HR, 05-02-2013, nr. 11/02277

HR, 05-02-2013, nr. 11/02277

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑02‑2013

Inhoudsindicatie

1. Kennelijke misslag in bewezenverklaring. 2. Toezicht Bureau Jeugdzorg/Reclassering, art. 14d.2 Sr, art. 77aa.4 Sr. Ad 1. HR leest bewezenverklaring met verbetering van kennelijke misslag. Ad 2. In aanmerking genomen dat verdachte t.t.v. de uitspraak in h.b. meerderjarig was, had het Hof o.g.v. art. 77aa.4 Sr slechts een reclasseringsinstelling a.b.i. art. 14d.2 Sr opdracht kunnen verlenen toezicht te houden op de naleving van de bijzondere voorwaarde en verdachte daarbij hulp en steun te verlenen. Het middel klaagt dus terecht dat het Hof die opdracht aan Bureau Jeugdzorg heeft gegeven.

5 februari 2013

Strafkamer

nr. S 11/02277

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 april 2011, nummer 23/005459-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde, voor zover inhoudende dat de verdachte door "bedreiging met een feitelijkheid" [betrokkene 1] heeft gedwongen, ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 11 april 2009 te Schagen, door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het door hem, verdachte, zoenen op de mond van [betrokkene 1] en bestaande die feitelijkheid en die bedreiging met die feitelijkheid uit het vastpakken van [betrokkene 1] en het haar dreigend toevoegen van de woorden: "Als je mij kust, dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat"."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:

"2. Een proces-verbaal van 24 juni 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door mr. F.A. Egter van Wissekerke, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Alkmaar (doorgenummerde pagina 2).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 24 juni 2010 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

[Betrokkene 2] kreeg direct van [betrokkene 3] een klap voor zijn hoofd. [Betrokkene 2] rende weg en [betrokkene 3] ging er achteraan. [Verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) wilde met me zoenen. Ik heb meermalen gezegd dat ik dat niet wilde. Toen hij die kus niet kreeg ging hij chanteren. Hij zei: "Als je die kus geeft, zorg ik dat het stopt met [betrokkene 3]". Ik wilde hem niet zoenen maar [betrokkene 2] is geen vechtersbaas en [betrokkene 3] was een stuk breder en ik wilde dat dat ophield. [Verdachte] sloeg zijn arm om mijn schouder. Daar zat wel wat druk achter want hij probeerde me een beetje naar voren te krijgen."

2.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet volgen dat de verdachte - behalve door een feitelijkheid - ook door bedreiging met een feitelijkheid heeft gedwongen. Aangenomen moet worden dat deze zinsnede als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring is opgenomen. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met verbetering van deze misslag. Aangezien in die lezing de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, behoeft 's Hofs kennelijke vergissing niet tot cassatie te leiden.

3. Beoordeling van het vierde middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof aan Bureau Jeugdzorg te Alkmaar in plaats van aan een reclasseringsinstelling als bedoeld in art. 14d, tweede lid, Sr, opdracht heeft gegeven de verdachte hulp en steun te verlenen bij de naleving van de bijzondere voorwaarde. Voorts klaagt het middel dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat de verdachte zich onder het toezicht van dat Bureau moet stellen.

3.2. Het dictum van de bestreden uitspraak luidt:

"(...) Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 80 (tachtig) uren.

Beveelt dat bij niet naar behoren verrichten van de taakstraf, deze wordt vervangen door jeugddetentie voor de duur van 40 (veertig) dagen.

Bepaalt dat een gedeelte van die taakstraf, groot 40 (veertig) uren, in geval van niet naar behoren verrichten te vervangen door jeugddetentie voor de duur van 20 (twintig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt daarbij de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde gedurende de proeftijd zich stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg te Alkmaar en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die veroordeelde zullen worden gegeven door of namens deze instelling.

Verstrekt aan deze instelling opdracht om de veroordeelde hulp en steun te verlenen bij de naleving van de bijzondere voorwaarde."

3.3. In aanmerking genomen dat de verdachte ten tijde van de uitspraak in hoger beroep meerderjarig was, had het Hof op grond van art. 77aa, vierde lid, Sr slechts een reclasseringsinstelling als bedoeld in art. 14d, tweede lid, Sr opdracht kunnen verlenen toezicht te houden op de naleving van de bijzondere voorwaarde en de verdachte daarbij hulp en steun te verlenen. Het middel klaagt daarover terecht.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 5 februari 2013.

Conclusie 08‑01‑2013

Mr. Machielse

Partij(en)

Nr. 11/02277

Mr. Machielse

Zitting 8 januari 2013

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 28 april 2011 voor 1: feitelijke aanranding van eerbaarheid, en 2 en 3: overtreding van het bepaalde in artikel 2, derde lid, van de Leerplichtwet 1969, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een werkstraf van 80 uur, waarvan 40 uur voorwaardelijk. Het hof heeft aan deze veroordeling een bijzondere voorwaarde verbonden.

2.

Mr. P.P.C.M. Waarts, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel klaagt over het bewijs van een onderdeel van feit 1. Het bewijs dat door de bedreiging met een feitelijkheid zou zijn gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling zou ontoereikend zijn.

3.2.

Als feit 1 heeft het hof bewezen verklaard dat

"hij op 11 april 2009 te Schagen, door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het door hem, verdachte, zoenen op de mond van [betrokkene 1] en bestaande die feitelijkheid en die bedreiging met die feitelijkheid uit het vastpakken van [betrokkene 1] en het haar dreigend toevoegen van de woorden: "Als je mij kust, dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat".

3.3.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen is inderdaad niet af te leiden dat verdachte ook door een bedreiging met een feitelijkheid het meisje heeft gedwongen. Aan bewijsmiddel 1, een verklaring van het meisje is te ontlenen dat de verdachte wel heeft gezegd "Als je mij een kus geeft dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat" maar tevens dat zij niet wilde meewerken. Pas toen verdachte haar stevig vast pakte lukte het hem zijn lippen op de hare te drukken. Ook uit bewijsmiddel 2, de verklaring van het meisje tegenover de rechter-commissaris, is niet af te leiden dat de uitlatingen van verdachte tot resultaat hebben geleid.

Maar mijns inziens hoeft deze onvolkomenheid niet tot vernietiging te leiden. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring verbeterd lezen, omdat ook zonder de woorden "en bedreiging met een feitelijkheid" wat rest van de bewezenverklaring kan worden gekwalificeerd onder artikel 246 Sr. Verbeterde lezing doet niet af aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde.1.

4.1.

Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht in mindering te brengen op de opgelegde werkstraf.

4.2.

Verdachte is inderdaad in verzekering gesteld, zodat het middel gegrond is. De Hoge Raad zal eigenhandig kunnen bepalen dat op de opgelegde taakstraf twee uur in mindering zal worden gebracht voor de tijd welke verdachte in inverzekeringstelling heeft doorgebracht. Daardoor komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.

5.1.

Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte aan de voorwaardelijke veroordeling de nieuwe algemene voorwaarde van artikel 77z Sr heeft verbonden, hoewel de feiten zijn begaan voordat de wijziging van artikel 77z, waarbij de nieuwe voorwaarde werd geïntroduceerd, in werking is getreden.

