Rb. Utrecht, 05-04-2006, nr. 201922 / HA ZA 05-2048

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 201922 / HA ZA 05-2048

Vonnis van 5 april 2006

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

procureur mr. C. Beijer,

tegen

de naamloze vennootschap

GROEIVERMOGEN N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. B.F. Keulen.

Partijen zullen hierna [eiser] en Groeivermogen genoemd worden.

1. De procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van deze rechtbank, sector kanton van 21 september 2005 (hierna: “het tussenvonnis”). Bij het tussenvonnis is deze zaak verwezen naar de sector handels- en familierecht van deze rechtbank.

2. De verdere beoordeling

2.1 De rechtbank neemt over hetgeen de kantonrechter in het tussenvonnis heeft overwogen en bouwt in dit vonnis voort op de overwegingen van de kantonrechter in het tussenvonnis.

2.2 [Eiser] heeft zowel in het lichaam van de dagvaarding als in de conclusie van repliek diverse rechtsgronden aangevoerd en daaraan verschillende consequenties verbonden. Zo heeft hij zich beroepen op:

- de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling en misbruik van omstandigheden;

- nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de Wet consumentenkrediet (Wck);

- misbruik van bevoegdheid;

- misleiding;

- handelen in strijd met de zorgplicht die op Groeivermogen rust en ook is vastgelegd in artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (NR), jo. art 24 Besluit toezicht effectenverkeer (Bte), jo. art. 11 Wet toezicht effectenverkeer (Wte), welk tekortschieten in de precontractuele zorgplicht, zo stelt [eiser], wanprestatie en onrechtmatig handelen oplevert.

2.3 Zoals de kantonrechter in het tussenvonnis heeft overwogen, heeft [eiser] echter in het petitum, zowel bij dagvaarding als bij wijziging van eis, primair slechts een verklaring voor recht gevraagd dat Groeivermogen jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Dat betekent dat de rechtbank slechts toekomt aan de overige, verderstrekkende, doch slechts subsidiair ingestelde, vorderingen van [eiser] als de primaire vordering zou moeten worden afgewezen. De rechtbank zal derhalve het beroep van [eiser] op onrechtmatig handelen als eerste beoordelen.

Onrechtmatige daad

Handelen in strijd met de zorgplicht

2.4 [Eiser] stelt – samengevat – dat Groeivermogen hem heeft misleid, althans in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht door hem niet in begrijpelijke taal te wijzen op de risico’s van het beleggen met geleend geld en meer in het bijzonder het risico dat hij na ommekomst van de contractsperiode een restschuld over zou kunnen houden, maar de nadruk te leggen op aanhoudende gunstige rendementen. Voorts zou Groeivermogen hebben verzuimd te onderzoeken of het onderhavige product wel aansloot bij de beleggingsdoelstellingen van [eiser] en of [eiser] wel over voldoende draagkracht beschikte om aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Tenslotte stelt [eiser] bij dagvaarding dat Groeivermogen heeft verzuimd bescherming te bieden tegen een restschuld waar dat wel mogelijk was geweest door een risicoverzekering terzake aan te bieden. Bij conclusie van repliek heeft [eiser] dienaangaande gesteld dat het hem niet duidelijk was wat de 0% koersrisicoverzekering, die in de brochure en in de voorwaarden van de overeenkomst wordt vermeld, inhoudt. [eiser] heeft, zo begrijpt de rechtbank, ook in dit verband gesteld dat het onderhavige product als hoogst roekeloos dient te worden aangemerkt en dat Groeivermogen hem had moeten behoeden voor diens onervarenheid en lichtzinnigheid. Groeivermogen had om die reden de overeenkomst niet af mogen sluiten.

