Rb. Utrecht, 08-08-2007, nr. 195088 / HA ZA 05-1040

Eisers hebben betoogd dat op de Contracten de Wet op het consumentenkrediet (de Wck) van toepassing is. Zij hebben in de eerste plaats verwezen naar uitspraken van diverse rechtbanken waarin de rechter geoordeeld heeft dat de Contracten vallen binnen de reikwijdte van artikel 1 sub 1 Wck en dat artikel 4 li 1 aanhef en onder h Wck niet van toepassing is. Eisers hebben betoogd dat de redenering in deze uitspraken ook van toepassing is op de onderhavige contracten en dat de Wck aldus op deze Contracten van toepassing is. Nu GroeiVermogen ingevolge artikel 9 Wck vergunningsplichtig is en niet een zodanige vergunning heeft of heeft gehad, zijn de contracten nietig op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, zo betogen eisers. Het gevolg van deze nietigheid is dat partijen bij de contracten gehouden zijn om hetgeen zij van de wederpartij hebben ontvangen, als onverschuldigde betaald terug te betalen.

GroeiVermogen heeft betwist dat de Wck van toepassing is op effectenleaseovereenkomsten en geconcludeerd tot verwerping van het beroep op nietigheid van de Contracten.

Alvorens in te gaan op de argumenten die partijen over en weer hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun standpunten ten aanzien van de toepasselijkheid van de Wck op de Contracten, overweegt de rechtbank dat zij in diverse uitspraken met betrekking tot effectenleaseovereenkomsten reeds heeft geoordeeld over de toepasselijkheid van de Wck. De rechtbank verwijst terzake naar haar vonnis van 6 juli 2005(LJN AT8955). De rechtbank heeft dit oordeel herhaald in het (ongepubliceerde) vonnis van 19 juli 2006, gewezen in een procedure tussen een individuele deelnemer aan de MillenniumVersneller en GroeiVermogen.

De rechtbank heeft in deze vonnissen geoordeeld dat de betreffende overeenkomsten niet nietig zijn wegens strijd met de Wck, omdat zij vallen onder de uitzonderingsbepaling van artikel 4 lid 1 aanhef en onder h Wck.. De rechtbank heeft bij dit oordeel doorslaggevende betekenis toegekend aan het feit dat het verschijnsel ‘effectenleaseovereenkomst’ ten tijde van het tot stand komen van de Wck nog niet bestond en het feit dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om effectenleaseovereenkomsten onder de werking van de Wck te brengen. De rechtbank blijft bij haar oordeel dat de bedoeling van de wetgever ten aanzien van de toepasselijkheid van de Wck doorslaggevend is. De argumenten van eisers geven geen aanleiding om van dit eerdere oordeel af te wijken.

Dit leidt slechts uitzondering indien de stelling van eisers, inhoudende dat bij de Contracten de kredietsom hoger is dan de aankoopwaarde van de effecten, juist is. In een dergelijk geval kan niet volgehouden worden dat deze Contracten onder de uitzonderingsbepaling ex artikel 4 lid 1 aanhef en onder h Wck vallen, nu daarin immers expliciet is bepaald dat deze uitzondering alleen opgaat indien de kredietsom de waarde van de betrokken effecten op het tijdstip van het aangaan van de transactie niet te boven gaat.

Gelet op de uitgebreide en overtuigende onderbouwing door eisers van de stelling dat bij alle door GroeiVermogen aangeboden en onder rechtsoverweging 3.2. genoemde Contracten de kredietsom hoger was dan de aankoopwaarde van de effecten, had het op de weg van GroeiVermogen gelegen om ter weerlegging daarvan aanknopingspunten aan te reiken op grond waarvan het tegendeel kan worden aangenomen. GroeiVermogen heeft dit nagelaten en volstaan met een deels impliciete erkenning en deels algemene betwisting van de overkreditering. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de stellingen van eisers terzake. Dit brengt mee dat de uitzondering in artikel 4 lid 1 aanhef en onder h Wck op deze Contracten niet van toepassing is en de Wck wel van toepassing moet worden geacht op de Contracten.

Dit leidt tot de conclusie dat GroeiVermogen ingevolge artikel 9 van de Wck geen krediet had mogen verstrekken zonder vergunning als in dit artikel bedoeld. Nu vaststaat dat GroeiVermogen niet in het bezit was van een dergelijke vergunning, dient de vraag beantwoord te worden welke consequentie dit dient te hebben. Eisers hebben betoogd dat de Contracten om die reden nietig zijn, GroeiVermogen heeft zich tegen deze stelling verweerd. De rechtbank overweegt als volgt.

