie van consumenten, met name in hun hoedanigheid van cliënten van aanbieders van financiële diensten, waaronder banken en verzekeringsmaat-schappijen. De vraag die hier speelt, is of het toestemmingvereiste van art. 1:88 BW hetzelfde belang beoogt te dienen. Het doel van laatstgenoemd artikel is om de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshande-lingen die wegens hun voorwerp of aard benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen.

Uit een vergelijking van beide omschrijvingen blijkt dat het gaat om groepen personen die niet gelijk te stellen zijn, en zelfs niet overlappen. Immers zet VCG zich in voor de belangen van cliënten van banken en verzekeraars, dat wil in dit geval zeggen: de deelnemers aan de Contracten. Art. 1:88 BW beoogt juist niet henzelf, maar hun echtgenoten, en via hen hun gezinnen, te beschermen tegen het handelen van deze deelnemers. Ook het beschermde belang is anders. VCG behartigt consumentenbelangen, dat wil zeggen belangen van natuurlijke personen die handelen anders dan in het kader van hun beroep of bedrijf. Bij consumentenbelangen gaat het in de regel om bescherming tegen bedrijfsmatig handelende wederpartijen. Art. 1:88 beschermt geen consumenten, maar echtgenoten van consumenten, niet tegen bedrijfsmatig handelende wederpartijen, maar juist tegen de handelende consument zelf. In situaties waarin het toestemmingsvereiste opgeld doet, zijn de belangen van de handelende persoon en de echtgenoot in beginsel strijdig aan elkaar: de handelende persoon heeft de overeenkomst gesloten, en moet dus geacht worden die te willen; de echtgenoot wil die juist niet en kan deze dan ook wegens het ontbreken van toestemming vernietigen. Aldus is het belang dat VCG volgens haar statuten beoogt te behartigen, niet gelijk te stellen aan het belang dat het toestemmingsvereiste beoogt te beschermen.

VCG stelt dat de deelnemer een eigen belang heeft bij het instellen van een vordering tot vernietiging van de echtgenoot, omdat die meebrengt dat hij wordt verlost van de verplichtingen uit het contract. Dat moge juist zijn, maar dat is geen belang dat in rechte bescherming verdient. De bedoeling van het toestemmingsvereiste is immers niet om de contractant die spijt krijgt, een extra ontsnappingsroute te bieden. Dat dat wel het effect is van de vernietigingsmogelijkheid (reeds omdat echtgenoten er vanzelfsprekend geen belang bij hebben om voordelig uitpakkende overeenkomsten te vernietigen), doet er niet aan af dat de regeling daarvoor niet is bedoeld. Dit belang kan daarom ook niet worden begrepen in de belangen die art. 1:88 BW beoogt te dienen.

De gevorderde verklaring voor recht dat de Contracten zijn aan te merken als huurkoop, is uitsluitend van belang in verband met het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW. Zoals uit het voorgaande voortvloeit, is VCG niet-ontvankelijk in haar vorderingen op dit punt. VCG heeft voorts haar belang bij deze grief verloren voor zover het gaat om de vorderingen van de appellanten 2 tot en met 6, doordat de procedure ten aanzien van die appellanten is geroyeerd.

Op grond van het voorgaande faalt grief VIII. In het principaal appel slaagt grief VI, en falen de overige grieven.

Oneerlijke bedingen

Los van de grieven is in het principaal appel tevens de vraag aan de orde of er in de Contracten bedingen voorkomen die oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) (zie ook het tussenarrest van 29 maart 2016 en de naar aanleiding daarvan door partijen genomen aktes over onder meer dit onderwerp). De Hoge Raad heeft bij arrest van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) in het licht van Europees recht samengevat beslist dat de vergoeding verschuldigd bij tussentijdse beëindiging van het contract waarover het in dat geval ging, een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen partijen opleverde en dat ging om een onevenredig hoge schadevergoeding, reden waarom het beding diende te worden vernietigd op grond van art. 6:233 BW. Daaraan ging vooraf de beslissing van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691), waaruit blijkt dat de appelrechter is gehouden om, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, maar ook buiten het door de grieven ontsloten gebied, ambtshalve te beoordelen of een beding in de zin van de Richtlijn oneerlijk is, daarnaar onderzoek te doen en, als niet alle ter zake dienende feiten vaststaan, de instructiemaatregelen te nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren, zowel wat betreft de toepasselijkheid van de Richtlijn, als wat de mogelijke oneerlijkheid van het beding aangaat.

Groeivermogen heeft daarover in haar laatste akte aangevoerd dat de kwestie van de vergoeding bij beëindiging buiten de grenzen van de rechtsstrijd valt. Het hof volgt dat standpunt niet. De kwestie van de tussentijdse beëindiging en de dan verschuldigde vergoeding speelt immers een rol in het kader van de beleggingstechnische gebreken, te weten de (on)mogelijkheid om het contract tussentijds te beëindigen indien ontwikkelingen in de markt daartoe aanleiding geven. Daarop ziet het petitum sub (iv). De kwestie valt daarom binnen de rechtsstrijd, zodat het hof daarop zo nodig ambtshalve acht dient te slaan.

VCG stelt zich op het standpunt dat de door Groeivermogen gehanteerde boetes bij tussentijdse beëindiging exorbitant zijn. Groeivermogen stelt daartegenover, met verwijzing naar de contractsbepalingen, dat VCG zich daarbij met een factor 100 vergist (0,25% in plaats van 25% en 0,30% in plaats van 30%), en dat de correct berekende vergoedingen geenszins onredelijk zijn. VCG heeft op dat verweer nog niet kunnen reageren, zodat het hof haar daartoe in de gelegenheid zal stellen. Groeivermogen zal daarop weer mogen reageren.