2.5 De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt." Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.

2.6 Groeivermogen stelt dat voormelde jurisprudentie slechts betrekking heeft op de relatie tussen een bank en zijn cliënt en derhalve niet op haar handelwijze van toepassing is, nu zij geen bankinstelling is. De rechtbank is van oordeel dat instellingen als Groeivermogen in de maatschappij een dermate grote en belangrijke financiële rol vervullen, dat zij ten opzichte van hun (potentiële) cliënten, een zelfde zorgplicht hebben te betrachten als door de Hoge Raad als uitgangspunt geformuleerd voor banken. Ook overeenkomsten als de onderhavige leiden er toe dat cliënten hun geld aan instellingen als Groeivermogen toevertrouwen, dan wel financiële verplichtingen jegens deze instellingen aangaan, zulks met alle, mogelijk vergaande, consequenties van dien. De verhouding van de cliënt tot zijn bancaire instelling verschilt in zoverre niet wezenlijk van zijn verhouding tot instellingen als Groeivermogen. Groeivermogen heeft bovendien bij de verkoop van het onderhavige product bewust gebruik gemaakt van het vertrouwen dat potentiële cliënten plegen te stellen in solide en betrouwbare bancaire instellingen door zich als een Fortis onderneming te presenteren. In de door Groeivermogen overgelegde brochure afficheert Groeivermogen zich immers als volgt:

Groeivermogen maakt deel uit van (…) Fortis Investments de beleggingsdevisie van (…) Fortis groep (…) Fortis is wereldwijd actief op het gebied van verzekeren, bankieren en beleggen. (…) Elke Fortis onderneming is een solide partner, die flexibele oplossingen biedt voor particulieren en bedrijven, groot en klein.

Door zich aldus te presenteren als onderdeel van een organisatie die wereldwijd een belangrijke financiële rol vervult, onderstreept Groeivermogen dat potentiële cliënten van haar mogen verwachten dat zij de zorgvuldigheid in acht zal nemen die past bij de aard van de bedrijvigheid waarmee zij zich identificeert.

2.7 De zorgplicht die op Groeivermogen rust brengt in het onderhavige geval met zich, dat Groeivermogen gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product, en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen. Deze zorgplicht is in de opeenvolgende versies van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer nader uitgewerkt, maar voor zijn bestaansrecht niet daarvan afhankelijk. De Nadere Regeling toezicht effectenverkeer moet bovendien gezien worden in het licht van de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument. Aldus brengt, anders dan Groeivermogen meent, het enkele feit dat artikel 28 NR ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet van kracht was, niet met zich dat het “know your customer”-beginsel dat in deze bepaling tot uitdrukking komt, in het onderhavige geval in het geheel geen rol speelt.

2.8 De genoemde twee verplichtingen, te weten, het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien. In die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.

2.9 De rechtbank zal derhalve eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eiser] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eiser] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien.

2.10 In de dagvaarding heeft [eiser] gesteld niet te weten welke informatie Groeivermogen bij het totstandkomen van de overeenkomst aan hem ter hand heeft gesteld. [eiser] heeft bij dagvaarding de overeenkomst c.a. niet overgelegd. Bij conclusie van antwoord heeft Groeivermogen gesteld dat [eiser] een informatiepakket over het product VermogensVersneller 1998/3 thuis heeft ontvangen met daarin opgenomen het deelnameformulier waarop de naam en de adresgegevens van [eiser] zijn voorbedrukt, de brochure VermogensVersneller, de Overeenkomst VermogensVersneller 1998/3 en de Voorwaarden Vermogensversneller 1998/3, waarna [eiser] op 17 juni 1999 te overeenkomst heeft gesloten. [eiser] heeft een en ander niet betwist, zodat de rechtbank er van uitgaat dat [eiser] zijn besluitvorming heeft gebaseerd op de inhoud van voormelde stukken. [eiser] heeft overigens bij conclusie van repliek tussen de regels door gesteld dat hem een andere brochure is toegezonden dan door Groeivermogen bij conclusie van repliek is overgelegd en dat die andere brochure, die door [eiser] in het geding is gebracht, slechts minimale risicowaarschuwingen bevat en qua tekst minder aangescherpt is dan Groeivermogen wil doen geloven. De beide door partijen overgelegde brochures verschillen, gelijk Groeivermogen ook bij conclusie van dupliek heeft gesteld, echter niet noemenswaardig van inhoud. In het midden kan derhalve blijven welke van beide brochures indertijd aan [eiser] is gezonden. Voor de verdere beoordeling zal evenwel worden uitgegaan van de tekst van de door [eiser] overgelegde brochure, nu de rechtbank het voor de beoordeling van belang acht bepaalde delen uit de brochure te citeren en de belangen van Groeivermogen hierdoor niet worden geschaad. Zoals hiervoor is overwogen deelt de rechtbank immers het standpunt van Groeivermogen dat de inhoud van de brochures nagenoeg hetzelfde is. Doordat de tekst van de brochure die Groeivermogen heeft overgelegd echter, met name voor wat betreft volgorde en zinsopbouw, niet volkomen gelijkluidend is aan de tekst uit de brochure die [eiser] heeft overgelegd, zou slechts citeren van de relevante tekst uit de beide brochures de lading volledig dekken. Dit komt evenwel de leesbaarheid van dit vonnis niet ten goede en dient dus het belang van partijen niet.