In artikel 3:40 BW is bepaald:

De rechtbank is van oordeel dat het, gelet op de structuur, doelstelling en strekking van de Wck, niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten indien een krediet wordt verstrekt terwijl de kredietverlener geen vergunning heeft als bedoeld in artikel 9 Wck. Er is naar haar oordeel sprake van een wetsbepaling als bedoeld in het derde lid van artikel 3:40 BW. De rechtbank acht daarbij van belang dat de bedoeling achter het vergunningsvereiste in de Wck is gelegen in de wens van de overheid om greep te houden op de kredietverlening aan de consumenten, door het stellen van eisen aan het verkrijgen van een vergunning en door het uitoefenen van toezicht op kredietverleners die al een vergunning hebben. Het verlenen van een krediet zonder vergunning is, om deze doelstelling te waarborgen, strafbaar gesteld in de Wet Economische Delicten (WED). Uit de Wck zelf volgt niet dat het daarnaast de bedoeling van de wetgever is geweest om, naast deze strafrechtelijke sanctie op overtreding van het vergunningvereiste, ook een civielrechtelijke sanctie in het leven te roepen. Terwijl ten aanzien van de overtreding van andere bepalingen in de Wck (zoals artikel 29 lid 2 en artikel 30, lid 1) wel expliciet in de Wck zelf is bepaald wat daarvan de civielrechtelijke gevolgen zijn, is aan overtreding van artikel 9 van de Wck geen civielrechtelijk gevolg gekoppeld, hetgeen in ieder geval het vermoeden rechtvaardigt dat artikel 9 Wck niet de strekking heeft om rechtshandelingen, in strijd met het bepaalde in dit artikel verricht, met nietigheid te bedreigen.

Bij deze beoordeling speelt daarnaast een rol dat:

De rechtbank vindt steun voor bovenstaand oordeel in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de ontstaansgeschiedenis hiervan. In artikel 1:23 van de Wft is wel expliciet opgenomen dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voorzover in de Wft anders is bepaald. Hieruit volgt dat indien niet uit de Wft zelf volgt dat een rechtshandeling in strijd met deze wet nietig is, de weg van artikel 3:40 lid 2 BW eveneens is afgesloten.

Alhoewel in het onderhavige geval sprake is van strijdigheid met de Wck, en niet met de Wft en in de Wck een dergelijke expliciete bepaling niet is opgenomen, vertonen beide wetten, de strekking daarvan en de beschermingsgedachte erachter, zodanige overeenkomsten dat de redenering die de ratio vormt voor opneming van artikel 1:23 Wft, eveneens opgaat bij de beoordeling van de vraag of het vergunningsvereiste in artikel 9 van de Wck de strekking heeft om rechtshandelingen die zonder vergunning zijn verricht met nietigheid te bedreigen. Deze ratio blijkt mede uit het rapport van het Tilburg Institute for Law and Economics, dat in opdracht van het ministerie van Financiën in juni 2005 een ‘Position paper’ heeft uitgebracht naar aanleiding van het wetsvoorstel voor de Wet op het financieel toezicht (Wft) (het TILEC-rapport). Ten aanzien van de vraag of ‘alle bestaande privaatrechtelijke wegen bezien’ behoefte is aan de sanctie van vernietigbaarheid of nietigheid wegens strijd met de Wft, wordt in dit rapport geoordeeld dat ‘bij overtreding van het vereiste van een vergunning voor bepaalde rechtshandelingen, nietigheid of vernietigbaarheid van die zonder vergunning verrichte rechtshandelingen niet voor de hand ligt’.

De rechtbank zal dan ook, gelet op bovenstaande overwegingen, het beroep op nietigheid afwijzen op grond van het bepaalde in het derde lid van artikel 3:40 BW.

Eisers hebben nog een beroep gedaan op de nietigheid van de Contracten wegens strijd met het bepaalde in artikel 28 lid 1 Wck (inwinnen inlichtingen kredietwaardigheid). Voorts hebben zij gesteld dat de Contracten vernietigbaar zijn op grond van artikel 30 lid 1 en 2 Wck (ontbreken van een door partijen van een door beide partijen getekende onderhandse akte), in samenhang gelezen met artikel 30 lid 5 Wck .

GroeiVermogen heeft aangevoerd dat zij wel heeft voldaan aan de verplichtingen, voortvloeiende uit artikel 28 Wck. GroeiVermogen heeft voorts betoogd dat een beroep op nietigheid cq. vernietigbaarheid op grond van het bepaalde in artikel 28 lid 1 en 30 lid 1 en 2 Wck in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, nu de deelnemers aan de Contracten niet in hun belangen zijn geschaad.