5.2.

Het hof heeft verdachte veroordeeld tot een gedeeltelijke voorwaardelijke werkstraf en in dat kader overwogen:

"Bepaalt dat een gedeelte van die taakstraf, groot 40 (veertig) uren, in geval van niet naar behoren verrichten te vervangen door jeugddetentie voor de duur van 20 (twintig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer

vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt daarbij de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde gedurende de proeftijd zich stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg te Alkmaar en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die veroordeelde zullen worden gegeven door of namens deze instelling.

Verstrekt aan deze instelling opdracht om de veroordeelde hulp en steun te verlenen bij de naleving van de bijzondere voorwaarde."

5.3.

De nieuwe algemene voorwaarde is in artikel 77z Sr ingevoegd bij Wet van 18 juli 2009, Stb. 2009, 317 (Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen) die op 1 oktober 2010 in werking is getreden. De wetgever heeft niet voorzien in een overgangsregeling.

In 2006 heeft de Hoge Raad op een vordering tot cassatie in het belang der wet beslist dat de wijziging van artikel 14a Sr bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (Wet herijking strafmaxima, in werking getreden 1 februari 2006) die - kort gezegd - de mogelijkheid voor voorwaardelijke veroordeling verruimde, geen verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr inhoudt en dat het hof daarom ten onrechte de nieuwe wet had toegepast op feiten die waren begaan toen de nieuwe wet nog niet in werking was getreden.2. Hier doet zich een vergelijkbare situatie voor. De nieuwe algemene voorwaarde van identificatie is na het begaan der feiten ingevoerd. Het is in lijn met het zojuist genoemde arrest om ook hier te bepalen dat deze nieuwe algemene voorwaarde nog niet kon worden verbonden aan een voorwaardelijke veroordeling voor feiten die voor de wijziging van artikel 14c Sr/artikel 77z Sr zijn begaan.

De vraag rijst nu wat verstandig is. Een kleine rondgang langs de feitenrechtspraak leert mij dat rechtbanken en hoven op ruime schaal de nieuwe identificatievoorwaarde hebben verbonden aan voorwaardelijke veroordelingen voor feiten die zijn begaan voor 1 oktober 2010.3. De nieuwe algemene voorwaarde is door de wetgever kennelijk bedoeld als ondersteuning van een of meer bijzondere voorwaarden. Als zodanig kan de identificatievoorwaarde indirect een bijdrage leveren aan het doel dat de rechter voor ogen stond met het opleggen van een bijzondere voorwaarde, zoals het bevorderen van de speciale preventie, het ondersteunen van maatschappelijk betamelijk gedrag van veroordeelde, het reclasseringsbelang et cetera.4. Ik zie dan ook geen bezwaar tegen een soort conversie van de identificatievoorwaarde van een algemene voorwaarde in een bijzondere voorwaarde. De identificatievoorwaarde blijft binnen de grenzen die de wet stelt aan de bijzondere voorwaarde. Het is een voorwaarde die het gedrag van verdachte betreft en die staat in het teken van de realisering van andere bijzondere voorwaarden. Als de Hoge Raad dit standpunt zou delen kan met een verbeterde lezing van de strafoplegging worden volstaan.

6.1.

Het vierde middel klaagt over de bijzondere voorwaarden die zijn opgelegd. Verdachte is inmiddels meerderjarig en daarom is ten onrechte de opdracht tot het verlenen van hulp en steun aan verdachte verstrekt aan het Bureau Jeugdzorg te Alkmaar. Op dezelfde grond had het hof niet mogen bepalen dat verdachte zich moet stellen onder het toezicht van het Bureau Jeugdzorg. Tot slot leidt de steller van het middel uit de wetsgeschiedenis af dat het jeugdstrafrecht de proeftijd tot zes maanden beperkt als een bijzondere voorwaarde in de vorm van verplicht contact met de reclassering wordt opgelegd.

6.2.

Verdachte is geboren op 24 september 1992 en was dus inderdaad ten tijde van de berechting door het hof meerderjarig. Artikel 77x Sr geeft de rechter de bevoegdheid een jeugdige voorwaardelijk te veroordelen. Artikel 77aa Sr heeft betrekking het toezicht op de naleving van de voorwaarden en op het verlenen van hulp en steun aan de jeugdige. Het tweede lid luidt aldus:

"De rechter kan aan een stichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de jeugdzorg, of, in bijzondere gevallen en na overleg met een dergelijke rechtspersoon, aan een particulier persoon, opdragen aan de veroordeelde ter zake van de naleving der bijzondere voorwaarden hulp en steun te verlenen. Bij het verlenen van hulp en steun bij de naleving van de bijzondere voorwaarden stelt de stichting de identiteit van de veroordeelde vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering."

Maar als de veroordeelde meerderjarig is verklaart het vierde lid artikel 14d, tweede lid, van overeenkomstige toepassing. Het tweede lid van artikel 14d Sr heeft de volgende inhoud:

"De rechter kan aan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling opdracht geven toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden. Bij het houden van toezicht op de naleving van de voorwaarden stelt de reclasseringsinstelling de identiteit van de veroordeelde vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Indien een voorwaarde niet wordt nageleefd, doet de reclasseringsinstelling daarvan onverwijld melding aan het openbaar ministerie."

De algemene maatregel van bestuur waarvan dit tweede lid spreekt is de Reclasseringsregeling 1995 (Stb. 1994, 875). Artikel 4 van de Reclasseringsregeling bepaalt dat reclasseringswerkzaamheden uitsluitend worden verricht door instellingen die tot doel hebben reclasseringswerkzaamheden te verrichten en die daartoe door de Minister zijn erkend.

Bij besluit van 22 december 1994 heeft de Minister de Stichting Reclassering Nederland als de landelijke stichting erkend (Stcrt. 1995, 12).

Artikel 1 van de Wet op de jeugdzorg (Wet van 22 april 2004, Stb. 2004, 306, in werking getreden op 1 september 2004) noemt het Bureau jeugdzorg als de instantie die in artikel 4 van die wet wordt genoemd. In dat artikel 4 is geregeld dat Gedeputeerde Staten ervoor zorg dragen dat er in de provincie een Bureau jeugdzorg werkzaam is onder de vleugels van een stichting. Deze stichting heeft tot taak te bezien of een jeugdige zorg nodig heeft en deze zorg te verschaffen. Een jeugdige is volgens artikel 1 van de Wettelijke jeugdzorg een persoon die de meerderjarigheidsleeftijd nog niet heeft bereikt, of die deze leeftijd wel heeft bereikt maar op wie artikel 77c Sr is toegepast of voor wie voortzetting van de jeugdzorg is aangewezen.

Deze regelgeving komt er dus inderdaad op neer dat het Bureau jeugdzorg geen bemoeienis met verdachte meer kan hebben nu hij meerderjarig is en dat de taak van het Bureau jeugdzorg is overgenomen door de Stichting Reclassering Nederland. Ik schaar mij dus achter het standpunt van de steller van het middel dat de bijzondere voorwaarde moet luiden dat een veroordeelde zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van de Stichting Reclassering Nederland en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die veroordeelde zullen worden gegeven door of namens deze instelling. Aan deze instelling moet ook de opdracht worden gegeven om de veroordeelde hulp en steun te verlenen bij de naleving van de bijzondere voorwaarde. Het arrest van het hof zal verbeterd gelezen kunnen worden.

