Rb. Utrecht, 21-02-2007, nr. 205500/ HA ZA 05-2565

[Eisers] leggen aan hun vordering jegens Groeivermogen ten grondslag dat Groeivermogen onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Zij hebben – samenvattend – aangevoerd dat Groeivermogen in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft nagelaten om informatie in te winnen over hun financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen en dat zij [eisers] onvoldoende duidelijk heeft geïnformeerd over de risico’s van de BeursVersneller, met name het risico van verlies van de totale inleg. Indien Groeivermogen wel aan haar zorgplicht had voldaan, dan hadden zij de Overeenkomst niet gesloten, zo stellen [eisers].

[Eisers] hebben voorts gesteld dat de door Groeivermogen verstrekte Brochure over de BeursVersneller misleidend is.

Groeivermogen heeft betwist dat zij in strijd heeft gehandeld met enige op haar rustende zorgplicht en voorts een beroep gedaan op artikel 10 van de door haar gehanteerde Voorwaarden (zie rechtsoverweging 2.9), waarin zij haar aansprakelijkheid voor schade als gevolg van waardedalingen van de certificaten heeft uitgesloten, behoudens opzet of grove schuld van Groeivermogen.

[Eisers] hebben met betrekking tot dit laatste verweer betoogd dat de Voorwaarden niet bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan hen ter hand zijn gesteld en daarom vernietigbaar zijn.

Toepasselijkheid Voorwaarden

Ten aanzien van het al dan niet van toepassing zijn van de Voorwaarden overweegt de rechtbank als volgt. Uit de tekst van het deelnameformulier, alsmede van artikel 6 en 8 van de Overeenkomst begrijpt de rechtbank dat het opsturen door de potentiële deelnemer van het deelnameformulier dient te worden beschouwd als een uitnodiging aan GroeiVermogen tot het doen van een aanbod. Pas nadat GroeiVermogen op basis van de informatie vermeld op het deelnameformulier deze uitnodiging heeft geaccepteerd, hetgeen tot uitdrukking komt door het toezenden van het deelnamebewijs en de Voorwaarden naar de deelnemer komt tussen de deelnemer en Groeivermogen een overeenkomst tot stand onder de opschortende voorwaarde dat de deelnemer niet voorafgaand aan de aanvangsdatum van de overeenkomst aan GroeiVermogen kenbaar maakt dat hij alsnog van het sluiten van de overeenkomst wenst af te zien. Pas na het verstrijken van deze “bedenktijd” kan daarom gesproken worden van een definitieve overeenkomst. Nu vaststaat dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de Voorwaarden hebben ontvangen vóór het verstrijken van de bedenktijd en dus vóór de ingangsdatum van hun respectievelijke overeenkomsten, kan hun beroep op de nietigheid, of (zoals de rechtbank begrijpt) de vernietigbaarheid, van de Voorwaarden niet slagen en worden de Voorwaarden geacht deel uit te maken van de Overeenkomst.

Ongeacht het van toepassing zijn van de Voorwaarden, kan het beroep op de exoneratie in artikel 10 van deze Voorwaarden Groeivermogen niet baten. Immers, in dit artikel is de aansprakelijkheid van Groeivermogen voor schade als gevolg van waardedalingen van de certificaten uitgesloten, terwijl [eisers] aansprakelijkheid voor schade als gevolg van schending van de zorgplicht door Groeivermogen aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd. Deze aansprakelijkheid is door Groeivermogen in haar Voorwaarden niet uitgesloten.

Misleiding

[Eisers] hebben aangevoerd dat de Brochure voor een leek misleidend is, gelet op het complexe karakter van het BeursVersneller-product. Bij de beoordeling of misleidende mededelingen zijn gedaan is van belang te bepalen op grond van welke informatie [eisers] hun wil hebben kunnen bepalen. Vaststaat dat [eisers] beschikten over de Brochure, de Overeenkomst BeursVersneller en de Voorwaarden. Aldus staat vast dat [eisers] voor het bepalen van hun wil niet enkel afhankelijk waren van de Brochure.