Ten aanzien van het beroep op strijdigheid met artikel 28 lid 1 Wck is in de eerste plaats van belang dat de Wck zelf geen civielrechtelijke sanctie stelt op het niet voldoen aan deze bepaling. Eisers hebben gesteld dat, indien GroeiVermogen wel aan dit vereiste zou hebben voldaan, het bij de deelnemers veel sneller duidelijk zou zijn geweest dat bij de Contracten sprake was van kredietverlening en dat zij dan wellicht — indien dit niet aansloot bij hun doelstellingen — van het sluiten van het Contract hadden afgezien. Nog afgezien van de vraag of deze stelling juist is, blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat dit de ratio achter het vereiste in artikel 28 lid 1 Wck is geweest. De rechtbank beschouwt het bepaalde in dit artikel als een uitwerking van de zorgplicht die kredietverleners ten opzichte van hun cliënten in acht dienen te nemen. Het niet nakomen van deze zorgplicht kan onder omstandigheden tot de conclusie leiden dat de kredietverlener jegens de cliënt schadeplichtig wordt, doch niet valt in te zien dat het bepaalde in dit artikel de strekking heeft om de rechtshandeling zelf aan te tasten. Het beroep op nietigheid wordt dan ook verworpen.

Ten aanzien van het ontbreken van een door beide partijen getekende onderhandse akte, waarvan een afschrift aan de deelnemer door GroeiVermogen dient te worden verstrekt (artikel 30 lid 1 en 2 Wck) overweegt de rechtbank als volgt. In de eerste plaats staat vast dat aan dit vereiste bij het grootste deel van de Contracten niet is voldaan. In zoverre is de gevorderde verklaring voor recht dat deze Contracten vernietigbaar zijn op grond van het bepaalde in artikel 30 lid 5 van de Wck voor toewijzing vatbaar. De rechtbank volgt GroeiVermogen echter in haar verweer dat een beroep op de vernietigbaarheid van de Contracten in het onderhavige geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, nu er materieel bezien geen sprake is van schending van deze bepalingen in de Wck. De ratio achter het vereiste van een door beide partijen getekende akte is immers gelegen in de wens van de wetgever om de kredietnemer ook na het invullen van een aanvraagformulier voor een krediet, de tijd te gunnen van het aangaan van de overeenkomst af te zien. Volgens GroeiVermogen bood zij, gelet op de wijze waarop de Contracten tot stand kwamen, haar cliënten ook altijd bedenktijd om zonder kosten of opgaaf van redenen het Contract te beëindigen. De deelnemers zijn door het ontbreken van een door beide partijen ondertekende akte dan ook niet in hun belangen geschaad, en een beroep op de vernietiging van het Contract wegens het ontbreken hiervan is dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank zal deze vordering dan ook afwijzen.

Eisers hebben tot slot nog een beroep gedaan op artikel 30, derde lid onder c Wck, waarin is bepaald dat de akte de kredietsom in cijfers en in letterschrift dient te bevatten. Ook ten aanzien van dit gebrek geldt dat dit in de wet zelf niet met nietigheid of vernietigbaarheid is bedreigd. Nu ook voor het overige niet is gesteld of gebleken dat dit artikellid de strekking heeft de rechtshandeling die in strijd hiermee is verricht, aan te tasten, gaat de rechtbank aan het beroep op nietigheid door eisers voorbij. Het beroep van eisers op het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 1986 (NJ 86/362) faalt, nu dit arrest betrekking heeft op artikel 27 van de Wet op het consumptief geldkrediet (WCGK), waarin het niet vermelden van de kredietsom in cijfers expliciet met nietigheid werd bedreigd, hetgeen in de Wck (zoals overwogen) niet het geval is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het onder 1. gevorderde wordt afgewezen.

In artikel 7A:1576 BW is koop op afbetaling als volgt gedefinieerd:

Ingevolge het vijfde lid van artikel 7A:1576 BW is de titel van koop op afbetaling en huurkoop ook van toepassing op vermogensrechten.

Partijen twisten over de vraag of de Contracten te kwalificeren zijn als koop op afbetaling. Voor de beantwoording van die vraag is tevens de definitie van ‘huurkoop’ relevant. Immers, huurkoop, geregeld in de artikelen 7A:1576h BW en verder, is een vorm van een koop op afbetaling. De definitie van huurkoop in genoemd artikel luidt:

Uit deze twee definities, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat bij koop op afbetaling door aflevering van de zaak de eigendom meteen overgaat op de koper en dat bij huurkoop de zaak weliswaar wordt afgeleverd, doch dat de zaak eigendom blijft van de verkoper totdat de gehele koopprijs is voldaan.

Nu in alle Contracten is bepaald dat de door GroeiVermogen aangekochte effecten eigendom blijven van GroeiVermogen, is er reeds om die reden geen sprake van koop op afbetaling, nu daarvoor vereist is dat de eigendom meteen bij aflevering door de koper verkregen wordt. Van huurkoop is evenmin sprake, nu geen van de Contracten voorziet in een automatische eigendomsoverdracht aan de deelnemer na voldoening van de gehele koopprijs, maar hiervoor steeds een daad van levering noodzakelijk is. Al hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. De vordering van eisers onder 2 wordt mitsdien afgewezen.

Alhoewel de Vereniging Consument & Geldzaken in deze vordering niet-ontvankelijk is verklaard, geldt dit niet voor de individuele eisers in deze procedure. Gelet echter op het oordeel dat de Contracten niet kwalificeren als koop op afbetaling, ligt ook deze vordering voor afwijzing gereed.