Niet is gebleken dat er overigens in de contracten sprake is van schending van de Richtlijn oneerlijke bedingen, die noopt tot ambtshalve toetsing binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten, maar hebben afgezien van het bovenstaande geen bedingen aangewezen die een dergelijke toetsing behoeven.

In incidenteel appel

ontvankelijkheid

Grief I in incidenteel appel luidt:

Ten onrechte heeft de Rechtbank de Vereniging in r.o. 6.15 en – daarop voortbouwend – r.o. 6.18 ontvankelijk geacht in haar vorderingen met betrekking tot de vermeende schending van de zorgplicht, voor zover deze door de Rechtbank zijn toegewezen.

Groeivermogen geeft met deze grief en de toelichting daarop niet aan wat er in haar visie aan de deugdelijk gemotiveerde beslissing van de rechtbank niet juist is, noch voert zij argumenten aan die op de door de rechtbank beoordeelde punten zouden moeten leiden tot een andere beslissing. De enkele verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg volstaat in dit kader niet.

Groeivermogen voert in appel ook nieuwe argumenten aan voor de niet-ontvankelijkheid van VCG, te weten (anticiperende toepassing van) de wijziging van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade en de met ingang van 1 januari 2012 ingevoerde Claimcode voor stichtingen en verenigingen die optreden op grond van art. 3:305a BW. Groeivermogen betoogt dat beide regelingen moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van VCG. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. De niet-ontvankelijkheid van een procespartij moet immers worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van het instellen van de eis. Toentertijd golden de regelingen waarop Groeivermogen zich thans beroept, nog niet. De omstandigheid dat de regelingen onmiddellijke werking zouden hebben en geen overgangs-recht kennen, maakt dat niet anders. Niet kan worden aanvaard dat een procespartij die bij de aanvang van de procedure ontvankelijk is in haar vorderingen, in de loop van de procedure alsnog niet-ontvankelijk zou worden door wijziging van de regelgeving. De grief faalt.

contracten aangeboden door KBW

Grief II in incidenteel appel luidt:

De Rechtbank heeft in r.o. 6.62, 6.63, 6.64 en 6.87 ten onrechte overwogen dat Groeivermogen een zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld bij het aanbieden van het Contract GroeiVermogen. Zulks volgt primair uit het feit dat het Contract GroeiVermogen dat de Rechtbank in haar beoordeling heeft betrokken niet door Groeivermogen is aangeboden noch is de relevante Documentatie door haar opgesteld, de Brochure in het bijzonder. Groeivermogen kan niet onrechtmatig hebben gehandeld ten aanzien van de door KBW aangeboden Contracten.

Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat sprake is geweest van contractsovername in de zin van art. 6:159 BW, zoals Groeivermogen stelt. Zulks brengt mee dat de gehele rechtsverhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen (KBW en de deelnemer) op Groeivermogen is overgegaan, inclusief eventuele nevenrechten en wilsrechten tot bijvoorbeeld vernietiging en ontbinding. Daarbij geldt dat de deelnemer de overnemende partij, Groeivermogen, niet slechts ter zake van wanprestatie na de contractsoverneming, maar ook ter zake van daarvóór gepleegde wanprestatie kan aanspreken. Dit brengt mee dat Groeivermogen ook heeft in te staan voor de nakoming van precontractuele verplichtingen zoals de hier bedoelde zorgplichten, die zich doen gelden voor het sluiten van de overeenkomst. Ook die maken deel uit van de gehele rechtsverhouding. Daarom kan in het midden blijven of juist is, zoals VCG stelt, dat geen sprake is geweest van contractsovername, maar dat Groeivermogen het hele bedrijfsonderdeel van KBW dat zich met effectenlease bezighield, heeft overgenomen.

Groeivermogen stelt voorts dat zij een eventuele zorgplichtschending door KBW wat betreft het contract GroeiVermogen heeft goed gemaakt door de deelnemers een zogenaamd contract Click Extra aan te bieden, waarmee zij hun tot dan (januari 2001) gemaakte koerswinst konden veilig stellen en aldus een restschuld konden voorkomen. Uitgaande van de zorgplichtschending die de rechtbank ten aanzien van het contract GroeiVermogen heeft vastgesteld (r.o. 6.64) overweegt het hof dat die schending zou kunnen worden goedgemaakt door een deugdelijk alternatief aan te bieden voordat de schending tot schade heeft geleid. Daarvoor is dan wel vereist dat bij dat aanbod alsnog indringend en in niet mis te verstane bewoordingen wordt gewaarschuwd voor het risico van een restschuld, als het aangeboden alternatief niet wordt benut. Bij gebreke daarvan is immers alleszins denkbaar dat een deelnemer het aanbod niet aanvaardt, omdat hij zich nog steeds niet bewust is van de risico’s. Dat Groeivermogen bij het aanbod van het contract Click Extra alsnog op die wijze heeft gewaarschuwd voor de risico’s die ongewijzigde voortzetting van het contract GroeiVermogen kon meebrengen, stelt zij echter niet en blijkt ook niet uit de stukken waarnaar zij verwijst. Dit leidt ertoe dat grief II faalt.

Groeivermogen is geen bank

Grief VI in incidenteel appel houdt in dat Groeivermogen geen bank is, zodat op haar geen bijzondere zorgplicht van toepassing is. Groeivermogen stelt dat zij geen maatschappelijke functie had vergelijkbaar met een bank, en niet de Algemene Bankvoorwaarden hanteert. Deelnemers mochten niet verwachten dat Groeivermogen eenzelfde zorgvuldigheid in acht zou nemen als een bancaire instelling, ook niet omdat Groeivermogen deel uitmaakte van de Fortis groep. Als op haar als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht van toepassing zou zijn, dan geldt dat de reikwijdte van die bijzondere zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, zo stelt Groeivermogen.