6.3.

De in de schriftuur verdedigde stelling dat in deze zaak de proeftijd niet langer mag zijn dan zes maanden kan ik niet onderschrijven. Artikel 77y Sr houdt in zijn eerste lid in dat de rechter die bepaalt dat een door hem opgelegde straf of maatregel niet zal worden tenuitvoergelegd daarbij een proeftijd vaststelt van ten hoogste twee jaar. De wet bevat dus geen belemmering voor het vaststellen van een proeftijd voor de duur van twee jaar. De steller van het middel beroept zich echter op een passage in de Memorie van toelichting met de volgende inhoud:

"Bij het stellen van voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling gelden niet de beperkingen die in verband met het onschuldbeginsel gelden in de fase voorafgaand aan het vonnis. De opgelegde voorwaarden vinden immers hun basis in een door de rechter uitgesproken veroordeling. Hierdoor zijn de duur en zwaarte van de voorwaarden aan minder beperkingen onderhevig dan in de fase voorafgaand aan het vonnis van de rechter. Niettemin zijn - gelet op het proportionaliteitsbeginsel - ook bij een voorwaardelijke veroordeling de duur en zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. Zo moeten de voorwaarden bijvoorbeeld in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke sanctie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel dan in de vorm van een voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Dit geldt temeer nu in het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld het jeugdstrafrecht te verrijken met een gedragsmaatregel voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, welke eenmaal kan worden verlengd met ten hoogste dezelfde periode als waarvoor de maatregel was opgelegd. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van de voorgestelde maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling. Om duidelijkheid te bieden over de bijzondere voorwaarden die in het kader van de voorwaardelijke veroordeling kunnen worden toegepast, wordt voorgesteld ook deze voorwaarden uit te werken in een algemene maatregel van bestuur.

(...)

Wel ligt het voor de hand bij de uitwerking van de voorwaarden de duur daarvan beperkt te houden tot bijvoorbeeld maximaal zes maanden. De achtergrond daarvan is dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden bij voorkeur opgelegd zouden moeten worden in het kader van de gedragsmaatregel." 5.

Maar voor een juiste waardering van de woorden van de Minister dient men ook te beseffen tegen welke achtergrond de gedragsbeïnvloedende maatregel is ingevoerd. In de Memorie van toelichting schrijft de Minister dat een beperkt aantal jeugdigen die in aanraking komen met de strafrechter een hardnekkig delictgedrag en voortgaande recidive blijft vertonen. De meer- en veelplegers moeten daarom evenals de hardekernjongeren die zich al vroeg bezighouden met ernstige vormen van criminaliteit, reeds op jeugdige leeftijd effectief worden aangepakt. Het gaat meestal om jongeren met een meervoudige problematiek en met gedragsproblemen. De maatregel betreffende het gedrag beoogt vooral voor hen een passende reactie te bieden teneinde hun criminele carrière op tijd een halt toe te roepen. Maar de maatregel is ook bedoeld voor andere jongeren met een slechte prognose. De jongere moet enerzijds voelen dat het vertoonde gedrag niet wordt aanvaard maar anderzijds moet de aanpak gericht zijn op het behandelen of begeleiden van de jeugdige ter onderdrukking van gedragsproblemen die aan het crimineel gedrag ten grondslag liggen. De plaatsing in een inrichting voor jeugdigen vertoont al beide aspecten. Maar deze maatregel wordt voor een aantal jongeren nog te zwaar geacht, gelet op de aard en omvang van het gepleegde feit. Voor hen bestaat behoefte aan een kortere en lichtere maatregel die wel op gedragsbeïnvloeding is gericht. Het jeugdstrafrecht moet daarvoor een expliciete wettelijke basis bieden. Daartoe dient de voorgestelde gedragsmaatregel. Deze maatregel brengt geen vrijheidsbeneming mee maar vrijheidsbeperking. De jeugdige krijgt een behandeling, begeleiding of training buiten de gebruikelijke justitiële kaders.

"Voorgesteld wordt een gedragsmaatregel door de rechter op te leggen voor de duur van ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar. Voor deze duur is gekozen omdat daarmee precies het "gat" wordt opgevuld tussen enerzijds datgene wat nog passend wordt geacht in het kader van bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling en in het kader van de taakstraf en anderzijds datgene wat mogelijk is in het kader van de maatregel van de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen." 6.

Mijns inziens is het zinvol om voor een juiste inkadering van de woorden van de Minister voorts kennis te nemen van de Algemene Maatregel van Bestuur die het vierde lid van artikel 77w Sr in het vooruitzicht stelt. Het betreft het Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen.7. Blijkens artikel 1 van het Besluit wordt onder gedragsinterventie verstaan een gestructureerd geheel van methodische handelingen gericht op de beïnvloeding van gedrag of omstandigheden van de jeugdige, met als doel het voorkomen van recidive. Artikel 2 geeft weer welke bijzondere voorwaarden de rechter aan schorsing van de voorlopige hechtenis kan verbinden naast de in artikel 493, zesde lid, Sv genoemde bijzondere voorwaarde van hulp en steun. Zo kan de rechter bepalen dat de jeugdige zich zal houden aan de aanwijzingen van de jeugdreclassering, ook als deze inhouden dat de verdachte zich onder behandeling zal stellen (artikel 2, lid 1 onder 1 Besluit). Ook kan de rechter intensieve begeleiding opleggen (artikel 2, lid 1 onder 2 Besluit). Onder 9 worden andere bijzondere voorwaarden genoemd, het gedrag van de jeugdige betreffend. Het derde lid houdt in dat de zojuist genoemde voorwaarden ten hoogste zes maanden kunnen duren.

Artikel 3 van het Besluit somt de bijzondere voorwaarden op die kunnen worden verbonden aan een voorwaardelijke veroordeling van een jeugdige, zoals bedoeld in artikel 77x Sr. De bijzondere voorwaarden die zojuist zijn genoemd keren hier terug. De duur van deze bijzondere voorwaarden is evenwel niet beperkt tot zes maanden.

In de toelichting op het Besluit merkt de Minister het volgende op:

"In het verband van de bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijke veroordeling gelden geen beperkingen in verband met het onschuldbeginsel. Zo zijn in het kader van de voorwaardelijke veroordeling ook voorwaarden mogelijk met een bestraffend karakter of voorwaarden die de jeugdige confronteren met het strafbare feit waarvoor deze werd veroordeeld. Te denken valt aan de vergoeding of het herstel van schade die met het strafbare feit werd veroorzaakt. Bij het opleggen van voorwaarden gesteld in artikel 2 dient echter ook het beginsel van proportionaliteit in acht te worden genomen. De inhoud van de voorwaarden dient in een redelijke verhouding te staan tot de voorwaardelijk opgelegde straf. Indien meer verregaande, langdurige of intensieve gedragsinterventies worden overwogen, komt het onvoorwaardelijk opleggen van de maatregel betreffende het gedrag (artikel 77w Sr) in beeld." 8.