Gelet op de uitspraak van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 juli 1998, C-210/96 (NJ 2000, 374), moet bij de beoordeling of sprake is van misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone consument. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] bij oplettende bestudering van de hiervoor genoemde informatie hadden kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst inhield dat zij een lening afsloten met GroeiVermogen en dat GroeiVermogen vervolgens met deze lening voor rekening en risico van [eisers] AEX Certificaten zou kopen. Bovendien hadden zij kunnen en moeten begrijpen dat zij het risico liepen hun inleg te verliezen, nu dit met zoveel woorden in de Brochure is vermeld, te weten onder meer onder het kopje “En als alles tegen zit?”:

“Het is mogelijk dat de AEX index over 5 jaar lager staat dan nu. Of dat de stijging tegenvalt en daarmee uw rendement. Daarom heeft u over vijf jaar altijd de mogelijkheid om uw contract te verlengen. U kunt dan betere tijden afwachten. Wilt u tegen die tijd toch liever uw contract beëindigen? Dan kan dat ook in het slechtste geval zonder enige bijbetaling. Alleen heeft u in dat geval geen opbrengst en bent u uw inleg kwijt.”,

alsmede onder de tabel “Wat kan de BeursVersneller u over 5 jaar opbrengen”:

“In het slechtste geval, bij een 0% -koersstijging van de AEX en geen koersval in jaar 1, ontvangt u geen uitkering en bent u uw inleg kwijt. U heeft echter altijd de mogelijkheid uw contract te verlengen en betere tijden af te wachten.”,

en onder het kopje “Het antwoord op 10 vaak gestelde vragen over de BeursVersneller”:

“7. Wat als de AEX-index over 5 jaar lager staat dan nu?

In dit meest ongunstigste scenario heeft u over vijf jaar altijd de mogelijkheid om uw contract te verlengen. U kunt dan betere tijden afwachten. Wilt u tegen die tijd toch liever uw contract beëindigen? Dan kan dat ook in het slechtste geval zonder enige bijbetaling. Alleen heeft u in dat geval geen opbrengst en bent u uw inleg kwijt.”

De rechtbank is van oordeel dat op grond van deze omstandigheden de door Groeivermogen verstrekte informatie niet als misleidend in de zin van artikel 6:194 BW kan worden gekwalificeerd.

Schending zorgplicht zijdens GroeiVermogen

Ten aanzien van de door [eisers] gestelde schending van de op Groeivermogen rustende zorgplicht en het verweer van Groeivermogen ter zake overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt." Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.

GroeiVermogen stelt dat voormelde jurisprudentie slechts betrekking heeft op de relatie tussen een bank en haar cliënt en niet op haar van toepassing is, nu zij geen bankinstelling is. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit verweer in de eerste plaats dat financiële constructies als de BeursVersneller, die door Groeivermogen worden aangeboden, ertoe leiden toe dat consumenten cliënten hun geld aan instellingen als GroeiVermogen toevertrouwen, dan wel financiële verplichtingen jegens deze instellingen aangaan, zulks met alle, mogelijk vergaande, consequenties van dien. De verhouding van de cliënt tot zijn bancaire instelling verschilt in die zin niet wezenlijk van zijn verhouding tot instellingen als GroeiVermogen.

De rechtbank acht voorts van belang dat GroeiVermogen bij het in de markt zetten van de BeursVersneller bewust gebruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare financiële instellingen door zich als een Fortis-onderneming te presenteren. In de door GroeiVermogen overgelegde brochure afficheert GroeiVermogen zich immers als volgt:

“Groeivermogen maakt deel uit van (…) Fortis Investments, de beleggingsdivisie van Internationale financiële Fortis groep. Fortis is actief op het gebied van verzekeren, bankieren en beleggen. (…) De ruim 58.000 medewerkers in de meer dan 200 Fortisbedrijven zijn solide partners, die flexibele oplossingen bieden voor particulieren en bedrijven, groot en klein.”