2.11 In de door [eiser] overgelegde brochures van de VermogensVersneller staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

(…)

In 5 jaar tijd zo veel mogelijk winst maken met zo min mogelijk risico

(…)

De looptijd is slechts 5 jaar, een overzichtelijke periode. Om mee te doen hoeft u niets van aandelen te weten en geen enkele ervaring met beleggen te hebben. Heeft u die wel, dan ziet u meteen hoe doordacht deze beleggingsformule is. Niet voor niets schreven bij eerdere tranches opvallend veel ervaren beleggers in. Zij werden aangetrokken door het hoge rendement en het gemak. Nog een voordeel: buiten het deelname bedrag zijn er geen transactie- of andere kosten verbonden aan de VermogensVersneller.

(…)

Als u deelneemt leent GroeiVermogen u geld, waarmee ter waarde van f 7.843,- aandelen Ahold, ING Groep en Dordtsche Petroleum worden aangekocht. Uitsluitend gerenommeerde Nederlandse topfondsen dus. Het enige dat u betaalt is de rente over de lening plus de premies voor de Winstversneller en de (optionele) 0% Koersrisicoverzekering. Uw deelnamebedrag is dus voor het grootste deel aftrekbaar voor de Inkomstenbelasting. In juli 2003 wordt het oorspronkelijke aankoopbedrag van uw aandelen terugbetaald uit de verkoop van uw aandelen tegen de dan geldende koers.

(…)

Over 1998 mag u tot f 4.000,- aan vooruitbetaalde rente in één keer aftrekken. Dit is precies het bedrag aan rente dat u vooruitbetaalt bij deelname aan de VermogensVersneller. Deze rente telt mee als consumptieve rente. De maximum aftrek voor consumptieve rente voor 1998 is f 7.500,- per persoon.

(…)

Hoe werkt de Winstversneller precies

De winstversneller kunt u het beste zien als een soort ‘versterker’ om extra koerswinst te realiseren. Als premie voor deze ‘versterker’ wordt 15,24% van uw aankoopbedrag gebruikt, plus de dividenden van uw aandelen. Dit geld investeert GroeiVermogen in speciale optiestructuren uit de haute-finance. Hiermee wordt de verdubbeling gegarandeerd.

Waar komt uw winst precies vandaan?

Uw winst in 2003 bestaat uit twee elkaar aanvullende uitkeringen:

1. Uw ‘gewone’ koerswinst. Dus het positieve verschil tussen de aankoopkoers in 1998 en de verkoopkoers in 2003. Deze koerswinst is volledig voor u. Bij een jaarlijkse koersstijging van 12% betekent dat een netto opbrengst van f 5.979,-. Overigens de gemiddelde koersstijging in de afgelopen 20 jaar bedroeg maar liefst 16%. Dit biedt echter geen garantie voor de toekomst.

2. De Winstversneller. Bovenop uw gewone koerswinst ontvangt u een extra uitkering die gelijk is aan het verschil tussen de laagste koers tijdens het eerste jaar van de looptijd en de verkoopkoers in 2003. Dit betekent: 1e : automatisch een verdubbeling van uw gewone koerswinst. Want als de koers in het eerste jaar niet beneden de aankoopkoers daalt, geldt de aankoopkoers zelf als laagste punt. (…) 2e: een extra uitkering als het laagste punt wél beneden de aankoopprijs ligt in het eerste jaar, maar de verkoopkoers hoger is. Bovenop uw dubbele koerswinst ontvangt u dan nog eens het verschil tussen de aankoopkoers en de laagste koers in het eerste jaar!

Wat als de koers in 2003 lager is dan nu?