Ten aanzien van het beroep van eisers op schending van de zorgplicht door GroeiVermogen en het verweer van GroeiVermogen daartegen, merkt de rechtbank in de eerste plaats op dat zij reeds in diverse procedures, aanhangig gemaakt door individuele deelnemers aan effectenleaseproducten van zowel GroeiVermogen als andere aanbieders, zich over de omvang en reikwijdte van deze — ook op GroeiVermogen rustende — zorgplicht heeft uitgelaten. In onderstaande beoordeling zal, voor zover relevant, naar deze uitspraken verwezen worden.

Eisers hebben heeft betoogd dat in de onderhavige procedure door hen nieuwe feiten en argumenten worden aangevoerd, die in de eerdere procedures niet naar voren zijn gekomen. Zo hebben eisers aangevoerd dat de risico's van de Contracten vele malen groter zijn dan de rechtbank tot dusverre heeft aangenomen, omdat de 0% koersrisicoverzekering is aan te merken als een putoptie en de derivaten die onderdeel uitmaken van enkele Contracten, aan te merken zijn als callopties en dat hierdoor de Contracten mede optiebeleggingen zijn, met veel hogere risico's dan aandelen beleggingen. Ook hebben eisers aangevoerd dat de Contracten aan te merken zijn als vermogensbeheer (en dat GroeiVermogen dat in interne stukken ook zelf zo omschrijft), waardoor er een zwaardere zorgplicht geldt voor GroeiVermogen dan de rechtbank tot dusverre heeft aangenomen.

Ten aanzien van dit laatste is de rechtbank van oordeel dat er pas sprake is van vermogensbeheer als een cliënt opdracht geeft aan een financiële instelling om een specifiek voor hem samengestelde beleggingsportefeuille namens hem te beheren. In de onderhavige Contracten is echter steeds sprake van een van te voren vastgestelde contractsduur, en betreft het door GroeiVermogen ontwikkelde beleggingsproducten waarbij wordt belegd in een vaste aandelenportefeuille. De deelnemer heeft geen enkele zeggenschap over de samenstelling van deze portefeuille. Deze vaste beleggingsportefeuille is bovendien niet specifiek voor de betreffende deelnemer vastgesteld, maar is verbonden aan het betreffende Contract. Deze portefeuille ondergaat gedurende de looptijd van het Contract ook geen wijzigingen, in de zin dat GroeiVermogen effecten verkoopt of andere effecten aankoopt. In die zin is er geen sprake van beheer. Dat GroeiVermogen in interne stukken zelf wel spreekt van vermogensbeheer in het kader van de Contracten, kan aan het voorgaande niet afdoen.

De rechtbank is evenmin van oordeel dat GroeiVermogen namens de deelnemers aan de Contracten in opties belegt. Op grond van de tekst van de Overeenkomsten blijkt dat door GroeiVermogen uitsluitend voor de deelnemer aandelen of certificaten koopt in bepaalde fondsen of van bepaalde bedrijven. In de Overeenkomsten zijn geen bepalingen opgenomen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat voor rekening en risico van de deelnemer ook opties door GroeiVermogen zouden zijn aangekocht. Wel kan het uiteraard zo zijn dat GroeiVermogen voor de financiering van de 0% koersrisicoverzekering en de Derivaten die deel uitmaken van enkele van de Contracten, gebruik heeft gemaakt van optiestructuren. De 0% Koersrisico verzekering dekt het risico voor de deelnemer af dat hij bij afloop van de Overeenkomst geconfronteerd wordt met bijbetaling van het negatieve verschil tussen de aan- en verkoopwaarde van de aandelen. De deelnemer betaalt daarvoor een premie, over de hoogte waarvan door GroeiVermogen steeds duidelijkheid is verschaft. Dat GroeiVermogen deze premie op haar beurt mogelijk weer aanwendt voor een belegging in putopties, betekent echter niet dat daardoor een optiebelegging onderdeel wordt van het Contract. De risico's van deze optiebelegging blijven immers voor rekening van GroeiVermogen, terwijl de deelnemer alleen recht heeft op een uitkering indien het risico waartegen hij zich heeft verzekerd, zich voordoet. Niet gesteld kan daarom worden dat opties een onderdeel vormen van het aandelenlease-product, anders dan dat kennelijk GroeiVermogen het risico dat zij door het aanbieden van de 0% Koersrisico verzekering liep, heeft afgedekt door middel van optiestructuren. Hetzelfde geldt voor de Derivaten.

Het voorgaande betekent dat al hetgeen eisers hebben gesteld in relatie tot schending van de zorgplicht door GroeiVermogen voor zover het vermogensbeheer of opties betreft in het navolgende buiten beschouwing zal worden gelaten.