Door zich aldus te presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept GroeiVermogen dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij een zelfde zorgvuldigheid in acht zal nemen als ware zij een bancaire instelling. Gelet op die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Groeivermogen ten opzichte van haar (potentiële) cliënten een vergelijkbare zorgplicht heeft te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt is geformuleerd voor banken.

De onder rechtsoverweging 4.10. vermelde zorgplicht, die ingevolge het bovenstaande ook op GroeiVermogen rust, brengt in het onderhavige geval met zich dat GroeiVermogen gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen. GroeiVermogen heeft zich verweerd tegen een dergelijke invulling van de op haar rustende zorgplicht. Zij heeft betoogd dat in dat geval op haar een zorgplicht zou rusten, die is vastgelegd in artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (hierna: NR), terwijl de NR niet op haar van toepassing is, nu zij hooguit beschouwd kan worden als execution only dienstverlener en niet als adviseur of vermogensbeheerder, waarvoor artikel 28 NR volgens haar is geschreven.

De rechtbank overweegt dat bovengenoemde zorgplicht weliswaar in de opeenvolgende versies van de NR nader is uitgewerkt, doch dat deze voor zijn bestaansrecht daarvan niet afhankelijk is. De NR moet bovendien gezien worden in het licht van (destijds) de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument.

De stelling van Groeivermogen dat artikel 28 Nadere Regeling alleen van toepassing is op advies- en vermogensbeheerrelaties, terwijl het BeursVersneller product hooguit beschouwd kan worden als execution only dienstverlener, gaat in het licht van bovenstaande overwegingen niet op. Het enkele feit dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) de constructie, waarvoor Groeivermogen heeft gekozen voor het sluiten van BeursVersneller-overeenkomsten, heeft goedgekeurd is, anders dan Groeivermogen meent, voor de beoordeling van de zorgplicht die Groeivermogen in het kader van deze overeenkomst diende te betrachten evenmin relevant.

De rechtbank komt concluderend tot het oordeel dat de onder 4.10. en 4.14. vermelde zorgplicht ook door Groeivermogen in acht genomen dient te worden in haar relatie met (potentiële) cliënten. De aldaar genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.

De rechtbank zal derhalve eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eisers] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eisers] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat [eisers] voorafgaand aan het totstandkomen van de overeenkomst de beschikking hebben gehad over de Brochure, de Overeenkomst, het Deelnameformulier en de Voorwaarden.

De rechtbank is van oordeel dat [eisers] bij zorgvuldige bestudering van het hen ter beschikking staande informatiemateriaal hadden kunnen en moeten begrijpen dat het BeursVersneller product inhield dat belegd zou worden met geleend geld en dat het door hen te betalen maandbedrag deels bestond uit rente over deze lening, deels uit aflossing en deels uit premie. Daarnaast overweegt de rechtbank dat in de Brochure enkele malen met nadruk wordt gesteld dat een deelnemer bij dit product het risico loopt dat hij aan het einde van de looptijd niet alleen geen enkel rendement haalt, maar ook dat hij zijn maandelijkse inleg kwijtraakt.

Uit de Brochure blijkt echter niet hoe groot de kans is dat de deelnemer enig rendement behaalt. Voor het behalen van een zeker rendement is een waardestijging van de AEX-index vereist die het totaal van de betaalde maandbedragen overtreft. Dit wordt in de Brochure op geen enkele wijze vermeld. Uit de Brochure blijkt ook op geen enkele wijze dat zich de situatie voor kan doen dat de AEX-index weliswaar stijgt, maar dat er desondanks geen rendement wordt gerealiseerd of zelfs een verlies wordt geleden. De “realistische rekenvoorbeelden” gaan hetzij uit van een aanmerkelijke stijging van de AEX index, hetzij van het dalen van de AEX index. Een rekenvoorbeeld waaruit blijkt dat een deelnemer ook bij een stijging van de AEX-index verlies kan lijden ontbreekt. GroeiVermogen geeft in de Brochure aan dat zij de ontwikkelingen van de AEX index vanaf 1983 heeft geanalyseerd en geeft in vier grafiekjes de resultaten van deze analyse weer. Blijkens de tekst bij deze grafiekjes heeft zich de afgelopen 16 jaar slechts in 2 % van de gevallen de situatie voorgedaan dat geen uitkering werd gedaan. Voorts wordt aangegeven dat zich in 0% van de gevallen de situatie heeft voorgedaan dat er geen sprake was van koerswinst, maar dat wel een uitkering werd gedaan. Deze laatste mededeling ziet echter uitsluitend op een grafiekje dat betrekking heeft op de situatie waarin de AEX index is gedaald tot een bedrag boven de garantiewaarde. Aan de situatie waarin de AEX index is gestegen, maar desondanks geen koerswinst wordt gerealiseerd en de grootte van de kans dat een dergelijke situatie zich voordoet, wordt geen aandacht besteed. Deze informatie is daarmee niet onjuist, maar wel onvolledig.