Zelfs in het onwaarschijnlijke geval dat de verkoopkoers in 2003 lager is dan uw aankoopkoers nu, heeft u nog kans op een uitkering. Want ook dan is de Winstversneller van toepassing, in de vorm van een uitkering die even groot is als het verschil tussen de laagste koers tijdens het eerste jaar en de verkoopkoers in 2003 (zie grafiek 3). Alleen in het nóg onwaarschijnlijker scenario dat de verkoopkoers in 2003 gelijk is aan of lager is dan de laagste koers in het eerste jaar, heeft u geen opbrengst (zie grafiek 4). NB. Ter geruststelling: scenario’s 3 en 4 hebben zich de afgelopen 20 jaar nog nooit voorgedaan.

Unieke optie: de o% Koersrisico verzekering

Uw opbrengst met de VermogensVersneller is niet gegarandeerd en u loopt een beleggingsrisico. Het (overigens lage) risico dat uw aandelen bij verkoop in 2003 minder waard zijn dan nu, kunt u afdekken met de 0% Koersrisicoverzekering. Als premie betaalt u dan 15% van het aankoopbedrag. De 0% Koersrisico verzekering garandeert dat de aandelen tegen het aankoopbedrag verkocht worden op de peildatum. U kunt door dit uitgekiende vangnet geen koersverlies lijden. NB. Zonder 0% Koersrisico verzekering loopt u in 2003 het risico bij te moeten betalen. U kunt dan echter ook kiezen voor het aanhouden van uw aandelen.

2.12 Blijkens het deelnameformulier dat [eiser] op 17 juni 1998 heeft ondertekend heeft [eiser] geopteerd voor een overeenkomst zonder 0% Koersrisico verzekering en aldus zijn handtekening geplaatst voor de tekst:

Ik kies voor een VermogensVersneller zonder 0% Koersrisico verzekering. Een eventueel nadelig verschil tussen de verkoopwaarde en de aankoopwaarde van de Aandelen komt voor mijn rekening. Ik neem deel via een betaling ineens van maximaal f 5.195,99.

In de bij het deelnameformulier horende overeenkomst VermogensVersneller 1998/3 is onder andere de volgende tekst opgenomen.

1. De Aandelen

GroeiVermogen NV (…) koopt voor de deelnemer voor nagenoeg gelijke bedragen zoveel mogelijk aandelen (….) met een gezamenlijke waarde van maximaal f 7.843. De werkelijke aankoopsom (…) is afhankelijk van de hoogte van de prijs per aandeel welke wordt vastgesteld op de hierna omschreven wijze. (…)

2. Financiering en rente

GroeiVermogen betaalt de Aankoopsom. De deelnemer betaalt de Aankoopsom terug aan GroeiVermogen op de eerste beursdag na 5 jaar volgend op de Aankoopdatum (..). Gedurende de periode van de Aankoopdatum tot de afkoopdatum (…) is de deelnemer rente aan GroeiVermogen verschuldigd ter hoogte van 1% per maand (…) over de Aankoopsom. De deelnemer betaalt de rente voor de gehele contractperiode ineens vooruit waardoor een korting van 15% op het rentebedrag van toepassing is. De ddelnemer kan kiezen voor deelname zonder 0% Koersrisico verzekering (hieronder bedrag bij A) of deelname met 0% Koersrisico verzekering (hieronder bedrag bij B). Het deelname bedrag bestaat uit:

Rente gedurende gehele looptijd (60 x f 78,43) f 4.705,80

Korting op rentebedrag wegens betaling ineens; 15% f 705,87 -

Totaal vooruit te betalen rentebedrag f 3.999,93

Premie Winstversneller (15,25% x Aankoopsom) f 1.196,06 +

A: Totaal te betalen bedrag zonder 0% Koersrisico verzekering f 5.195,99

0% Koersrisico verzekering (15% x Aankoopsom) f 1.176,45 +

B: Totaal te betalen bedrag met 0% Koersrisico verzekering f 6.372,44

(…)

4. 0% Koersrisico verzekering

Indien de deelnemer bij deelname opteert voor de keuze B genoemd in artikel 2 zal GroeiVermogen, ingeval de gezamenlijke waarde van de Aandelen op de Afloopdatum lager is dan de Aankoopsom, het verschil op de Afloopdatum aan de deelnemer uitkeren. De deelnemer is daarvoor een garantiepremie verschuldigd van 15,0% van de Aankoopsom. (…)