Deze grief is voorwaardelijk ingesteld, voor het geval (een van) de grieven II tot en met V zouden falen. Aangezien hierboven is gebleken dat die grieven deels falen, is aan de voorwaarde voldaan.

Het hof volgt die stelling niet. Ook andere financiële dienstverleners dan banken hebben immers zorgplichten ten opzichte van hun cliënten (zie b.v. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:CA1725). Dat Groeivermogen zelf geen bank is, ontslaat haar dus niet van de verplichting om met dezelfde zorgvuldigheid met de belangen van haar cliënten rekening te houden als een bank zou doen, wanneer zij zich bezighoudt met het aanbieden van financiële producten zoals effectenleaseovereenkomsten. Dat geldt eens te meer in het licht van de omstandigheid dat Groeivermogen zich presenteerde als deel van de Fortis groep. De omstandigheid dat de AFM de contracten zou hebben goedgekeurd, maakt dat niet anders.

Groeivermogen stelt in dit kader voorts dat geen bijzondere zorgplicht geldt ten aanzien van een waarschuwing voor verlies van inleg. Op dit punt verwijst het hof naar r.o. 2.19 en 2.22 hierboven. Deze stelling is juist, en dat heeft geleid tot het slagen van de grieven III, IV (gedeeltelijk) en V. Het leidt evenwel niet tot het slagen van grief VI, nu er ook op dit punt geen verschil is tussen de maatstaven die gelden voor Groeivermogen en de maatstaven die gelden voor banken. De grief faalt.

wijziging voorwaardelijke reconventionele eis

Grief VII in incidenteel appel heeft betrekking op de voormalige appellanten 2, 3 en 7. Nu de procedure ten aanzien van deze appellanten is geroyeerd, heeft Groeivermogen geen belang meer bij haar grief.

Zoals uit het voorgaande blijkt, slaagt Grief VI in het principaal appel, slagen de grieven III, IV (gedeeltelijk) en V in het incidenteel appel en falen de overige grieven. Het hof kan evenwel nog geen oordeel vellen over het beweerdelijk oneerlijke boetebeding bij tussentijdse beëindiging (r.o. 2.76 hierboven). Partijen krijgen de gelegenheid zich daarover nog uit te laten.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden. Uit de voorgaande overwegingen is evenwel gebleken dat partijen geen stellingen hebben betrokken die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Aan bewijslevering wordt aldus niet toegekomen.

Het is denkbaar dat op het punt van het boetebeding uiteindelijk geen beslissing van het hof meer nodig zal zijn. In verband daarmee zal het hof tussentijds cassatieberoep openstellen van dit tussenarrest. Partijen hebben aldus de mogelijkheid de in het voorgaande vervatte eindbeslissingen in cassatie voor te leggen, ook als voortzetting van de procedure in deze instantie niet zinvol blijkt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 26 maart 2019 voor akte als bedoeld in r.o. 2.76, eerst aan de zijde van VCG;

bepaalt dat van dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Ch.E. Bethlem en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 25 maart 2014;

- de nadere memorie van Groeivermogen, met producties;

- de nadere memorie na tussenarrest van VCG, met producties.

Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en opnieuw arrest gevraagd.

In het tussenarrest heeft het hof Groeivermogen in de gelegenheid gesteld de gegevens te verschaffen waaruit kan worden afgeleid dat Groeivermogen de aandelen c.q. certificaten die zij op grond van de Contracten moest aankopen, daadwerkelijk heeft aangekocht. Groeivermogen heeft daarop bij nadere memorie een groot aantal stukken overgelegd, alsmede een partijdeskundigenbericht van dr. J. Joling RA (hierna: Joling). Zij stelt dat uit een en ander blijkt dat Groeivermogen (en haar rechtsvoorgangster KBW) steeds de aandelen en certificaten die zij op grond van de afgesloten Contracten diende aan te kopen, daadwerkelijk heeft aangekocht. VCG stelt daartegenover dat die conclusie uit de stukken niet volgt. Het hof zal eerst de overgelegde stukken beoordelen en daarna de bezwaren van VCG bespreken.

Groeivermogen heeft per contract, deels uitgesplitst per tranche, een overzicht overgelegd van de effecten die zijn gekocht, voorts aankoopnota’s van die effecten en bankafschriften waaruit blijkt van de betaling voor die effecten. Voorts zijn depotoverzichten overgelegd waaruit blijkt welke effecten voor Groeivermogen in depot werden gehouden. Ten aanzien van het contract Groeivermogen zijn alleen de effectennota’s overgelegd, waarbij Groeivermogen heeft aangeboden de bankafschriften zo nodig alsnog te produceren.

Het hof stelt vast dat de stukken bij elkaar aansluiten. Uit de contractoverzichten blijkt welke stukken Groeivermogen diende aan te schaffen. Uit de effectennota’s blijkt dat dergelijke stukken daadwerkelijk zijn aangekocht. Uit de bankafschriften, waarin naar de effectennota’s is verwezen, blijkt dat deze gekochte stukken ook zijn betaald. Uit de depotoverzichten blijkt dat de gekochte effecten voor Groeivermogen in depot werden gehouden. Met betrekking tot de certificaten geldt dat facturen van Fortis Bank Nederland zijn overgelegd alsmede bankafschriften. Groeivermogen heeft in haar akte met verwijzing naar stukken onderbouwd dat zij de effecten heeft behouden tot de expiratie van de contracten, en op welke wijze deze in de jaarrekeningen zijn verwerkt.