Uit het voorgaande volgt dat de potentiële deelnemer aan de BeursVersneller enkele berekeningen en denkstappen dient te maken om de aan dit product verbonden risico's geheel te kunnen doorgronden. Dit betekent dat de professionele aanbieder van het product, die als geen ander de risico's en de omvang daarvan kent, dient te verifiëren of de potentiële deelnemer inderdaad deze berekeningen en denkstappen heeft gemaakt, mede in het licht van zijn beleggingsdoelstelling. Dit mede omdat een financiële instelling als Groeivermogen zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en/of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon niet kunnen veroorloven om in dergelijke risicovolle producten te beleggen. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Groeivermogen zich van deze verplichting heeft gekweten. Groeivermogen heeft slechts aangevoerd dat zij een BKR-toetsing uit heeft laten voeren. Aldus heeft Groeivermogen haar zorgplicht verzaakt en onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld.

GroeiVermogen heeft aangevoerd dat zij op grond van de remisierovereenkomst die zij met [gedaagde sub 2] heeft gesloten ervan uit mocht gaan dat [gedaagde sub 2] voldoende onderzoek had gedaan naar financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling van [eisers] De afspraken die GroeiVermogen met [gedaagde sub 2] heeft gemaakt regarderen [eisers] evenwel niet. Bovendien blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat GroeiVermogen haar zorgplicht heeft geschonden ongeacht de vraag welke informatie [gedaagde sub 2] heeft ingewonnen en verstrekt. Voormeld verweer van GroeiVermogen leidt dan ook niet tot een ander oordeel omtrent de schending van de zorgplicht zijdens GroeiVermogen.

Causaal verband

GroeiVermogen heeft aangevoerd dat voor zover zij al onrechtmatig mocht hebben gehandeld, er geen sprake is van causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en de gestelde schade. Volgens GroeiVermogen is het onwaarschijnlijk dat [eisers] de overeenkomst niet zouden hebben gesloten indien zij haar zorgplicht had nageleefd, nu [eisers] op de hoogte waren van hun eigen financiële positie en zij wisten welke verplichtingen zij op grond van de overeenkomst dienden na te komen.

De rechtbank stelt voorop dat in zaken als de onderhavige in het algemeen geen zwaarwegende eisen worden gesteld aan het door eisers gestelde causale verband, maar dat het in het algemeen voldoende wordt geacht indien de deelnemer aannemelijk maakt dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien de wederpartij wel aan haar zorgplicht had voldaan. Dit betekent echter niet dat het causale verband tussen de schending van de zorgplicht en de door de deelnemer gestelde schade steeds zonder meer wordt aangenomen. De deelnemer zal daarvoor in ieder geval voldoende – onderbouwd – moeten stellen, en zonodig moeten bewijzen.

Ten aanzien van hun persoonlijke omstandigheden ten tijde van het aangaan van de BeursVersneller-overeenkomsten hebben [eisers] aangevoerd dat zij:

Groeivermogen heeft betwist dat [eisers] een bescheiden inkomen hadden en de opbouw van een pensioen als beleggingsdoelstelling hadden.