Over het derde lid van artikel 2 van het Besluit schrijft de Minister:

"In het derde lid van artikel 2 is bepaald dat de rechter de werking van de bijzondere voorwaarden kan beperken tot een bij de beslissing tot schorsing van het bevel tot voorlopige hechtenis te bepalen tijdsduur.

Voorts is een temporele beperking geformuleerd voor de toepassing van enkele voorwaarden in het bijzonder. Dit kan worden gezien als een uitwerking van het beginsel van proportionaliteit. Een belangrijke doelstelling van het stellen van voorwaarden is er in gelegen dat reeds in de fase van de voorlopige hechtenis met de gedragsbeïnvloeding een aanvang kan worden genomen. De interventies dienen in de fase van de voorlopige hechtenis echter in zwaarte en duur beperkt te zijn. Deelname aan gedragsbeïnvloedende programma's of behandelingen die de duur van zes maanden overstijgen, worden in dit verband buitenproportioneel geacht." 9.

En over artikel 3:

"De duur en zwaarte van de bijzondere voorwaarden bij de voorwaardelijke veroordeling zijn aan minder beperkingen onderhevig dan in de fase van de voorlopige hechtenis. De voorwaarden vinden immers hun basis in een door de rechter uitgesproken veroordeling. Niettemin zijn - gelet op het proportionaliteitsbeginsel - ook bij de voorwaardelijke veroordeling de duur en zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. De voorwaarden moeten in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke interventie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel, dan in de vorm van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Tegen deze achtergrond dient ook de beperking van een leerproject tot een duur van 120 uren (eerste lid, onderdeel 3°) te worden gezien. Indien een leerproject van een langere duur zou worden overwogen, kan aan de jeugdige ook - zelfstandig - een taakstraf worden opgelegd, die ingevolge artikel 77m, vierde lid Sr ten hoogste 200 uren kan duren.

Ook kan in dit verband worden gewezen op de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige. Deze heeft een duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht, brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden bij voorkeur worden toegepast in het kader van deze voorgestelde maatregel in plaats van bij de voorwaardelijke veroordeling.

Dit kan anders zijn wanneer het gaat om behandelingen die weliswaar een beperkte duur hebben, maar over een langere periode worden toegepast, bijvoorbeeld vanwege zogenaamde terugkombijeenkomsten. In zulke gevallen kan het in het kader van de proportionaliteit en subsidiariteit aanvaardbaar zijn om de interventie toch toe te passen in het kader van een bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling. Met de gedragsmaatregel, als bedoeld in artikel 77w van het wetsvoorstel, is beoogd een wettelijk kader te bieden waarbinnen de gedragsbeïnvloeding van de jeugdige optimaal gestalte kan krijgen. In dit verband kan de rechter, na te zijn voorgelicht door de Raad voor de Kinderbescherming, maatwerk leveren en een programma vaststellen met verschillende gedragsbeïnvloedende elementen.

De gedragsbeïnvloedende maatregel duurt ingevolge artikel 77w, zesde lid, Sr minimaal een half jaar. Indien te voorzien is dat een behandeling of een programma waaraan de jeugdige in het verband van de te stellen voorwaarden deelneemt de duur van een half jaar zal overschrijden, dan biedt de gedragsmaatregel daartoe de meest geschikte juridische titel." 10.

6.4.

In 2011 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een zaak waarin verdachte was veroordeeld tot een deels voorwaardelijke jeugddetentie, waaraan het hof de bijzondere voorwaarde had verbonden dat verdachte zich gedurende de proeftijd onder toezicht zou stellen van een onderdeel van de jeugdreclassering en zich zou gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen van deze instelling ook als dat deelname aan het behandelprogramma Seks en Grenzen zou inhouden. Ter terechtzitting was gebleken dat deelname aan dit programma wel anderhalf jaar zou duren. In cassatie werd geklaagd over de motivering van de straf. Het hof heeft een bijzondere voorwaarde opgelegd die wat betreft duur en zwaarte niet in een redelijke verhouding stond tot aard en ernst van de bewezenverklaring feiten. Deze klacht vond bij de Hoge Raad gehoor:

"2.7.2.

Blijkens de hiervoor in 2.4 weergegeven wetsgeschiedenis stond de wetgever bij de invoering van de gedragsmaatregel als bedoeld in art. 77w Sr voor ogen dat bij het bestaan van een dergelijke gedragsmaatregel, die slechts kan worden opgelegd indien de ernst van het begane misdrijf of de veelvuldigheid van de begane misdrijven of voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf hiertoe aanleiding geven en die wordt opgelegd voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit meebrengen dat het stellen van voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van deze maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de duur en intensiteit van het behandelprogramma Seks en Grenzen, de geringe ernst van de bewezenverklaarde feiten en de beperkte mate van gevaar voor recidive, behoefde nadere motivering waarom deelname van de verdachte, die volgens de vaststelling van het Hof niet eerder ter zake van een strafbaar feit met justitie in aanraking is geweest, aan het desbetreffende behandelprogramma als bijzondere voorwaarde kon worden opgelegd." 11.

6.5.

Dat er nooit meer een proeftijd van twee jaar verbonden kan worden aan een voorwaardelijke veroordeling van een jeugdige, aan welke veroordeling bijzondere voorwaarden zijn verbonden, zoals de steller van het middel kennelijk meent, lijkt mij niet te volgen uit de wet of het stelsel van de wet. De wet opent de mogelijkheid van een proeftijd van twee jaar en het Besluit gedragsbeïnvloeding jeugdigen beperkt de duur van de looptijd van bijzondere voorwaarden die het gedrag betreffen, anders dan bij de schorsing van de voorlopige hechtenis, niet. Evenmin volgt m.i. uit de wetsgeschiedenis dat een intensieve gedragsbeïnvloeding gedurende een korte tijd niet in het vat van een bijzondere voorwaarde mag worden gegoten. Maar wanneer zo een intensieve gedragsbeïnvloeding langer dan gedurende zes maanden nodig zal zijn zal de rechter zijn toevlucht niet kunnen nemen tot een bijzondere voorwaarde, maar zal de gedragsmaatregel opgelegd moeten worden. Als een nog zwaardere inbreuk op de vrijheid van de jeugdige noodzakelijk lijkt en niet kan worden volstaan met de vrijheidsbeperking van de gedragsmaatregel zal de rechter zijn toevlucht moeten nemen tot oplegging van plaatsing in een inrichting voor jeugdigen. Als men van mening zou zijn dat een intensieve individuele begeleiding gedurende bijvoorbeeld enige maanden niet meer in het kader van een bijzondere voorwaarde zou kunnen worden opgelegd zou er een nieuw gat ontstaan in het sanctie-arsenaal voor jeugdigen, omdat zo een kort durende vrijheidsbeperking ook niet past in het kader van de gedragsbeïnvloedende maatregel, die is geconstrueerd voor intensieve bemoeienis die meer tijd nodig heeft dan zes maanden.12. Niet is overigens uit te sluiten dat een kort durende, maar intensieve vorm van gedragsbeïnvloeding in de toekomst ook weer als aparte sanctie aangewezen wordt.13.