Bij de beoordeling van de zorgplicht stelt de rechtbank ook in deze zaak voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen ‘dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.’

Deze zorgplicht — die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht — vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.

GroeiVermogen stelt dat voormelde jurisprudentie slechts betrekking heeft op de relatie tussen een bank en zijn cliënt en derhalve niet op haar van toepassing is, nu zij geen bankinstelling is. Zoals de rechtbank reeds heeft geoordeeld in haar vonnis van 21 februari 2007 (LJN AZ9116), gaat dit verweer niet op. De rechtbank heeft in dit vonnis overwogen:

Nu GroeiVermogen in de onderhavige procedure geen andere argumenten heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om van dit eerdere oordeel af te wijken.

De onder rechtsoverweging 6.49. vermelde zorgplicht, die ingevolge het bovenstaande ook op GroeiVermogen rust, brengt in het onderhavige geval met zich dat GroeiVermogen gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen.

GroeiVermogen heeft zich verweerd tegen een dergelijke invulling van de op haar rustende zorgplicht. Zij heeft betoogd dat in dat geval op haar een zorgplicht zou rusten, die is vastgelegd in artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (hierna: NR), terwijl de NR niet op haar van toepassing is, nu zij hooguit beschouwd kan worden als execution only dienstverlener en niet als adviseur of vermogensbeheerder, waarvoor artikel 28 NR volgens haar is geschreven.

De rechtbank overweegt dat bovengenoemde zorgplicht weliswaar in de opeenvolgende versies van de NR nader is uitgewerkt, doch dat deze voor zijn bestaansrecht daarvan niet afhankelijk is. De NR moet bovendien gezien worden in het licht van (destijds) de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument.

De stelling van GroeiVermogen dat artikel 28 Nadere Regeling alleen van toepassing is op advies- en vermogensbeheerrelaties, terwijl de door haar aangeboden Contracten hooguit beschouwd kunnen worden als execution only dienstverlening, gaat in het licht van bovenstaande overwegingen niet op. Het enkele feit dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de constructie, waarvoor GroeiVermogen heeft gekozen voor het sluiten van de Contracten, heeft goedgekeurd is, anders dan GroeiVermogen meent, voor de beoordeling van de zorgplicht die GroeiVermogen in het kader van deze overeenkomst diende te betrachten evenmin relevant.

De rechtbank komt concluderend tot het oordeel dat de onder 6.49. en 6.52. vermelde zorgplicht ook door GroeiVermogen in acht genomen dient te worden in haar relatie met (potentiële) cliënten. De aldaar genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, spelen de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.

De rechtbank zal derhalve eerst, per Contract, de aard van het product, de aan de deelnemers verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan de deelnemers is gepresenteerd en de aan het product verbonden risico's bezien. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat de deelnemers voorafgaand aan het tot stand komen van het Contract de beschikking hebben gehad over de Brochure, de Overeenkomst, het Deelnameformulier en de Voorwaarden, die van het Contract deel uitmaken. Voor zover een bepaald Contract reeds eerder door de rechtbank in het kader van de schending van de zorgplicht beoordeeld is, zal tevens naar dat betreffende vonnis verwezen worden.

In de onderstaande beoordeling van de vraag of GroeiVermogen per Contract aan haar zorgplicht heeft voldaan, gaat de rechtbank ervan uit dat GroeiVermogen — zoals eisers onbetwist hebben gesteld — geen informatie heeft ingewonnen over de financiële omstandigheden, beleggingsdoelstelling en beleggingservaring van de potentiële deelnemers aan haar Contracten, behalve in het geval van het Contract JubileumClicker, waarin de potentiële deelnemer voor het sluiten van het Contract een profielpeiler diende in te vullen. Het enkele feit dat in voorkomende gevallen wél informatie is ingewonnen bij deelnemers van de Contracten door eventuele de tussenpersonen, doet daaraan niet af, nu niet is gesteld of gebleken dat GroeiVermogen deze informatie ook daadwerkelijk gebruikte om aan haar zorgplicht te voldoen. Dat GroeiVermogen in voorkomende gevallen wel een BKR-toets uitvoerde, is eveneens onvoldoende om GroeiVermogen van haar verplichting om informatie in te winnen gekweten te achten. In de eerste plaats werd een dergelijke toets primair uitgevoerd met het oog op haar eigen belangen en in de tweede plaats biedt de uitkomst van een BKR-toets onvoldoende informatie over de financiële omstandigheden van de deelnemer en bovendien geen informatie over diens beleggingsdoelstelling en -ervaring. Indien in het onderstaande aldus geoordeeld wordt dat GroeiVermogen informatie had dienen in te winnen, staat daarmee tevens vast dat GroeiVermogen aan die verplichting niet heeft voldaan, hetgeen weer leidt tot de conclusie dat GroeiVermogen aldus haar zorgplicht heeft geschonden.