In het partijdeskundigenrapport concludeert Joling op basis van zijn onderzoek in de administratie van Groeivermogen dat de aan de Contracten gerelateerde aandelen en certificaten daadwerkelijk door Groeivermogen zijn aangekocht en aan haar zijn geleverd. Wat betreft het Contract Groeivermogen ontbrak een deel van de effectennota’s, maar op basis van de beschikbare informatie kan binnen aanvaardbare tolerantiegrenzen dezelfde conclusie worden getrokken. Joling heeft voorts onderzoek gedaan naar door Groeivermogen afgesloten optiecontracten en heeft geconstateerd dat deze slechts dienden ter afdekking van de risico’s van Groeivermogen uit hoofde van de koersrisicoverzekeringen en de bijzondere winstrechten. Joling heeft voorts geconstateerd dat de aan het einde van het boekjaar gefinancierde bedragen in de jaarrekeningen zijn terug te vinden.

Groeivermogen heeft aldus haar betwisting van de stelling dat zij de effecten die zij op grond van de Contracten diende aan te schaffen, niet daadwerkelijk heeft gekocht, voldoende onderbouwd. VCG handhaaft evenwel haar stelling dat Groeivermogen de effecten niet daadwerkelijk heeft aangekocht. Het hof bespreekt de bezwaren van VCG hieronder. Daarbij stelt het hof voorop dat in aanmerking moet worden genomen dat het voor VCG niet mogelijk is om de gehele administratie van Groeivermogen te bestuderen, en dat het daardoor voor haar moeilijk is om aanwijzingen van de juistheid van haar stellingen op te sporen en in dit geding aan de orde te stellen. Het is juist daarom dat het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest overwoog dat weliswaar op VCG de bewijslast rust, maar dat Groeiver-mogen de gegevens dient te verschaffen waaruit kan blijken dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan. Groeivermogen heeft daarop gereageerd door een sluitend geheel aan stukken over te leggen. Voor zover er stukken ontbreken, heeft Groeivermogen daarvoor een verklaring gegeven. Vervolgens ligt het dan weer op de weg van VCG om haar stellingen nader te onderbouwen. Om te kunnen overgaan tot bewijslevering, bij voorbeeld door een deskundigenbericht, moet er immers eerst sprake zijn van – mede in het licht van de betwisting - voldoende onderbouwde stellingen.

VCG stelt in de eerste plaats dat de door Groeivermogen overgelegde stukken (de produkties 42 t/m 57, 59, 60 en 64) vals zijn, althans vervalst. Zij geeft echter niet aan in welk opzicht deze stukken vals of vervalst zouden zijn, noch wat er aan die stukken zou zijn gewijzigd, noch waaruit dat zou kunnen blijken. De stelling dat de stukken vals, althans vervalst zijn, is onvoldoende onderbouwd, nu iedere uitleg of toelichting daarop ontbreekt. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om gevolgen te verbinden aan het feit dat Groeiver-mogen niet meer beschikt over de originelen, zoals VCG in haar nadere memorie sub 82 en verder aanvoert.

VCG stelt voorts dat bedoelde stukken niet van doen hebben met aankopen in verband met aandelenleaseproducten, maar dat deze betrekking hebben op aankooptransacties die via KBW en/of Groeivermogen in hun hoedanigheid van algemeen effectenbemiddelaar zijn verricht voor anderen. VCG wijst erop (in de nadere memorie sub 56 en verder) dat in 98% van de overgelegde effectennota’s en bankafschriften is vermeld: “Voor u uitgevoerd i.o.v. VSB Groep Zakel.Rekg.”. De naam van VSB Groep N.V. is in april 1996 gewijzigd in Fortis Bank Nederland N.V., later Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. (hierna beide ook: Fortis). Ook KBW en Groeivermogen zijn (vanaf 1996 respectievelijk 1994) deel van de Fortis-groep. VCG leidt daaruit af dat de overgelegde stukken zien op aandelentransacties die Fortis uitvoerde voor haar zakelijke rekening-houders, en dus niet op aandelenleasecontracten.

Naar het oordeel van het hof volgt het één evenwel niet noodzakelijkerwijs uit het ander. De door VCG aangevoerde omstandigheden, zoals de verwevenheid van de verschillende vennootschappen in de Fortis-groep en de mogelijkheid dat de Fortis-groep ook in ander verband (dan de aandelenleasecontracten van Groeivermogen) grote hoeveelheden aandelen zou hebben aangekocht, brengen immers niet zonder meer mee dat de door Groeivermogen overgelegde stukken dus betrekking zouden moeten hebben op dergelijke andere transacties. Anders gezegd sluiten die omstandigheden niet uit dat de overgelegde stukken wel degelijk zien op de aandelentransacties die Groeivermogen diende te sluiten op grond van de Contracten. Om te kunnen aannemen dat dat anders is, zoals VCG betoogt, moet er enige aanwijzing zijn dat de blijkens de stukken daadwerkelijk aangekochte en in depot gehouden stukken, in feite zijn gekocht en in depot gehouden voor andere opdrachtgevers dan wel voor andere doeleinden. VCG komt echter met geen enkele concrete aanwijzing dat dat het geval zou zijn. De door haar aangevoerde omstandigheden maken haar stelling weliswaar mogelijk, maar die enkele mogelijkheid is onvoldoende voor de conclusie dat die stelling dan ook waar moet zijn. VCG heeft aldus, in het licht van de door Groeivermogen overgelegde stukken, haar stelling dat die stukken verband houden met andere aandelentransacties dan de aankopen van aandelen in verband met de Contracten, onvoldoende concreet onderbouwd.

VCG stelt voorts dat de aandelen die Groeivermogen in depot hield, niet daadwerkelijk zijn aangekocht met het geld van de leningen uit de Contracten, maar door (eerst KBW, later) Groeivermogen tegen een aanzienlijk lagere vergoeding zijn ingeleend bij institutionele beleggers. VCG voert daartoe aan dat KBW blijkens haar jaarverslagen steeds grotere aantallen effecten in bewaring kreeg van institutionele beleggers en in 1993 is gestart met het uitlenen van effecten. Mede gezien de verwevenheid van KBW, VSB en Groeivermogen binnen de Fortis-groep, leidt VCG daaruit af dat Groeivermogen de aandelen die zij op grond van de Contracten moest kopen, niet daadwerkelijk kocht, maar alleen inleende.