6.6.

In de onderhavige zaak heeft het hof de bijzondere voorwaarde in zeer algemene bewoordingen geformuleerd, te weten dat veroordeelde zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van de reclassering en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die hem zullen worden gegeven. Het hof heeft niet de mogelijkheid geopperd dat verdachte desnoods een behandeling zou moeten volgen. Ik maak daaruit op dat het hof een behandeling niet nodig oordeelde en heeft willen volstaan met de lichter geformuleerde variant. Mijns inziens komt deze bijzondere voorwaarde niet in conflict met de gedragsmaatregel. De proeftijd is weliswaar twee jaar maar de belasting voor verdachte zal naar verwachting gering zijn.

Naar mijn mening is ook het laatste onderdeel van het middel tevergeefs voorgesteld.

7.1.

Het vijfde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 11 mei 2011 ingesteld en het dossier is eerst op 5 april 2012 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Bovendien is in deze zaak het strafrecht voor jeugdigen toegepast.

7.2.

Tussen beide data, die correct zijn, zijn bijna 11 maanden verlopen. De door de Hoge Raad op zes maanden gestelde inzendtermijn is daarmee overtreden. Op het moment dat deze conclusie wordt genomen is bovendien de door de Hoge Raad op 16 maanden gestelde afdoeningstermijn ook al overschreden. Er is dus sprake van een schending van de redelijke termijn. Maar het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde taakstraf bedraagt minder dan 100 uur. Dat betekent dat met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden kan worden volstaan.

8.

Het vijfde middel is gegrond maar behoeft niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad kan volstaan met de constatering dat de redelijke termijn in de cassatie fase is geschonden. De overige middelen slagen ook allemaal, maar hoeven evenmin tot cassatie te leiden mits de Hoge Raad de in deze conclusie voorgestelde correcties toepast. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 16‑05‑2012

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 16 mei 2012

Geacht College,

Ondergetekende,

mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, kantoorhoudende op het adres Nieuwe Gracht 37 (2011 NC) te Haarlem (Cleerdin & Hamer Advocaten), die in deze zaak bepaaldelijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie:

de heer [rekwirant],

geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats],

wonende op het adres [adres] te [woonplaats],

heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/005459-10.

In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 28 april 2011 rekwirant ter zake van overtreding van art. 246 Sr en van art. 2 lid 3 van de Leerplichtwet 1969 (meermalen gepleegd) veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 80 uren, waarvan 40 uren voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, waarbij de bijzondere voorwaarde is opgelegd dat rekwirant zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg te Alkmaar en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die rekwirant zullen worden gegeven door of namens deze instelling.

Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is op 11 mei 2011 namens rekwirant ingesteld door mr. P.P.C.M Waarts, (destijds) advocaat te Amsterdam.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van de artt. 246 Sr en/of de artt. 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte bewezen verklaard dat rekwirant door een feitelijkheid én bedreiging met een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het door hem zoenen op de mond van die [betrokkene 1] en bestaande die feitelijkheid en die bedreiging met die feitelijkheid uit het vastpakken van die [betrokkene 1] en haar dreigend toevoegen van de woorden: ‘Als je mij kust, dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat’, althans is de bewezenverklaring voor wat betreft het deel ‘door (…) bedreiging met een feitelijkheid’ mede gelet op wat door en namens rekwirant ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans is dat deel van bewezenverklaring onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Toelichting

Het Hof heeft, voor zover voor het middel relevant, ten laste van rekwirant bewezen verklaard dat:

‘hij op 11 april 2009 te Schagen, door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het door hem, verdachte, zoenen op de mond van die [betrokkene 1] en bestaande die feitelijkheid en die bedreiging met die feitelijkheid uit het vastpakken van die [betrokkene 1] en het haar dreigend toevoegen van de woorden:

‘Als je mij kust dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat’.’

Namens rekwirant is tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 14 april 2011, door zijn raadsman mr. T. de Bont, tegen het onder feit 1 aan rekwirant ten laste gelegde het volgende verweer gevoerd:

‘Feiten

Met betrekking tot het eerste feit is relevant nader stil te staan bij de verklaring van de aangeefster en een tweetal getuigen. Deze verklaringen vertonen de nodige discrepanties en onduidelijkheden, zowel onderling als binnen de verklaringen van een en dezelfde persoon.

Aangeefster

In haar verklaring d.d. 28 april 2009 (P.265) verklaart aangeefster dat een tweetal jongens op haar en haar vriend afkwamen. Een van die jongens (niet zijnde cliënt) sloeg direct op haar vriend in. Vervolgens zou zij die jongen hebben weggeduwd bij haar vriend. Daarop is haar vriend weggelopen/gerend en is de belager achter hem aangegaan.

De andere jongen zou bij haar zijn blijven staan en een arm om haar heen hebben geslagen. Hij zou herhaaldelijk hebben gevraagd of zij hem wilde kussen. Aangeefster deed dat niet waarop cliënt zou hebben gezegd:

‘Als jij mij kust ga ik naar die jongens en dan laten ze je vriend met rust’.

Aangeefster zou op dat moment nog niet overstag zijn gegaan waarop cliënt haar stevig zou hebben vastgepakt. Volgens aangeefster wilde cliënt haar kussen maar verzette zij zich waardoor het hem niet lukte (p. 266). Cliënt zou nog hebben gezegd:

‘Ik wil meer’ en kreeg in repliek te horen dat hij op moest rotten. Vervolgens heeft cliënt het opgegeven en liet hij haar los. Daarop is cliënt volgens haar zeggen naar de twee anderen gelopen.

In haar verklaring d.d. 8 mei 2009 verklaart aangeefster als volgt. Na het begin van de vechtpartij zijn haar vriend en de belager weggerend en heeft zij niet meer gezien wat er gebeurde (P.334). Vervolgens zou cliënt hebben gezegd:

‘Als jij mij een kus geeft, dan zorg ik ervoor dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat’.

Dat zou maar liefst vier keer zijn gezegd en zij wilde er niet aan meewerken. Derhalve ontstond er een discussie. Tijdens die discussie zou cliënt hebben gezegd:

‘Hoe langer je wacht, hoe harder jouw vriend wordt geslagen’.

Aangeefster twijfelde omdat zij enerzijds wilde dat het stopte met [betrokkene 2] en anderzijds dacht:

‘Straks werk ik daaraan mee en dan zegt hij, ik doe toch lekker niets voor je’.

Volgens aangeefster werd cliënt boos omdat zij niet meewerkte, zij is toen stevig vastgepakt en hij begon te zoenen. Zij heeft cliënt weggeduwd want zij wilde het niet. Vervolgens wordt het verhoor wat onduidelijk. Ik zal het stuk citeren:

‘Ik duwde hem weg want ik wilde dit niet. Hij zei steeds tegen mij: ‘ik wil meer, ik vind dit niet genoeg’. Ik werd boos. Ik zei tegen hem: ‘je hebt gekregen wat je wilde en nu moet je oprotten’. Ik zei: ‘nu ga je mijn vriend helpen want je hebt die kus’. Niet gekregen natuurlijk. Hij liep naar [betrokkene 2] en zijn vriend en ik hoorde hem schreeuwen: ‘ze heeft mij een kus gegeven, ze heeft mij gezoend dus hou maar op met vechten’.’(vet gearceerd, TdB)

Opmerkelijk is enerzijds dat in deze verklaring wordt gezegd dat er wel is gezoend terwijl in de eerdere verklaring het kussen niet zou zijn gelukt. Anderzijds schept ook deze verklaring twijfel over de vraag of er nu wel of niet gezoend is. Dit gezien de hiervoor gemelde vetgedrukte passage.