Eisers stellen dat de informatie over de Contracten in de Brochures die GroeiVermogen hierover heeft verstrekt, als misleidende reclame moet worden gekwalificeerd, zodat GroeiVermogen onrechtmatig in de zin van artikel 6:194 BW heeft gehandeld jegens de deelnemers aan de Contracten.

Volgens eisers, dient bij de beoordeling of sprake is van misleidende reclame, niet alleen getoetst te worden aan artikel 6:194 BW, maar tevens aan de normen van de Wte 1995 uitgewerkt in het Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (verder ‘Bte 1995’) en de daarop gebaseerde NR van 1995, 1999 en 2002, alsmede aan de Gedragscode van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland. Tevens verwijst de Vereniging Consument & Geldzaken in dit verband naar uitspraken van de Klachtencommissie DSI en (het College van Beroep van) de Reclame Code Commissie, alsmede de rapporten over aandelenlease van de AFM en de Commissie Geschillen Aandelenlease (verder ‘CGA’).

Alvorens in te gaan op de stellingen van eisers overweegt de rechtbank dat zij zich alleen uitlaten over de informatie zoals in de Brochures is opgenomen. De rechtbank is echter van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW, niet alleen de in de Brochures gegeven informatie van belang is, maar alle informatie waarover de potentiële deelnemer de beschikking had alvorens hij de beslissing nam om al dan niet het betreffende Contract aan te gaan. In het geval van de Contracten betreft dit in ieder geval de Brochure, het Deelnameformulier, de Overeenkomst en de Voorwaarden en, in het geval van de JubileumClicker, de Financiële Bijsluiter.

Voordat de rechtbank overgaat tot de beoordeling of er sprake is van misleiding naar aanleiding van de door eisers opgeworpen argumenten, zal zij eerst ingaan op de stellingen van eisers over de toetsingsmaatstaf die bij deze beoordeling dient te worden gehanteerd.

De rechtbank wijst erop dat zij in twee eerdere collectieve acties tegen een andere aanbieder van effectenleaseproducten een oordeel heeft uitgesproken over de misleidendheid van de over dit product verstrekte informatie (het vonnis van 22 december 2004, JOR 2005, 40 en het vonnis van 4 januari 2006, JOR 2006,73). In de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 4 januari 2006, trad de Vereniging Consument & Geldzaken ook op als eiseres. In deze zaken heeft de rechtbank bij de beoordeling of er sprake is van misleidende mededelingen, voorop gesteld dat, gezien de uitspraak van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 juli 1998, C-210/96 (NJ 2000, 374), moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Eisers hebben in de onderhavige procedure aangevoerd dat deze toetsingsmaatstaf onjuist is. Zij hebben aangevoerd dat deze door het Europese Hof ontwikkelde maatstaf slechts dient te worden toegepast in zaken waarbij het vrije goederen- of dienstenverkeer wordt belemmerd. In de onderhavige procedure, waarbij geen sprake is van enige belemmering in het goederen- of dienstenverkeer, omdat de Contracten alleen aan het Nederlandse publiek werden aangeboden, kan van een minder strenge maatstaf worden uitgegaan, aldus eisers. Volgens eisers moet van de volgende toetsingsmaatstaf worden uitgegaan:

De Vereniging Consument & Geldzaken heeft hetzelfde standpunt verdedigd in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 4 januari 2006 voornoemd. De rechtbank heeft destijds geen aanleiding gezien om in die procedure een andere toetsingsmaatstaf te hanteren dan zij in haar eerdere vonnis van 22 december 2004 had gedaan. De rechtbank heeft daarbij toen overwogen dat bij de inkleuring van de door haar aangelegde maatstaf de door eisers genoemde elementen wel een rol spelen. Zij heeft daarbij tevens aangetekend dat juist gelet op de aard van het product, waarbij financiële verplichtingen worden aangegaan voor een periode van 5 jaar, van de potentiële deelnemer kan worden verwacht dat hij het hem ter beschikking staande informatiemateriaal met de nodige oplettendheid bestudeert.

Ook in de onderhavige beoordeling laat de rechtbank in haar toetsing meewegen tot welke kring van personen de mededelingen zijn gericht. Echter, de stelling van de eisers dat de rechtbank dient uit te gaan van de gemiddelde aandelenleaseconsument, die volgens de eisers wat betreft opleiding, inkomen, schulden en eigen vermogen, lager scoort dan de gemiddelde Nederlander, wordt niet gevolgd. Niet gesteld of gebleken is immers dat GroeiVermogen zich specifiek op dit soort consumenten richtte bij het in de markt zetten van haar Contracten. Integendeel, GroeiVermogen heeft voldoende onderbouwd dat zij de Contracten breed in de markt heeft gezet en zich in beginsel richtte op alle consumenten in Nederland.