Voor deze stelling geldt hetzelfde als in 2.8 is overwogen ten aanzien van de stelling dat de aankopen zagen op andere opdrachtgevers. VCG komt ook op dit punt met geen enkele concrete aanwijzing dat er sprake is geweest van inlening van de in de Contracten bedoelde aandelen. Dat daarvan sprake zou zijn geweest, blijkt voorshands dan ook uit niets. Ook hier geldt dat uit de omstandigheden die VCG in dit verband aanvoert, te weten dat KBW grote aantallen effecten in bewaring kreeg en ook effecten uitleende, en dat de verschillende vennootschappen binnen de Fortis-groep waren verbonden, slechts blijkt dat de mogelijkheid heeft bestaan dat Groeivermogen kon handelen zoals VCG haar verwijt. Die enkele mogelijkheid is ook hier onvoldoende. Concrete aanwijzingen dat VCG aldus heeft gehandeld, ontbreken, en VCG voert die ook niet aan.

Naar het hof begrijpt, houden de hierboven (in rov. 2.6, 2.7 en 2.9) bedoelde stellingen van VCG verband met haar stelling dat Groeivermogen (en overigens ook andere aanbieders van effectenleaseproducten) het aan de deelnemers ter beschikking gestelde geld niet aanwendde voor de aankoop van effecten, en slechts (look back) callopties kocht indien stijging van de beurskoersen werd verwacht, waardoor zij bij een dergelijke stijging met een aanzienlijk geringere investering hetzelfde effect kon bereiken. Die stelling komt in de nadere memorie van VCG niet uitvoerig aan de orde. Wel wijst VCG erop (sub 72) dat in de jaarrekeningen van Fortis (of KBW of Groeivermogen) grote posten derivaten zijn opgenomen. VCG verbindt daaraan de stelling dat het daarbij gaat om de premies voor de (look back) callopties en de inleenvergoedingen alsmede de aankoop van AEX-certificaten. Ook die stelling ontbeert iedere onderbouwing; VCG geeft niet aan waaruit de juistheid van die stelling kan blijken, noch welke aanwijzingen zij daarvoor heeft.

Zoals hierboven in rov. 2.5 is vooropgesteld, houdt het hof er rekening mee dat het voor VCG moeilijk is om de hierboven bedoelde aanwijzingen (dat de bedoelde aandelen niet zijn gekocht maar wel zijn ingeleend, en dat in plaats van aandelen callopties zijn gekocht) te vinden, reden waarom Groeivermogen is gelast de stukken waaruit van de transacties blijkt, over te leggen. Thans moet evenwel worden geconcludeerd dat VCG geen enkele voldoende concrete aanwijzing naar voren heeft gebracht die de juistheid van haar lezing zou kunnen bevestigen. Zij heeft aldus haar stellingen onvoldoende onderbouwd. Daarom bestaat er onvoldoende aanleiding voor de benoeming van deskundigen. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen.

Het hof zal tussentijds cassatieberoep openstellen tegen dit arrest. Uit zaken tegen andere aanbieders van effectenleaseproducten (zie ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1450 en het vervolg daarop ECLI:NL:GHAMS:2014:581, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9564 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1443) is het hof bekend dat de kwestie een groter belang betreft dan de onderhavige zaak, zodat denkbaar is dat partijen deze kwestie eerst willen uitprocederen. Dat partijen de geboden mogelijkheid niet behoeven te benutten, spreekt vanzelf.

Het bestreden vonnis en de door beide partijen daartegen aangevoerde grieven zijn door de ontwikkelingen in deze zaak vanaf de pleidooien buiten beeld geraakt. Het is het hof niet duidelijk in hoeverre partijen hun grieven nog beoordeeld willen zien. Van belang is verder dat het vonnis dateert van 2007 en de grieven van 2012 in principaal appel en 2013 in incidenteel appel. Het hof zal partijen de gelegenheid geven bij akte kenbaar te maken in hoeverre de grieven nog van belang zijn. Indien gewenst kunnen zij daarbij de meer recente rechtspraak betrekken. Het hof stelt voor dat partijen elkaar over en weer op voorhand hun aktes toezenden en vervolgens hun commentaar op de akte van de wederpartij aan hun eigen akte toevoegen. Partijen zullen aldus tegelijk hun akte kunnen nemen. Een langere termijn dan gebruikelijk is in dit geval aangewezen.

Een en ander leidt tot de navolgende beslissing.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

stelt tussentijds cassatieberoep open van dit arrest;

verwijst de zaak naar de roldatum 21 juli 2015 voor akte aan de kant van beide partijen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, K.J. Haarhuis en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 november 2005, 30 november 2005 en 8 augustus 2007 die de rechtbank Utrecht tussen principaal appellanten als eisers en Groeivermogen als gedaagde heeft gewezen. Van het eindvonnis wordt een afschrift aan dit arrest gehecht.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 november 2007,

- de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, met producties,

- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende bezwaar tegen wijziging van eis door appellanten, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel tevens akte wijziging en vermeerdering eis in reconventie, met producties,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens bezwaar tegen vermeerdering van eis in reconventie,

- het royement van de procedure voor wat betreft appellanten 2 tot en met 13,

- een akte uitlating producties van Groeivermogen d.d. 5 november 2013,

- een akte wijziging eis van VCG d.d. 3 december 2013,

- een akte overleggen producties pleidooi van VCG, ingekomen 10 december 2003, met producties 62 tot en met 83,

- een akte 2 overleggen producties pleidooi van VCG, ingekomen 11 december 2003, met producties 85 tot en met 93,

- een akte 3 overleggen producties pleidooi van VCG, ingekomen 19 december 2003, met producties 94 tot en met 99,

- een H12-formulier van VCG met productie 100,

- een akte van Groeivermogen, ingekomen 16 december 2013, met productie 39,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 30 december 2013.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.11 en 4.2 tot en met 4.37 van het vonnis van 8 augustus 2007.