2.13 De rechtbank is, met Groeivermogen, van oordeel dat uit de in rechtsoverweging 2.10. geciteerde tekst uit de brochure en de overeenkomst, in onderlinge samenhang bezien, ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk dient te zijn dat hij bij het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige ging beleggen met geleend geld en dat hij daarbij het risico liep dat na ommekomst van de contractsperiode een restantschuld zou resteren, doordat de waarde van de op basis van de overeenkomst aan te kopen aandelen bij verkoop lager zou zijn dan de aankoopsom en dit waardeverschil niet zou worden gecompenseerd door de winstversneller. Groeivermogen heeft voorts in duidelijke taal de mogelijkheid geboden dit risico te ondervangen door een 0% koersrisico verzekering af te sluiten. De overeenkomst kan dus, anders dan [eiser] veronderstelt, niet worden uitgelegd in de zin dat [eiser] na afloop van de contractsperiode in ieder geval een hem toegezegd en voorgerekend minimaal rendement zou halen.

2.14 Het rendement van de VermogensVersneller wordt minder duidelijk gepresenteerd. Voor het behalen van een zeker rendement is immers een waardestijging van de aangekochte aandelen vereist die het totaal van de vooruitbetaalde betaalde rente, de premie Winstversneller en, indien daarvoor zou zijn geopteerd, de premie voor de 0% koersrisicoverzekering overtreft. Daar staat tegenover dat de betaalde rente in 1998 nog volledig aftrekbaar was, zodat een eventueel fiscaal voordeel bij de beoordeling van het rendement zou kunnen worden betrokken. Uit de brochure blijkt weliswaar dat bij een jaarlijkse koersstijging van 12% een netto opbrengst van f 5.979,- zou worden gegenereerd, maar niet duidelijk wordt gemaakt wat onder netto-opbrengst dient te worden verstaan. Ook anderszins volgt uit de brochure niet duidelijk met welk percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde een [eiser], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering ad f 5.195,99, minus eventueel fiscaal voordeel, zou overtreffen. De informatie die Groeivermogen aldus aan [eiser] heeft verstrekt is niet onjuist, maar wel onvolledig.

2.15 Het risico dat [eiser] na ommekomst van de contractsperiode met een restschuld zou worden geconfronteerd is bovendien niet voldoende inzichtelijk gemaakt. In de brochure wordt [eiser] immers voorgehouden “zelfs in het onwaarschijnlijke geval dat de verkoopkoers in 2003 lager is dan uw aankoopkoers nu, heeft u nog kans op een uitkering”. Wat die kans is, wordt echter niet nader toegelicht, terwijl evenmin de vraag wordt beantwoord hoe die uitkering zich alsdan verhoudt tot de investering van [eiser]. De brochure vervolgt met de mededeling “Alleen in het nóg onwaarschijnlijker scenario dat de verkoopkoers in 2003 gelijk is of lager is dan de laagste koers in het eerste jaar, heeft u geen opbrengst”. Een toelichting op de term “opbrengst” ontbreekt. Enkel uit het schuingedrukte deel onder het kopje “Unieke optie: de 0% Koersrisico verzekering”, valt vervolgens af te leiden dat het uitblijven van een opbrengst leidt tot een restschuld, omdat daar staat vermeld dat [eiser] zonder de 0% Koersrisico verzekering het risico wordt gelopen bij te moeten betalen. Deze laatste onduidelijkheid wordt niet weggenomen door de tekst op het deelnameformulier (rechtsoverweging 2.12.) omdat daarin alleen tot uitdrukking komt dat een eventueel nadelig verschil tussen de verkoopwaarde en de aankoopwaarde van de Aandelen voor rekening van [eiser] komt (hetgeen, gezien de potentiële werking van de winstversneller, niet zonder meer betekent dat alsdan sprake is van een restantschuld). Ook de tekst in de Overeenkomst VermogensVersneller is op dit punt niet geheel duidelijk omdat ook daarin niet met zoveel woorden wordt gesproken over een restantschuld, maar alleen over een uitkering door Groeivermogen als wordt geopteerd voor de 0% Koersrisico verzekering.

Ook in zoverre is de informatie die door Groeivermogen is verstrekt niet volledig en duidelijk.