Eisers hebben aangevoerd dat uit de norm van artikel 6:194 BW, aangevuld met de normen zoals vervat in de Wte, het Bte, en de NR voortvloeit dat GroeiVermogen geen onjuiste, onvolledige of verwarrende informatie mag verstrekken met betrekking tot de verwachtingen omtrent de waardeontwikkelingen van de effecten en de financiële verplichtingen die voor de cliënt uit het aangaan van transacties in die financiële instrumenten kan voortvloeien. Volgens eisers moet GroeiVermogen als effecteninstelling haar cliënten op passende wijze de gegevens en bescheiden verstrekken die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door haar aangeboden diensten en dient GroeiVermogen tenminste informatie te verschaffen over de kenmerken van de financiële instrumenten waarop de diensten betrekking hebben, waaronder de hieraan verbonden specifieke risico's. Volgens eisers diende GroeiVermogen haar cliënten daarbij te wijzen op de omvang van de mogelijke verliezen. Deze norm vloeit volgens eisers voort uit de artikelen 32 lid en 33 lid 1 NR. Uit de stellingen van eisers begrijpt de rechtbank dat zij zich op het standpunt stelt dat indien GroeiVermogen niet aan dit vereiste heeft voldaan, er sprake is van misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW.

Eisers hebben de volgende argumenten aangevoerd die volgens hen tot het oordeel moeten leiden dat de door GroeiVermogen verstrekte informatie over de Contracten misleidend is:

De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat in de rapporten van de AFM en haar voorganger, de STE, alsmede van de CGA, waarop eisers zich beroepen, het verschijnsel ‘effectenlease’ in zijn algemeenheid aan de orde wordt gesteld en dat deze rapporten geen uitspraken doen over de informatie die specifiek door GroeiVermogen is verstrekt. Voorts wordt in deze rapporten slechts aandacht besteed aan de verstrekte Brochures door de verschillende aanbieders van effectenleaseproducten, terwijl de rechtbank in de onderhavige beoordeling, zoals reeds overwogen, acht zal slaan op alle informatie die door GroeiVermogen is verstrekt. Daar komt bij dat het enkele oordeel van de AFM, de STE of de CGA dat de informatievoorziening beter had gekund, niet automatisch tot gevolg heeft dat deze informatie daarmee ook als misleidend als bedoeld in artikel 6:194 BW kwalificeert.

De rechtbank stelt voorop dat, op grond van de in onderdeel 4. van dit vonnis geciteerde onderdelen uit het door GroeiVermogen verstrekte informatiemateriaal, de (gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende) potentiële deelnemer had kunnen en moeten begrijpen dat de Contracten alle inhielden dat er belegd werd met geleend geld, waarover de deelnemer rente diende te betalen en waarbij hij de Aankoopsom aan GroeiVermogen moest terugbetalen. Met ‘moeten begrijpen’ wil de rechtbank tot uitdrukking brengen dat bij oplettende bestudering van de verstrekte informatie, deze informatie niet voor verschillende uitleg vatbaar is en in die zin dus niet als misleidend kan worden beschouwd.

Hieruit volgt tevens dat de deelnemer had kunnen en moeten begrijpen dat het uiteindelijk met de Contracten te behalen resultaat afhankelijk was van de resultaten van de koersontwikkelingen gedurende de looptijd van het Contract en dat er pas sprake zou zijn van een positief resultaat indien de uiteindelijke opbrengst van de aandelen hoger was dan hetgeen hij aan GroeiVermogen had betaald. Op basis van de door GroeiVermogen in haar informatiemateriaal verstrekte gegevens had de deelnemer zelf kunnen berekenen hoe hoog dit ‘Break Even Rendement’ was en had hij zelf de kansen op het behalen daarvan kunnen inschatten. De stelling van eisers dat GroeiVermogen per Contract dit Break Even Rendement had dienen te vermelden en dat het nalaten daarvan dient te leiden tot het oordeel dat zij misleidende informatie heeft verstrekt, wordt reeds om die reden niet gevolgd. Van misleidendheid zou slechts sprake kunnen zijn indien GroeiVermogen zich wél had uitgelaten over het Break Even Rendement en dit te laag had voorgespiegeld, doch daarvan is bij de Contracten geen sprake.

Dat GroeiVermogen in haar informatiemateriaal is uitgegaan van te hoge historische rendementen en dat de deelnemer daardoor bij het inschatten van zijn kansen op het verkeerde been is gezet, is niet gebleken. Weliswaar adviseert de AFM in haar rapporten om uit te gaan van een rendement van 8%, niet gesteld of gebleken is dat de historische rendementen die door GroeiVermogen in haar informatiemateriaal werden genoemd onjuist berekend en daarom misleidend zijn. Bovendien beschouwt de rechtbank het als een feit van algemene bekendheid dat behaalde rendementen in het verleden geen garantie bieden voor de toekomst. GroeiVermogen heeft een dergelijke garantie ook nergens gegeven.