Het hof constateert dat de procedure ten aanzien van de principaal appellanten 2 tot en met 13 is geroyeerd, en slechts ten aanzien van VCG wordt voortgezet.

VCG heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd, tegen welke eiswijziging Groeivermogen bezwaar heeft gemaakt. In beginsel is het toegestaan om in appel nieuwe stellingen aan te voeren en de eis te wijzigen, mits dat geschiedt bij de enige schriftelijke conclusie. Daaraan is in dit geval voldaan. De eiswijziging is voorts niet zodanig ingrijpend dat deze in strijd moet worden geacht met de eisen van een goede procesorde. Het hof acht dan ook het bezwaar van Groeivermogen ongegrond, en staat de eiswijziging toe.

Groeivermogen heeft bij memorie van grieven in incidenteel appel eveneens haar eis gewijzigd, waartegen VCG bezwaar heeft gemaakt. De eiswijziging heeft betrekking op de vordering van Groeivermogen in reconventie, die was gericht tegen de incidenteel geïntimeerden 2 tot en met 13. Met het royement van de procedure ten aanzien van die personen, heeft Groeivermogen haar belang bij de eiswijziging verloren. Deze behoeft daarom geen beoordeling meer.

VCG heeft voorts bij akte van 3 december 2013 opnieuw haar eis gewijzigd. Ook tegen deze eiswijziging heeft Groeivermogen bezwaar gemaakt. VCG heeft aanvankelijk verzocht de pleidooien te beperken tot de toelaatbaarheid van de eiswijziging, maar heeft na afwijzing van dat verzoek de eiswijziging ter gelegenheid van de pleidooien weer ingetrokken. Het hof behoeft daarop dus niet meer te beslissen.

Groeivermogen heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de producties 62 tot en met 100. Zij acht het in strijd met de goede procesorde dat aldus in de weken voor de pleidooien 4360 bladzijden papier (deels in digitale vorm) worden overgelegd. VCG heeft op dat bezwaar niet gereageerd. Het hof is met Groeivermogen eens dat het in strijd is met de goede procesorde om producties in een dergelijke omvang in het geding te brengen, zonder tabs of stickers, zonder leeswijzer, en zonder enige indicatie welke passages uit die stukken relevant worden geacht voor de beoordeling van de zaak. De producties worden daarom niet toegelaten.

Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Groeivermogen heeft in de periode van 1997 tot 2002 een aantal verschillende effectenlease-producten op de markt gebracht met de namen GroeiVermogen, BeursVersneller, VermogensVersneller, MillenniumVersneller, KoerswinstStapelaar en JubileumClicker (hierna gezamenlijk: de Contracten). Citaten uit die Contracten, de voorwaarden daarbij en brochures en andere documenten zijn vermeld in het vonnis van 8 augustus 2007, rov. 4.2 en volgende. VCG heeft de statutaire doelstelling een betere positie van consumenten te bevorderen, met name in hun hoedanigheid van cliënten van aanbieders van financiële diensten, waaronder banken en verzekeringsmaatschappijen. VCG heeft zich in dat kader de belangen aangetrokken van gedupeerde deelnemers aan de bedoelde contracten (hierna: de Deelnemers). Op grond van haar stelling, kort samengevat, dat Groeivermogen haar zorgplichten heeft geschonden, heeft VCG in eerste aanleg verklaringen voor recht gevorderd. De rechtbank heeft - voor zover thans nog van belang - voor recht verklaard dat Groeivermogen wat betreft de Contracten GroeiVermogen, BeursVersneller, VermogensVersneller en KoerswinstStapelaar onrechtmatig heeft gehandeld vanwege de schending van de op haar als professionele en bij uitstek deskundig te achten partij rustende zorgplicht jegens haar particuliere cliënten. Ten aanzien van de Contracten MillenniumVersneller en JubileumClicker heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

VCG heeft acht grieven tegen die beslissing aangevoerd en vordert in appel, voor zover thans, na het onder 4.1 genoemde royement, nog van belang:

( i) voor recht te verklaren dat de Contracten nietig dan wel vernietigbaar zijn wegens strijdigheid met de Wet op het Consumentenkrediet;

(ii) voor recht te verklaren dat de Contracten vallen aan te merken als koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 BW;

(iii) voor recht te verklaren dat voor de rechtsgeldigheid van de Contracten is vereist dat de echtgenote, echtgenoot of geregistreerd partner van de cliënt hiervoor zijn (schriftelijke) toestemming geeft en dat de Contracten bij gebreke van die toestemming vernietigbaar zijn;

(iv) voor recht te verklaren dat gedaagde tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld:

 door de belangen van de afnemers van de Contracten (op onaanvaardbare wijze) achter te stellen bij haar eigen belangen;

 door na te laten de afnemers van de Contracten nadrukkelijk, indringend en op voor hen begrijpelijke wijze te informeren over de volgende kenmerken en risico’s:

 dat de contracten alleen economisch nut hebben als de koersstijging van de geleasede aandelen gedurende de hele looptijd hoger is dan het omslagrendement, met vermelding van het omslagrendement,

 dat op de Contract alleen winst wordt gemaakt als de koersstijging van de geleasede aandelen gedurende de hele looptijd hoger is dan het break-even rendement,

 dat de Contracten uitsluitend geschikt zijn voor speculanten, zijnde beleggers die een hoge mate van risico kunnen en willen accepteren,

 dat de Contracten in veel gevallen een (aanzienlijk) kleinere kans hebben op winst en een (aanzienlijk) grotere kans op verlies, en dat de omvang van dat verlies (aanzienlijk) groter kan zijn dan bij een directe belegging in de geleasede effecten,

 dat aan de Contracten (aanzienlijk) hogere kosten zijn verbonden dan wat ten tijde van het aanbieden van de Contracten gebruikelijk was,

 door na te laten bij de afnemers van de Contracten informatie in te winnen over de hieronder te noemen omstandigheden:

 hun risicobewustzijn,

 hun kennis en ervaring,

 hun risicobereidheid,

 hun financiële positie,

 hun beleggingsdoelstelling.