Wat hier ook van zij, uit deze verklaring kan mogelijk blijken dat het bezigen van de woorden ‘als jij mij een kus geeft, dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat’, althans woorden van soortgelijke strekking er in ieder geval niet toe hebben geleid dat er tussen aangeefster en cliënt is gezoend en of gekust. Immers, zij maakt glashelder dat zij twijfelde en niet wilde kussen. Dat er mogelijk wel gekust zou zijn, komt volgens aangeefster hooguit doordat cliënt haar stevig zou hebben vastgepakt en zou zijn begonnen te zoenen.

Op pagina 336 wordt aangeefster nader bevraagd over hoe het ging. Zij geeft aan dat cliënt de hele tijd met zijn handen aan haar zou hebben gezeten en dat zij steeds achteruit zou zijn gelopen. Op enig moment zou cliënt een van zijn armen om haar nek hebben geslagen en haar naar hem toe hebben getrokken waarop hij zou zijn begonnen te zoenen. Cliënt zou zelfs hebben geprobeerd te tongzoenen maar dit is niet gelukt. Aangeefster zegt haar hoofd heen en weer te hebben bewogen, haar tanden op elkaar te hebben gehouden en hem te hebben weggeduwd. Wel is er contact tussen de lippen geweest. In zijn totaliteit zou het om één zoen zijn gegaan.

Vervolgens is aangeefster op 24 juni 2010 door en ten overstaan van de rechter-commissaris gehoord. Ze wordt onder meer gevraagd naar de manier waarop cliënt naar een kus zou hebben gevraagd. Daarop antwoordde ze dat daarvan niet echt dwang uit ging maar dat het ook niet helemaal voor de grap was omdat hij die kus wel van haar wilde. Daarop zou hij zijn begonnen te chanteren door te zeggen dat als hij een kus zou krijgen, hij zou zorgen dat [betrokkene 3] zou stoppen. Aangeefster wilde niet zoenen maar was aan het twijfelen aangezien haar vriend geen vechtersbaas was en de belager een stuk groter was. Aangeefster had op een gegeven moment zoiets ‘als ik dat er voor moet doen dan moet het maar’. Zij verklaart desgevraagd verder:

‘Ik dacht ik kan één kusje wel aan. U vraagt mij of ik daar iets over gezegd heb tegen[rekwirant]. Nou, misschien heb ik wel gezegd ‘ja, dan geef ik je die kus en dan ga je [betrokkene 2] toch niet helpen’. U vraagt mij nogmaals naar de sfeer op dat moment. We hebben op dat moment wel een soort woordenwisseling gehad, of ik het wel of niet zou doen. Hij stond er niet bij te lachen. Ik had wel door dat hij me geen pijn ging doen en ik was voor hem ook niet echt bang. U vraagt me hoe het toen verder ging. Toen heeft hij zijn arm om me heen geslagen en mij op mijn mond gekust. Ik heb hem toen weggeduwd met mijn handen en ik deed mijn hoofd naar achteren. Door de duw moest hij me lost laten en door de duw gingen onze monden van elkaar. U vraagt mij hoe lang onze monden op elkaar zijn geweest. Het duurde heel kort, misschien twee seconden ofzo. Ik zag hem ook wel aankomen met zijn hoofd dus kon ik hem snel wegduwen.’

Verder verklaart zij dat bij de arm om de schouders slaan wat druk zat omdat hij haar een beetje naar voren probeerde te krijgen. Overigens is er geen fysiek contact geweest (in tegenstelling tot haar eerdere verklaring!). Er was ook geen sprake van vastgrijpen, slechts van enige druk van de arm. Ze verklaart vervolgens desgevraagd dat ze denkt dat cliënt wel zal hebben geprobeerd te tongzoenen als ze hem niet had weggeduwd. Nu ze hem wel heeft weggeduwd is de conclusie dat ze het niet weet of hij dat wilde. Ze zegt verderop ook: ‘nee, hij heeft het niet echt geprobeerd’. Ze zegt verderop: ‘Het ging mij alleen om die kus in combinatie met die arm om mij heen’.

Deze verklaring is niet eenduidig. In eerste instantie lijkt het erop dat aangeefster toch overstag is gegaan en een kusje heeft gegeven teneinde haar vriend te doen helpen.

Verderop in het verhoor wordt de indruk gewekt dat het cliënt is geweest die zich actief in haar richting heeft bewogen en daarbij zijn arm heeft gebruikt. Waardoor de kus nu precies tot stand is gekomen wordt niet duidelijk. Gezien de eerdere verklaringen zou zelfs discutabel kunnen zijn of er wel gekust is. Voorts is de verklaring opmerkelijk anders dan haar verklaring bij de politie, bijvoorbeeld ten aanzien van het ‘geweld’ dat cliënt zou hebben gebruikt.

Getuige [betrokkene 2]

Getuige [betrokkene 2] zegt dat toen hij aan het eind van het perron stond hij nog zicht had op aangeefster. Hij zag op afstand dat de jongen aangeefster vastpakte. Verder kon hij niet zien wat die jongen deed maar hoorde later van aangeefster dat er onder dwang een zoen zou zijn gegeven. Hiervan kan gezegd worden dat hij zich zeer ver van het gebeurden bevond en beperkt zicht had. Verwezen wordt naar de aan de pleitnota aangehechte foto's. De afstand is aanzienlijk en het was donker. Hij heeft ook niets van een kus gezien. Nu cliënt en aangeefster dichtbij elkaar stonden en er mogelijk op enig moment een arm om de nek is geslagen voegt diens verklaring niets toe.

Getuige [getuige 1]

Getuige [getuige 1] heeft op 1 mei 2009 als volgt verklaard. Volgens haar zou cliënt aangeefster hebben geprobeerd te zoenen, waarop de aangeefster zich verweerde en trachtte te ontkomen. Cliënt zou haar hebben vastgegrepen bij haar schouder en hoofd en zijn lippen op de hare hebben gedrukt. Dat ging met enig geweld, aldus [getuige 1]. Aangeefster zegt echter niets over het feit dat zij bij haar hoofd zou zijn vastgepakt.