Dat GroeiVermogen wellicht meer informatie had kunnen verschaffen over de risico's die aan effectenleaseproducten verbonden zijn, brengt niet met zich dat de wel verstrekte informatie als misleidend moet beoordeeld. Nu uit het bovenstaande volgt dat de deelnemer bij oplettende bestudering van de verstrekte informatie had kunnen en moeten begrijpen hoe het Contract in elkaar stak, deze informatie niet onjuist of voor verschillende uitleg vatbaar was, kan deze niet gekwalificeerd worden als misleidend in de zin van artikel 6:194 BW. De rechtbank benadrukt dat dit bovenstaande onverlet laat dat op GroeiVermogen in het kader van de door haar in acht te nemen zorgplicht, juist gelet op de aard van het product en de wijze van aanbieden, de verplichting rust om de potentiële deelnemers duidelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op de aan het aan de Contracten verbonden risico's en dat schending van die verplichting kan leiden tot het oordeel dat GroeiVermogen onrechtmatig heeft gehandeld. Bij de beoordeling van de zorgplicht is de rechtbank hierop reeds uitgebreid ingegaan. Dit betreft echter een andere toets dan de onderhavige. Het oordeel dat GroeiVermogen haar zorgplicht heeft geschonden leidt niet automatisch tot het oordeel dat de wel door haar verstrekte informatie als misleidend moet worden gekwalificeerd. Daarvan is immers pas sprake indien de door GroeiVermogen verstrekte informatie onjuist is, of zodanig is geformuleerd dat die voor meerdere uitleg vatbaar is. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank in de door GroeiVermogen verstrekte informatie echter geen sprake.

Eisers hebben nog per Contract aangevoerd waarom de in de Brochures verstrekte informatie daarover in hun ogen misleidend is. Zoals de rechtbank in het bovenstaande reeds heeft overwogen dient echter al het informatiemateriaal in de beoordeling van de gestelde misleiding betrokken te worden, en niet alleen de Brochures. Van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument mag immers verwacht worden dat hij bij het aangaan van een contract waarbij hij voor een langere periode een financiële verplichting aangaat, zijn beslissing neemt op basis van alle aan hem verstrekte informatie en niet alleen op basis van een Brochure. Een Brochure wordt immers in zijn algemeenheid gebruikt als wervingsmateriaal, waarvan de consument moet begrijpen dat enige overdrijving daarin gebruikelijk is. Enige overdrijving levert op zichzelf overigens nog geen misleiding op, omdat deze door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument sceptisch zal worden bejegend. Nu voorts de per afzonderlijk Contract aangevoerde stellingen betrekking hebben op het te gunstig voorspiegelen van de winstkansen, het niet vermelden van de break even rendementen, het vermelden van hogere historische rendementen dan de AFM verantwoord acht en het onvoldoende benadrukken van de risico's, en de rechtbank in bovenstaande beoordeling reeds heeft geoordeeld dat zij de informatie op deze punten niet misleidend acht, zal de rechtbank een verdere bespreking van deze stellingen achterwege laten.

De gevorderde verklaring voor recht dat de Brochures vallen aan te merken als misleidende reclame wordt ingevolge het bovenstaande afgewezen.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van eisers onder 6. wordt afgewezen.

De onder 5.1. sub 7 gevorderde verklaring voor recht is gegrond op de stelling dat de Contracten kwalificeren als koop op afbetaling en mitsdien wegens het ontbreken van toestemming van de echtgenoot vernietigbaar zijn ingevolge artikel 1:88, jo 1:89 BW. Gelet op het oordeel in rechtsoverweging 6.43., gaat deze stelling niet op en ligt deze vordering voor afwijzing gereed.

Nu onder rechtsoverweging 6.87. is geoordeeld dat schending door de zorgplicht door GroeiVermogen niet kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming, doch als een onrechtmatige daad, zijn ook deze vorderingen niet toewijsbaar.

Dit onderdeel van de vordering zal per individuele eiser worden beoordeeld. Zoals uit het voorgaande reeds volgt, zal het beroep van de individuele eisers gegrond op nietigheid wegens strijd met de Wck, vernietigbaarheid op grond van artikel 1:88 BW, schadevergoeding wegens misleidende reclame en ontbinding wegens handelen door GroeiVermogen in strijd met de zorgplicht, worden afgewezen. Ook zal een beroep op onrechtmatig handelen wegens schending van de zorgplicht door GroeiVermogen worden afgewezen voor zover het de Contracten MillenniumVersneller en JubileumClicker betreft.

Hieruit volgt reeds dat de vorderingen van [eiseres sub 2], [eiseres sub 5] en [eiser sub 9] voor afwijzing gereed liggen. Op hetgeen ten aanzien van hen over en weer is aangevoerd, zal de rechtbank dan ook niet nader ingaan. De vorderingen van [eiser sub 7], [eiser sub 11], [eiser sub 13] en [eiseres sub 14], zullen in het onderstaande, enkel voorzover het de zorgplichtschending door GroeiVermogen betreft, beoordeeld worden.