De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat [eisers] geen enkel inzicht hebben gegeven in hun persoonlijke (financiële) omstandigheden.

De financieel adviseur van [eisers], [gedaagde sub 2], die tevens gedaagd is in deze procedure, heeft wel enig inzicht verschaft in de financiële omstandigheden van [eisers] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten. [Gedaagde sub 2] heeft tevens de belastingaangiften van [eisers] over 2003 overgelegd.

Op grond van deze – door [eisers] grotendeels onweersproken – door [gedaagde sub 2] verstrekte informatie stelt de rechtbank vast dat [eisers] in 1999 een eigen woning bezaten, waarop slechts een kleine hypotheek rustte, zodat zij lage woonlasten hadden. Voorts hebben [eisers] voordat zij de BeursVersneller overeenkomsten aangingen, via de Rabobank de overwaarde van een door hen verkochte tweede woning belegd in een beleggingsfonds van Robeco. Met hun bedrijf hebben [eisers] in 1997 een winst gemaakt van € 53.781,-- en in 1998 van € 59.138,--. [eisers] bouwen reeds vanaf 1991 een pensioen op middels jaarlijkse stortingen in een lijfrentepolis. Uit de belastingaangiften 2003 blijkt voorts dat [eisers] per ultimo 2003 aandelen en obligaties bezaten ter waarde van in totaal € 130.269,-- en aan bank-, giro- en spaartegoeden een bedrag van € 50.319,--. De WOZ-waarde van hun woning bedroeg € 339.428,-- en de hypothecaire lening € 73.506,--.

Nu uit de stellingen van [eisers] niet anders blijkt, gaat de rechtbank er bij de beoordeling van het causaal verband van uit dat [eisers] bij het aangaan van de overeenkomst ervan op de hoogte waren dat de BeursVersneller een beleggingsproduct betrof. Voorts stelt de rechtbank vast dat [eisers] bij het aangaan van de BeursVersneller overeenkomsten enige beleggingservaring hadden (met het Robeco fonds) en er daarom bekend mee mochten worden verondersteld dat beleggen altijd een zeker risico met zich mee brengt.

Gelet op deze omstandigheden had het op de weg van [eisers] gelegen om hun stelling dat zij de overeenkomsten niet waren aangegaan indien Groeivermogen haar zorgplicht was nagekomen, nader toe te lichten en konden zij niet volstaan met de enkele niet onderbouwde stelling dat zij bedoelden te sparen voor een pensioenvoorziening. Voorts had het op hun weg gelegen om te specificeren welke informatie voor hen van zodanig belang zou zijn geweest dat zij (ondanks dat zij wisten dat het om een beleggingsproduct ging en zij enige ervaring in beleggen hadden) van het sluiten van de overeenkomsten met Groeivermogen zouden hebben afgezien indien zij over die informatie zouden hebben beschikt en volledig hadden doorgrond.

Nu [eisers] hieromtrent niets hebben gesteld, is het causale verband tussen het onrechtmatig handelen van Groeivermogen en de door [eisers] gestelde schade niet vast komen te staan en zal hun vordering op deze grond worden afgewezen.

Nu de vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen, zijn er ook geen termen aanwezig om de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten toe te wijzen.

[Eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Groeivermogen worden begroot op:

[Gedaagde sub 2] heeft aangevoerd dat [eisers] ten onrechte twee afzonderlijke conclusies van repliek hebben ingediend, één ten aanzien van [gedaagde sub 2] en één ten aanzien van GroeiVermogen. De rechtbank is niet gebleken dat [gedaagde sub 2] hierdoor in enig processueel belang is geschaad. De rechtbank gaat dan ook aan dit verweer van [gedaagde sub 2] voorbij.

[Eisers] hebben aan hun vordering jegens [gedaagde sub 2] ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met [eisers] en mitsdien gehouden is de door [eisers] geleden schade te vergoeden. Volgens [eisers] heeft [gedaagde sub 2] niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel tussenpersoon mag worden verwacht.