Haar verklaring bij de rechter-commissaris is opmerkelijk verschillend. Ten eerste blijkt uit die verklaring dat zij niet heeft gehoord dat cliënt heeft gevraagd om een zoen. Zij heeft dat later wel vernomen van aangeefster. [getuige 1] verklaart ten overstaan van de rechter-commissaris dat zij heeft gezien dat cliënt aangeefster volgens haar zijn mond op haar wang heeft gedrukt. Zij twijfelt enigszins en zegt dat het half op de mond half op de wang was. Ze heeft [betrokkene 1] niets horen zeggen maar alleen met haar hoofd zien schudden. Wel was haar duidelijk dat er een woordenwisseling tussen aangeefster en cliënt was. [getuige 1] zegt dat cliënt zijn hoofd naar het hoofd van aangeefster bracht en kan er verder weinig over kan zeggen. Voor zover zij zich op dat moment kan herinneren was er geen fysiek contact.

Er wordt enigszins verder doorgevraagd over het fysiek contact en geeft aan dat zij niet weet waar zij op doelde toen zij bij de politie zou hebben gezegd dat het zoenen met enig geweld ging. Zij maakt verder kenbaar dat aangeefster heeft gezegd niet overstuur te zijn geweest vanwege de zoen omdat er niet zou zijn gezoend.

Opmerkelijk is dus dat zij aangeeft dat zij zich fysiek contact niet kan herinneren, anders dan de zoen. In een geval als het onderhavige lijkt het juist voor de hand te liggen dat zo een impact makend detail niet wordt vergeten. De betrouwbaarheid van haar verklaring bij de politie is dus buitengewoon discutabel.

Overigens komen ook de tekeningen van haar en aangeefster niet overeen. Verder is relevant dat de afstand aanmerkelijk is geweest (zie bijgevoegde foto's in combinatie met haar tekening bij de RC) en dat het gezien het tijdstip donker zal zijn geweest. De waarneming zal dus mogelijk beperkt zijn geweest.

Voorts blijkt uit haar verklaring dat zij o.a. door aangeefster is gevraagd te getuigen,dat zij er met haar over heeft gesproken en dat er nogal wat onduidelijkheid is over de vraag wat zij zich nu zelf herinnert en wat zij van aangeefster heeft gehoord.

Concluderend

Uit de verklaringen van aangeefster bij de politie lijkt te kunnen worden afgeleid de gehanteerde woorden niet hebben geleid tot de ontuchtige handeling. Ze geeft meermalen aan dat zij twijfelde en dat cliënt ‘actie ondernam’ omdat zij niet ‘meewerkte’. Als deze woorden haar klaarblijkelijk niet hebben ‘overtuigd’ ontbreekt de causaliteit tussen de feitelijke handeling en de ontuchtige handeling, oftewel, het woordje door kan niet worden bewezen zodat ik u vraag cliënt ten aanzien daarvan vrij te spreken.

Vervolgens is het dan de vraag of de dwang kan worden gevonden in het vastpakken en/of vasthouden. Dat is naar mening van cliënt ook niet het geval. (Ten eerste niet omdat hij ontkent haar te hebben vastgepakt en/of te hebben vastgehouden. Cliënt had een sigaret en wat te drinken in zijn handen en was daartoe mitsdien niet in staat.

Ten tweede zijn in de verklaringen van aangeefster en getuige [getuige 1] onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor die aanname. Zoals uit het dossier blijkt zijn de verklaringen op een aantal essentiële punten tegenstrijdig. Opvallend is dat [getuige 1] ten overstaan van de RC heeft gezegd dat er geen fysiek contact was voor zover ze zich kon herinneren. Bij de politie heeft ze daarover anders verklaard. Dat is echter weinig geloofwaardig omdat zij na het gebeuren met aangeefster en haar vriend heeft gesproken en zij klaarblijkelijk op hun verzoek een verklaring heef afgelegd bij de politie. Bovendien is niet aannemelijk dat zo een essentieel onderdeel een jaar later uit het geheugen kan zijn gewist.

Ook aangeefster is op dat punt niet eenduidig (het geweld is elke keer anders!).

Gezien haar verklaring bij de rechter-commissaris kan het zo zijn dat het om haar heen slaan van de arm gelijktijdig met de kus plaatsvond. Dit zou op zich een niet ongebruikelijke wijze van zoenen / kussen zijn. Als die handelingen inderdaad gelijktijdig hebben plaatsgevonden en niet consecutief, is het de vraag of er wel sprake is van causaliteit. Immers in dat geval is het dulden of dwingen niet veroorzaakt door ‘de arm’ maar door het onverhoeds naar voren komen en het op de mond/wang drukken van de lippen waarbij de arm om de nek is geslagen. Als het door de arm zou zijn gebeurd is het namelijk niet aannemelijk dat het tot een kus (gedeeltelijk) op de mond zou zijn gekomen. Ze had haar hoofd immers kunnen afwenden, hem vooraf kunnen wegduwen of anderszins de kus kunnen proberen te voorkomen. Dat alles is niet gebeurd. Wel is duidelijk dat het geheel in een split second heeft plaatsgevonden en dat het bij 1 kus is gebleven. Dat het tot die kus is gekomen lijkt derhalve mogelijk vooral het gevolg van een onverhoeds snelle voorwaartse beweging van cliënt richting het gezicht van aangeefster. Dat komt ook overeen met de verklaring van [getuige 1] bij de rechter-commissaris. Zij geeft immers aan dat cliënt zijn hoofd richting dat van aangeefster bracht en er volgens haar op dat moment (nog) geen fysiek contact was. Door die onverwachte handeling is het tot een kus gekomen. Dat is echter niet tenlastegelegd. Benadrukt dient te worden dat de verklaring van aangeefster telkenmale anders luidt en het derhalve niet aangaat zonder meer de meest belastende passage uit haar verklaring aannemelijk te achten.

Namens cliënt ben ik van mening dat, gezien het bovenstaande, niet kan worden bewezen dat door het vastpakken/vasthouden de ontuchtige handeling is moeten worden geduld.

Gezien het bovenstaande vraag ik u cliënt van het onder feit 1 tenlastegelegde vrij te spreken.)’.

Het Hof heeft in het verkort arrest op het door de raadsman gevoerde verweer als volgt gerespondeerd:

‘De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, onder verwijzing naar jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het gerechtshof Arnhem, betoogd dat de verklaringen die de verdachte op 15 en 16 april 2009 bij de politie heeft afgelegd dienden te worden uitgesloten van het bewijs.

De verdachte is immers, in strijd met de genoemde jurisprudentie, niet in staat gesteld vóór deze verhoren in overleg met een advocaat zijn procespositie te bepalen.

De raadsman heeft voorts betoogd dat de verklaringen van de aangeefster [betrokkene 1] en de getuige [getuige 1] op essentiële punten tegenstrijdig zijn, en om die reden niet tot het bewijs kunnen worden gebruikt. De raadsman heeft het hof verzocht — indien het hof deze verklaringen wel tot het bewijs zou bezigen — [betrokkene 1] en [getuige 1] als getuige te doen horen.

Tenslotte heeft de raadsman betoogd dat niet kan worden bewezen verklaard dat door het vastpakken de ontuchtige handeling moest worden geduld. Volgende de raadsman heeft de verdachte eerst een hand op de schouder van aangeefster gelegd, heeft hij vervolgens haar schouder weer losgelaten, en heeft hij pas daarna de aangeefster een zoen gegeven.