( v) voor recht te verklaren dat de door Groeivermogen bij het aanbieden van de Contracten verstrekte informatie onjuist was en/of misleidend door de wijze van presentatie en/of op wezenlijke onderdelen onvolledig,

(vi) voor recht te verklaren dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld door de hierboven onder (v) bedoelde informatie openbaar te maken,

(vii) voor recht te verklaren dat de Contracten BeursVersneller en MillenniumVersneller niet rechtsgeldig dan wel nietig zijn, resp. voor recht te verklaren dat Appellanten die Contracten rechtsgeldig hebben vernietigd dan wel dat het Hof deze vernietiging alsnog zelf uitspreekt,

(viii) voor recht te verklaren dat de Voorwaarden van de AEX Garantiecertificaten en AEX Certificaten niet toepasselijk en/of onredelijk bezwarend zijn en dat appellanten deze rechtsgeldig hebben vernietigd dan wel dat het hof deze vernietiging alsnog zelf uitspreekt,

(ix) voor recht te verklaren dat Groeivermogen onrechtmatig heeft gehandeld richting de deelnemers aan de Contracten BeursVersneller en MillenniumVersneller – zowel individueel als in groepsverband met haar groepsmaatschappij Fortis Bank – doordat zij:

 heeft nagelaten conform artikel 3 lid 2 sub b Wte 1995 en/of 4 Bte 1995 in de informatie aan die deelnemers te vermelden waar en wanneer de bij de AEX Garantiecertificaten en AEX Certificaten horende prospectussen algemeen verkrijgbaar waren,

 de belangen van die deelnemers heeft achtergesteld bij haar eigen belangen en/of bij de belangen van Fortis Bank door de door de belegger beoogde AEX index belegging niet te construeren als belegging in een mandje aandelen conform de AEX index, maar als een vordering op naam op Fortis Bank zonder zekerheden, welke vordering bovendien tussentijds een andere waardeontwikkeling heeft dan de waardeontwikkeling van de AEX index.

…

(xiv) Groeivermogen te veroordelen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van betekening van de dagvaardingen en het ten uitvoer leggen van het arrest.

EThET GA

Groeivermogen heeft in incidenteel appel zeven grieven aangevoerd. Over haar gewijzigde eis is hierboven onder 4.3 reeds geoordeeld.

Nieuwe stellingen?

Het hof stelt voorop dat de verschillende Contracten van Groeivermogen aldus werken dat Groeivermogen aan de Deelnemers een krediet verschafte, waarover de Deelnemers rente betaalden, soms vooruit, soms periodiek, soms achteraf. Het krediet diende te worden afgelost, hetgeen soms periodiek, soms achteraf gebeurde. Voor het geleende bedrag diende Groeivermogen ten behoeve van de Deelnemers aandelen of AEX-certificaten aan te kopen. Aan het einde van de looptijd van het contract werden de aandelen of certificaten verkocht (of aan de Deelnemer ter beschikking gesteld), werd uit de opbrengst het nog aan Groeivermogen verschuldigde voldaan, en werd de resterende opbrengst (zo die er was) aan de Deelnemers uitbetaald. Bij (tussentijdse) beëindiging kon een restschuld ontstaan, voor welk risico het Contract soms een (al of niet optionele) verzekering inhield. Het hof verwijst naar rov. 4.2 en verder van het eindvonnis, waar de kenmerken van de verschillende Contracten uitvoerig zijn besproken.

In haar memorie van grieven heeft VCG onder meer gesteld dat Groeivermogen de Deelnemers onjuist dan wel onvolledig heeft geïnformeerd, onder meer ten aanzien van de rendementen, de kansen op winst en verlies en de kosten van de Contracten. Voorts heeft zij gesteld dat de kosten van de Contracten onnodig hoog waren, doordat de Deelnemers aan rente en premies (te) hoge kosten in rekening werden gebracht. Ten aanzien van de Contracten BeursVersneller en MillenniumVersneller heeft zij voorts gesteld (memorie van grieven sub 64a) dat Groeivermogen (c.q. Fortis Bank) de onderliggende waarden van de AEX Certificaten niet daadwerkelijk kocht, maar in plaats daarvan volstond met het kopen van callopties.

Ter afwering van het incidenteel appel (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 42), in het kader van haar (laatste) afgewezen eiswijziging en ter gelegenheid van de pleidooien heeft VCG de stelling ingenomen dat Groeivermogen de aandelen c.q. de certificaten die zij op grond van de gesloten Contracten ten behoeve van de deelnemers diende aan te kopen, niet daadwerkelijk heeft aangekocht, terwijl wat betreft de certificaten de onderliggende waarden evenmin daadwerkelijk werden aangekocht. In plaats daarvan heeft Groeivermogen volgens VCG slechts (look back) callopties gekocht op diezelfde aandelen. Als gevolg daarvan heeft Groeivermogen de aankoopsom van de effecten, die zij aan de deelnemers heeft uitgeleend, niet daadwerkelijk besteed aan de aankoop van de effecten en derhalve niet daadwerkelijk aan de Deelnemers ter beschikking gesteld; de Deelnemers hebben echter wel, meestal jarenlang, rente over dat krediet betaald. Groeivermogen heeft aldus aan de Deelnemers overbodige kredieten verstrekt en heeft hen overbodige rente laten betalen, en heeft de Deelnemers bij het aangaan van de overeenkomsten daarover onvoldoende geïnformeerd. Groeivermogen heeft haar eigen belangen laten prevaleren boven de belangen van de Deelnemers en de Deelnemers onnodige kosten laten betalen, aldus VCG.