2.16 De in rechtsoverweging 2.14. en 2.15. weergegeven onvolledigheid van de informatie over het onderhavige product brengt met zich dat [eiser] de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden. Op grond van de hiervoor in rechtsoverwegingen 2.7. en 2.8. geschetste zorgplicht had Groeivermogen, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiser] inderdaad deze berekeningen en denkstappen had gemaakt en/of het product aansloot bij de beleggingswensen en doelstellingen van [eiser]. Door dit na te laten heeft zij onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. De primair gevorderde verklaring voor recht is derhalve toewijsbaar.

Schade; de inleg

2.17 [Eiser] heeft noch bij dagvaarding, noch bij conclusie van repliek aangegeven wat zijn beleggingsdoelstelling was. Evenmin heeft [eiser] een toelichting gegeven op zijn inkomens- en vermogenspositie. Slechts uit een door [eiser] overgelegde verklaring met betrekking tot kennis en kunde van 12 januari 2005 kan de rechtbank iets opmaken, namelijk dat [eiser]:

-56 jaar oud was ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst,

-positief stond ten opzichte van bescheiden beleggen,

-geen financiële achtergrond heeft,

-werkzaam was als uitvoeringscoördinator (met een opleiding als werktuigkundige) op een bouwwerk en

-begrepen had dat hij de inleg altijd terug zou krijgen.

Op bladzijde 7 van de conclusie van repliek heeft [eiser] evenwel aangevoerd dat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bereid was om met het investeren van zijn geld meer financiële risico’s te lopen dan de inleg kwijt te raken. De rechtbank maakt hieruit op dat [eiser] zich bij het sluiten van de overeenkomst in ieder geval realiseerde dat hij de kans liep de door hem betaalde inleg volledig kwijt te raken. Een kans die zich, zoals duidelijk omschreven staat in de brochure (op dit punt is de informatie die door Groeivermogen is verstrekt volledig en heeft [eiser] dus afdoende zijn risico’s van het product kunnen inschatten), in ieder geval voor zou doen als de aandelenkoersen zouden dalen, hetgeen in dit geval ook is gebeurd. De vordering tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van de door [eiser] betaalde inleg zal dan ook worden afgewezen, nu niet is gebleken van enig causaal verband tussen de vastgestelde schending van de zorgplicht door Groeivermogen en deze gestelde schade.

2.18 Voor zover [eiser] nog beoogd heeft te stellen dat Groeivermogen in de op haar rustende zorgplicht te kort is geschoten door de mogelijkheid van verlenging van de overeenkomst onvoldoende duidelijk te maken en dat Groeivermogen hierdoor schade heeft veroorzaakt die zij dient te vergoeden, overweegt de rechtbank als volgt. Groeivermogen heeft in haar brief van 16 april 2003, derhalve voor het einde van de contractsperiode, uitvoerig aandacht besteed aan de mogelijkheid om, in plaats van te berusten in beëindiging van de overeenkomst, te opteren voor overname van de aandelen op een effectenrekening of verlenging van de overeenkomst. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Groeivermogen zich, door verzenden van deze brief, niet afdoende van haar zorgplicht zou hebben gekweten.

Schade; restantschuld

2.19 Ten aanzien van de door [eiser] betaalde restantschuld ad € 2.087,42 ligt een en ander iets anders. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.15 is overwogen was het voor [eiser] niet eenvoudig in te schatten wat zijn risico’s waren ten aanzien van het ontstaan van een restant schuld. Nu niet gebleken is dat Groeivermogen op dit punt heeft onderzocht wat de beleggingsdoelstellingen en wensen van [eiser] waren en of [eiser] die risico’s kon en wilde dragen is het onrechtmatig handelen van Groeivermogen in beginsel wel causaal verbonden met deze schadepost. In dit verband overweegt de rechtbank dat Groeivermogen uit het feit dat [eiser] bereid en in staat was de inleg in een keer te voldoen niet kon en mocht opmaken dat betaling van een eventuele restantschuld evenmin op problemen of bezwaren bij [eiser] zou stuiten.

2.20 Groeivermogen heeft evenwel gesteld dat zij, door de 0% Koersrisico verzekering aan te bieden, [eiser] de mogelijkheid heeft geboden om dit risico volledig te ondervangen, zodat, zo begrijpt de rechtbank, er geen causaal verband is tussen de schending van de zorgplicht en de onderhavige schade, althans sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiser]. Als [eiser] de 0% Koersrisico verzekering zou hebben gesloten, zou hij immers geen restantschuld hebben gehad.