[Eisers] hebben gesteld dat zij op grond van het advies van [gedaagde sub 2] en als gevolg van haar bemiddeling de BeursVersneller overeenkomsten hebben gesloten en dat [gedaagde sub 2] zich bij deze advisering en bemiddeling hun belangen onvoldoende heeft aangetrokken. Hetgeen [eisers] ter onderbouwing van hun stellingen hebben aangevoerd, alsmede het verweer van [gedaagde sub 2] hierop zal in de navolgende beoordeling in de overwegingen van de rechtbank betrokken worden.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 2] kan worden aangemerkt als cliëntenremisier. Ingevolge artikel 12 Vrijstellingsregeling was [gedaagde sub 2] gehouden de regels als bedoeld in artikel 24 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte) na te leven. Ingevolge het bepaalde in artikel 24 sub a Bte dient [gedaagde sub 2] te handelen in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten. Deze verplichting is nader uitgewerkt in artikel 20 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (NR 1995, later uitgewerkt in artikel 32 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999), op grond van welk artikel [gedaagde sub 2] zich dient te onthouden van het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie met betrekking tot de financiële verplichtingen die voor de cliënt uit het aangaan van transacties in effecten kunnen voortvloeien en overige misleidende handelingen.

[Eisers] hebben aangevoerd dat [gedaagde sub 2] in de brief van 10 juni 1999, waarin [gedaagde sub 2] het BeursVersneller-product heeft omschreven en aangeprezen, misleidende informatie heeft verstrekt (zie rechtsoverweging 2.3.) Zij hebben ter onderbouwing van deze stelling aangevoerd dat [gedaagde sub 2] het product BeursVersneller in haar brief in lovende bewoordingen heeft omschreven. Vaststaat echter dat [eisers] naast de brief van [gedaagde sub 2] d.d. 10 juni 1999 beschikten over de Brochure, de Overeenkomst BeursVersneller en de Voorwaarden en dat zij ook in een persoonlijk gesprek van [gedaagde sub 2] nog informatie over de BeursVersneller hebben ontvangen. Aldus staat vast dat [eisers] voor hun informatie niet enkel afhankelijk waren van de brief van [gedaagde sub 2].

Zoals de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 4.18. heeft overwogen is zij van oordeel dat [eisers] bij oplettende bestudering van de hiervoor genoemde informatie hadden kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst inhield dat zij een lening afsloten met GroeiVermogen en dat GroeiVermogen vervolgens met deze lening voor hun rekening en risico AEX Certificaten zou kopen. Bovendien hadden zij kunnen en moeten begrijpen dat zij het risico liepen hun inleg te verliezen, nu dit met zoveel woorden in de Brochure is vermeld (onder meer onder het kopje “En als alles tegen zit?”). De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat – hoewel [gedaagde sub 2] heeft erkend dat zij het product in lovende bewoordingen heeft omschreven – de brief van 10 juni 1999, in samenhang met de overige bij [eisers] bekende informatie, niet als misleidend is te kwalificeren.

[Eisers] hebben voorts aangevoerd dat [gedaagde sub 2] onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de beleggingsdoelstelling van [eisers] Zij hebben daartoe gesteld dat zij de overeenkomst hebben gesloten als noodzakelijke aanvulling op hun pensioenvoorziening. De reeds door hen getroffen pensioenvoorzieningen (te weten een lijfrentepolis en de aanschaf en verkoop van een tweede woning) waren volgens hen onvoldoende. [Gedaagde sub 2] heeft hen onjuist voorgelicht door de BeursVersneller als geschikt product aan hen te presenteren. Voorts heeft [gedaagde sub 2] onvoldoende gewezen op het risico dat [eisers] hun totale inleg zouden kunnen verliezen. Indien zij hadden geweten dat dit risico bestond, waren zij de overeenkomst niet aangegaan, zo stellen zij.

Voor zover moet worden aangenomen dat [gedaagde sub 2] [eisers] niet expliciet heeft gewezen op het risico dat hij de volledige inleg kon kwijtraken, geldt dat dit risico op verschillende plaatsen in de Brochure is weergegeven. Uit het enkele feit dat [gedaagde sub 2] [eisers] niet expliciet op dit risico’s heeft gewezen, kan daarom niet geoordeeld worden dat [gedaagde sub 2] niet in het belang van [eisers] heeft gehandeld.