Het hof beschouwt die stellingen niet als nieuwe stellingen, maar als een nadere uitwerking van de onder 4.8 bedoelde, bij grieven ingenomen stellingen dat Groeivermogen de Deelnemers onvoldoende heeft geïnformeerd en te hoge dan wel onnodige kosten in rekening heeft gebracht, en dat de onderliggende waarden van de certificaten niet werden gekocht. Aldus bezien is het innemen van de onder 4.9 bedoelde stellingen niet in strijd met de goede procesorde, en faalt het betoog van Groeivermogen dat die stellingen niet in het hoger beroep kunnen worden betrokken.

Inhoudelijk beoordeelt het hof bedoelde stellingen van VCG als volgt. Indien juist zou zijn dat Groeivermogen, ondanks de verplichting daartoe in de verschillende contracten (vgl. de bepalingen geciteerd in rov. 4.5, 4.9, 4.19, 4.24, 4.29 en 4.34 van het eindvonnis) de leasesom niet heeft aangewend voor de aankoop van aandelen of certificaten, dan is zij in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Contracten. Aangenomen dat Groeivermogen aan het einde van de Contracten de aandelen of certificaten alsnog verwierf althans de waarde daarvan vergoedde, zijn de Deelnemers door die tekortkoming niet in een slechtere positie geraakt dan wanneer Groeivermogen haar verplichtingen wel correct was nagekomen. Echter geldt in dat geval dat de Deelnemers dan wel rente hebben betaald over een krediet dat hen niet daadwerkelijk ter beschikking heeft gestaan. Het staat vast dat de Deelnemers daarover niet zijn geïnformeerd. Bovendien heeft in dat geval te gelden dat de Deelnemers voor onnodige kosten zijn gesteld, en dat Groeivermogen zichzelf ten onrechte heeft bevoordeeld ten koste van de Deelnemers. Dat zou zijn aan te merken als een toerekenbare tekortkoming c.q. een onrechtmatige daad, die tot schadevergoeding verplicht.

Groeivermogen stelt dat zij haar verplichtingen wel is nagekomen en de aandelen of certificaten steeds heeft aangekocht. Zij verwijst naar beëdigde verklaringen van haar beide (huidige) bestuurders (prod. 39), die verklaren dat zij bij de aankoop van de effecten niet betrokken zijn geweest, maar onderzoek hebben gedaan naar die aankoop, waaruit bleek dat alle verleasede aandelen zijn gekocht en geleverd aan Groeivermogen. Naar het oordeel van het hof staat bij gebreke van nadere informatie over het uitgevoerde onderzoek en van stukken waaruit die conclusie kan worden getrokken, met die verklaringen nog niet vast dat Groeivermogen daadwerkelijk de effecten steeds heeft aangekocht. De bewijslast dat dat niet is gebeurd, rust op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. op VCG, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van het niet-aankopen. Evenwel dient Groeivermogen de gegevens te verschaffen waaruit kan blijken dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, nu zij als enige over die gegevens beschikt.

Gelet op het late stadium waarop deze stelling van VCG in volle omvang aan de orde is gekomen, kan het Groeivermogen niet worden aangerekend dat zij op die stelling nog onvoldoende heeft gereageerd. Zij heeft dan ook in haar pleidooi (pleitnota sub 32) uitdrukkelijk – subsidiair – verzocht om daartoe in de gelegenheid te worden gesteld.

Het hof zal Groeivermogen daarom de gelegenheid geven bij nadere memorie

de gegevens te verschaffen waaruit kan worden afgeleid dat Groeivermogen de aandelen c.q. certificaten die zij op grond van de Contracten moest aankopen, daadwerkelijk heeft aangekocht. Het hof sluit niet uit dat vervolgens een deskundigenbericht dient te worden ingewonnen over dit onderwerp.

De stelling van VCG met betrekking tot de AEX (Garantie)Certificaten dat Fortis de blijkens haar prospectussen beloofde onderliggende beleggingen in opties en vastrentende waarden niet heeft aangeschaft, behoeft voorshands geen behandeling. Indien zou blijken dat Groeivermogen de certificaten niet heeft aangekocht, heeft zij immers daarmee haar verplichtingen reeds geschonden.

Voor zover het pleidooi van VCG (met name onder 47.) aldus zou moeten worden opgevat dat VCG daarmee tevens de stelling betrekt dat Groeivermogen ook onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten, indien zij wèl de aandelen c.q. de certificaten heeft aangekocht, omdat zij aldus de Deelnemers er niet op heeft gewezen dat met een geringere investering hetzelfde effect zou kunnen worden bereikt, geldt het volgende. Naar het oordeel van het hof kan die stelling niet worden aangemerkt als een nadere uitwerking van hetgeen (in eerste aanleg en) bij grieven is aangevoerd, maar gaat het daarbij integendeel om een geheel nieuwe stelling. Die nieuwe stelling vormt een aanvulling van de grondslag van de eis. Nu Groeivermogen daartegen bezwaar maakt, kan een dergelijke aanvulling van de grondslag van de eis die eerst in het stadium van de pleidooien wordt aangevoerd, niet meer in behandeling worden genomen.

Het hof zal de behandeling van de (overige) grieven voorshands aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 6 mei 2014 voor nadere memorie aan de zijde van Groeivermogen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, P.H. van Ginkel en J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2014.