2.21 [Eiser] stelt zich bij dagvaarding, zo begrijpt de rechtbank, op het standpunt dat het opnemen van een verplichte risicoverzekering afdoende was om een schending van de zorgplicht op dit punt weg te nemen. Een onduidelijke mogelijkheid een kostbare risicoverzekering af te sluiten is, zo begrijpt de rechtbank, echter in de ogen van [eiser] onvoldoende. [eiser] heeft in dit verband gewezen op het gebruik van de termen “onwaarschijnlijk” en “nog onwaarschijnlijker” waarmee het risico op een restantschuld in de brochure worden omschreven.

2.22 De rechtbank is van oordeel dat de, in rechtsoverweging 2.11. en 2.12. weergegeven, omschrijving van de 0% Koersrisico verzekering in de brochure, het deelnameformulier en de Overeenkomst VermogensVersneller voldoende duidelijk is, in die zin dat daaruit, ook voor een onervaren belegger, zonder meer kan worden opgemaakt dat deze verzekering het risico dekt dat de aandelen bij het einde van de contractsperiode minder waard zijn dan bij aankoop. Uit de brochure zal een onervaren belegger echter niet, zonder nadere toelichting, opmaken dat het zinvol zou kunnen zijn de, relatief kostbare, 0% Koersrisico verzekering af te sluiten. Er wordt immers niet met zoveel woorden gesproken over de mogelijkheid van een restantschuld, terwijl anderzijds de kans dat de koersen dalen wordt omschreven met de termen “onwaarschijnlijk” en “nog onwaarschijnlijker”. De premie verschuldigd voor de 0% Koersrisico verzekering beloopt bovendien 15% van de inleg en vormt dus een aanzienlijke verzwaring van de investering die de potentiële belegger in het product dient te doen. De rechtbank acht het aannemelijk dat de potentiële belegger niet voor een dergelijke verzwaring zal kiezen als hem het nut en eventueel de noodzaak daarvan niet duidelijk zijn gemaakt. Hieruit vloeit voort dat Groeivermogen had moeten onderzoeken in hoeverre het voor [eiser] nuttig of noodzakelijk was zijn risico’s op dit punt af te dekken, indachtig de beleggingsdoelstellingen en risico’s die hij wenste te nemen. Dat Groeivermogen dit heeft gedaan is niet gesteld of gebleken.

2.23 Gezien het feit dat de premie voor de 0% Koersrisicoverzekering 15% van de inleg bedroeg, in dit geval NLG 1.176,45, acht de rechtbank het aannemelijk dat [eiser] niet zonder meer voor deze overeenkomst zou hebben gekozen indien het, gezien zijn beleggingsdoelstellingen, wenselijk was geweest een dergelijke risicoverzekering af te sluiten.

2.24 [Eiser] heeft, blijkens de in rechtsoverweging 2.17. geciteerde zin uit de conclusie van repliek, gesteld dat hij de overeenkomst niet zou hebben gesloten als hij had geweten dat hij een restant schuld over zou kunnen houden. Daaruit vloeit voort dat voor [eiser] de 0% Koersrisico verzekering wenselijk was en het dus niet aannemelijk is dat [eiser] zonder meer voor deze overeenkomst zou hebben gekozen als hij afdoende was geïnformeerd. Groeivermogen heeft in de conclusie van dupliek weliswaar gesteld dat alle feiten er op wijzen dat [eiser] de overeenkomst sowieso zou zijn aangegaan, maar Groeivermogen heeft nagelaten die feiten en omstandigheden specifiek te schetsen. Deze, niet nader gemotiveerde, stelling brengt de rechtbank dan ook niet tot een ander oordeel.