[Gedaagde sub 2] heeft uiteengezet op welk gronden zij het BeursVersneller-product geschikt achtte voor [eisers]. Ten aanzien van de financiële situatie van [eisers] heeft [gedaagde sub 2] het volgende aangevoerd. [Eisers] bezaten een eigen woning, waarop een kleine hypotheek rustte. [Eisers] hadden met hun bedrijf goede zaken gedaan, waardoor zij over een zekere reserve beschikten. [Eisers] hadden in 1997 de woning van hun buurvrouw voordelig gekocht, om deze na haar overlijden te kunnen verkopen. In 1999 hadden zij deze woning met flinke winst verkocht. [eisers] hebben [gedaagde sub 2] benaderd om de overwaarde van deze woning voor hen te beleggen. [Gedaagde sub 2] vond het niet verantwoord om deze belegging te faciliteren, zodat zij [eisers] naar de Rabobank heeft verwezen. [Eisers] hebben vervolgens op advies van de Rabobank geïnvesteerd in een beleggingsfonds van Robeco.

[Gedaagde sub 2] heeft voorts betwist dat [eisers] de opbrengsten uit de BeursVersneller wilden gebruiken als noodzakelijke aanvulling op de reeds door hen getroffen pensioenvoorzieningen. Zij heeft aangevoerd dat zij het BeursVersneller-product nimmer zou hebben aangeraden als pensioenvoorziening, nu zij voor pensioenopbouw altijd een langlopend product adviseert. Bovendien hadden [eisers] volgens [gedaagde sub 2] reeds in 1991 een lijfrentepolis afgesloten als oudedagsvoorziening en daarop jaarlijks een aanzienlijke premie betaald. Er was geen reden om aan te nemen dat [eisers] die premie in de toekomst niet meer zouden kunnen betalen of dat de uitkering op de polis beperkt zou zijn, zodat een aanvullende pensioenvoorziening niet noodzakelijk was.

[Eisers] hebben op hun beurt aangevoerd dat de lijfrentepolis, de financiële reserves en de opbrengst van de tweede woning onvoldoende waren als oudedagsvoorziening en dat de BeursVersneller was bedoeld om dit pensioen aan te vullen. Zij hebben evenwel niet gesteld dat zij dit ook met zoveel woorden met [gedaagde sub 2] hebben besproken. Zij hebben weliswaar gesteld dat zij in de veronderstelling verkeerden dat zij in ieder geval de inleg zou terugkrijgen, maar zij hebben niet gesteld dat [gedaagde sub 2] zodanige mededelingen heeft gedaan waaruit zij dit inderdaad mochten afleiden. Gelet op het feit dat [eisers] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst enige beleggingservaring hadden en hen een zekere bekendheid met de risico’s van beleggen niet kon worden ontzegd, zij de beschikking hadden over informatiemateriaal betreffende de BeursVersneller waarin op het risico van verlies van de inleg werd gewezen en uit hun stellingen evenmin volgt dat [gedaagde sub 2] een garantie zou hebben gegeven ten aanzien van de terugbetaling van de inleg, is de rechtbank van oordeel dat niet geconcludeerd kan worden dat [gedaagde sub 2] ten opzichte van [eisers] onzorgvuldig heeft gehandeld. Evenmin kan gelet op bovenstaande financiële omstandigheden van [eisers] geoordeeld worden dat [gedaagde sub 2] in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door [eisers] te attenderen op de mogelijkheid het Beursversneller-product aan te schaffen.

De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat [gedaagde sub 2] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen op basis van de overeenkomst. De vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 2] liggen dan ook voor afwijzing gereed.

[Eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op:

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Groeivermogen tot op heden begroot op € 1.803,00, en aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 1.803,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P.A. Bisscheroux en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2007.

w.g. griffier w.g. rechter