2.25 Een en ander betekent dat Groeivermogen in beginsel gehouden is de door [eiser] geleden schade, voor zover betrekking hebbend op de door hem betaalde restantschuld, te vergoeden. Met Groeivermogen is de rechtbank evenwel van oordeel dat [eiser] hier een bepaalde mate van eigen schuld kan worden verweten. Het onderhavige product is immers, op de in rechtsoverwegingen 2.14. en 2.15. weergegeven onduidelijkheden na, helder in de bewoordingen en met name in de wijze hoe de door [eiser] te betalen inleg zou worden aangewend. Voor zover [eiser] derhalve niet duidelijk was wat exact de omvang was van de risico’s die hij zou lopen als de koersen zouden dalen en wat doel en strekking van de 0% Koersrisicoverzekering was, had het ook op zijn weg gelegen nadere informatie daaromtrent in te winnen en niet klakkeloos de onderhavige overeenkomst te tekenen. Dat [eiser] zelf het nodige heeft ondernomen om te voorkomen dat hij een overeenkomst zou sluiten die niet aansloot bij zijn wensen en doelstellingen, heeft hij niet gesteld. In zijn overgelegde verklaring van 12 januari 2005 geeft [eiser] wel aan 3x telefonisch contact met Fortis op te hebben genomen om zekerheid te verkrijgen dat hetgeen hij eventueel wilde gaan doen geen nadelige consequenties kon hebben. Hij geeft evenwel niet aan wat precies tijdens die gesprekken aan de orde is gesteld. De rechtbank bepaalt de mate waarin de eigen schuld van [eiser] tot het ontstaan van de onderhavige schade heeft bijgedragen, mede gezien de aard en de inhoud van de overeenkomst en de summiere toelichting van [eiser] betreffende de achtergrond van zijn besluitvorming, op 75% van de totale schade. Dit betekent dat de gevorderde schadevergoeding zal worden toegewezen tot een bedrag van 25% van de restantschuld ad € 2.087,42, derhalve tot een bedrag van € 521,85.

2.26 In de dagvaarding heeft [eiser] nog betwist dat Groeivermogen de thans in het geding zijnde aandelen ook feitelijk, ten behoeve van zijn effectenaccount, voor hem op naam heeft aangekocht en dat er een restantschuld is ontstaan als gevolg van aan- en verkoop van specifieke op naam van hem geregistreerde aandelen. Nadat Groeivermogen bij conclusie van antwoord een toelichting op het onderhavige product heeft gegeven is [eiser] op deze stelling niet teruggekomen. De rechtbank houdt er dan ook voor dat [eiser] deze stelling heeft laten varen, althans daaraan geen juridische consequenties heeft willen verbinden.

2.27 [Eiser] heeft bij wijziging van eis geen aanspraak meer gemaakt op de wettelijke rente over de door hem primair gevorderde schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. De rechtbank zal deze, bij dagvaarding nog wel opgevoerde post, derhalve niet beoordelen.

Conclusie ten aanzien van de primaire vordering

2.28 Nu de primaire vordering zal worden toegewezen komt de rechtbank aan de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de Wck, en de overige subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen niet toe. Voor de goede orde verwijst de rechtbank evenwel naar haar uitspraak d.d. 4 januari 2006, JOR 2006, 73, waarin zij, onder verwijzing naar een eerder door haar gewezen vonnis, heeft geoordeeld dat overeenkomsten als de onderhavige niet vallen onder de Wck.

Gebod tot het zenden van een mededeling aan de Stichting Buro Kredietregistratie (BKR)

2.29 [Eiser] heeft zijn vordering Groeivermogen te gebieden om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan de Stichting BKR schriftelijk te melden dat geen betalingsachterstanden bestaan op basis van de overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom, in het geheel niet toegelicht. Ook Groeivermogen heeft aan deze vordering geen enkele aandacht geschonken. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] geen betalingsachterstand heeft betreffende deze overeenkomst, is de rechtbank, zonder nadere toelichting, niet duidelijk wat het belang van [eiser] is bij deze vordering, laat staan het belang bij het toewijzen van het gevorderde onder de last van een dwangsom. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat Groeivermogen, indien [eiser] daarbij een te respecteren belang zou hebben, bereid is een dergelijke brief aan de stichting BKR te zenden. Deze vordering zal dan ook, als onvoldoende onderbouwd, worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

2.30 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gemotiveerd gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

2.31 Groeivermogen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiser] op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding EUR 85,60

- overige explootkosten 0,00

- vast recht 244,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris procureur 768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)

Totaal EUR 1.097,60

De beslissing

De rechtbank

3.1 verklaart voor rechts dat Groeivermogen onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld,

3.2 veroordeelt Groeivermogen om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 521,85 (vijfhonderd eenentwintig euro en vijfentachtig eurocent),

3.3 veroordeelt Groeivermogen in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.097,60,

3.4 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.5 wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2006.