Het hof is met de raadsman van oordeel dat de verdachte voorafgaand aan zijn verhoren bij de politie in de gelegenheid had dienen te worden gesteld een advocaat te raadplegen. Nu dit niet is gebeurd zal het hof de verklaringen van de verdachte bij de politie niet voor het bewijs gebruiken.

Anders dan de raadsman acht het hof de verklaringen van de aangeefster [betrokkene 1] en getuige [getuige 1] betrouwbaar. Dat de verklaringen van beiden afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris enigszins afwijken van hun verklaringen bij de politie doet hier — gelet op het tijdsverloop — niet aan af.

Het hof wijst het voorwaardelijk verzoek van de raadsman om [betrokkene 1] en [getuige 1] als getuige te doen horen, af. Het hof overweegt dat de door de raadsman verzochte getuigen zijn gehoord bij de politie en vervolgens — in bijzijn van de toenmalige raadsman van de verdachte — nogmaals zijn gehoord bij de rechter-commissaris. Het hof is van oordeel dat het horen van deze getuigen ter terechtzitting niet noodzakelijk is.

Het hof is tenslotte van oordeel dat de bewezen verklaarde feitelijkheid, anders dan door de raadsman betoogd, niet gelijktijdig met de ontuchtige handeling behoeft te hebben plaatsgevonden.’

Blijkens de aanvulling op het verkort arrest heeft het Hof voor de bewezenverklaring van het aan rekwirant (onder 1) ten laste gelegde feit de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

1.

Een proces- verbaal met nummer 2009034724-1 van 8 mei 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina's 334–336)

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 8 mei 2009 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Op 11 april 2009 wilden we met de trein van Schagen naar Anna Paulowna. Wij zagen een groep jongens op het perron zitten. Twee jongens kwamen achter ons aanlopen. Een van de jongens haalde uit naar [betrokkene 2] (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 2]). [betrokkene 2] rende weg en die jongen rende er achteraan.

De andere jongen bleef bij mij staan. Die jongen zei tegen mij: ‘Als je mij een kus geeft dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat’. Dat heeft hij wel vier keer gezegd, maar ik werkte daar niet aan mee. De jongen zei toen: ‘Hoe langer je wacht, hoe harder jouw vriend wordt geslagen.’De jongen werd boos omdat ik niet meewerkte. Hij pakte mij stevig vast en begon me te zoenen. Ik duwde hem weg want ik wilde dit niet. Hij sloeg een arm om mijn nek en trok me zo naar zich toe. Hij begon me te zoenen. Ik bewoog mij hoofd heen en weer en hield mijn tanden op elkaar en duwde hem weg. Ik voelde zijn lippen op mijn lippen. Dat voelde vies. [rekwirant] (het hof begrijpt: de verdachte) heeft mij een keer gezoend, meer is hem niet gelukt.

2.

Een proces- verbaal van 24 juni 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door de mr. F.A. Egter van Wissekerke, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Alkmaar (doorgenummerde pagina 2).

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 24 juni 2010 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

[betrokkene 2] kreeg direct een klap van [betrokkene 3] voor zijn hoofd. [betrokkene 3] rende weg en [betrokkene 3] ging er achteraan. [rekwirant] (het hof begrijpt: de verdachte) wilde met me zoenen. Ik heb meermalen gezegd dat ik dat niet wilde. Toen hij die kus niet kreeg ging hij chanteren, hij zei:‘Als je die kus geeft, zorg ik dat het stopt met [betrokkene 3]’.

Ik wilde hem niet zoenen maar [betrokkene 2] is geen vechtersbaas en [betrokkene 3] was een stuk breder en ik wilde dat dat ophield. [rekwirant] sloeg zijn arm om mijn schouder.

Daar zat wel wat druk achter want hij probeerde me een beetje naar voren te krijgen.

3.

Een proces- verbaal met nummer 2009027630-3-1 van 1 mei 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina 268)

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 1 mei 2009 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van getuige [getuige 1]:

Ik zag dat de jongen, genaamd [rekwirant], [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) belaagde. Hij drong zich aan [betrokkene 1] op en wilde met haar zoenen. [betrokkene 1] verweerde zich en trachtte te ontkomen. [rekwirant] greep haar vast bij haar schouder en hoofd en drukte zijn lippen op de hare. Dit ging met geweld en ik zag dat [betrokkene 1] dit niet wilde. Ik zag dat [betrokkene 1] tijdens en na het gebeurde erg van streek was.

4.

Een proces- verbaal met nummer 2009027630-1 van 22 april 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina 261)

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 22 april 2009 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 2]:

Op 11 april 2009 was ik met mijn vriendin [betrokkene 1] op hèt station in [a-plaats]. Twee jongens kwamen op ons af. Een van die jongens sloeg met zijn vuist hard tegen mijn hoofd. Ik liep weg en de jongen liep achter me aan. De andere jongen bleef bij [betrokkene 1] staan. Ik kreeg weer een vuistslag tegen mijn hoofd. Op afstand zag ik dat die andere jongen [betrokkene 1] vastpakte.

5.

De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2011

Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik zat op 11 april 2009 op het station in [a-plaats]. Ik was met mijn vriend [betrokkene 3] en nog een aantal anderen. Op het station waren verder nog een jongen en een meisje. Ik zei voor de grap tegen [betrokkene 3]:‘Pak hem’. Ik bedoelde de jongen die bij dat meisje was. [betrokkene 3] rende naar de overkant en hij begin die jongen te slaan.

Ik ging ook naar de overkant en ging naar dat meisje toe. Ik zei tegen haar:‘Als je me kust dan zorg ik dat mijn vriend ophoudt met slaan’. Ze zei alleen:‘Laat het stoppen’. Zij wilde mij niet kussen. Ik heb haar met mijn hand om haar schouder gepakt en ik zei:‘Kom op, geef me gewoon die kus’. Ze zei:‘Help, help, laat ze stoppen, laat ze stoppen’. Ik zei tegen haar:‘Als je me een kus geeft’. Na het verder praten heb ik haar met mijn mond geraakt.

Naar het oordeel van rekwirant kan uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat hij door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling. Van dwang door de bewezen verklaarde cumulatie van een feitelijkheid en de bedreiging met een feitelijkheid is geen sprake geweest. Integendeel, uit de bewijsmiddelen en meer in het bijzonder uit de verklaringen van aangeefster kan juist worden afgeleid dat de bedreiging met een feitelijkheid, bestaande uit het haar dreigend toevoegen van de woorden: ‘Als je mij kust, dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat’, er niet toe heeft geleid dat zij onder dwang een ontuchtige handeling heeft moeten dulden. Zij heeft zelf verklaard: ‘Die jongen zei tegen mij: ‘Als je mij een kus geeft dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat’. Dat heeft hij wel vier keer gezegd, maar ik werkte daar niet aan mee. De jongen zei toen: ‘Hoe langer je wacht, hoe harder jouw vriend wordt geslagen.’ De jongen werd boos omdat ik niet meewerkte. Hij pakte mij stevig vast en begon me te zoenen. Ik duwde hem weg want ik wilde dit niet.’. Uit deze verklaring van aangeefster kan worden afgeleid dat zij naar aanleiding van de bewoordingen van rekwirant juist niet heeft meegewerkt aan het geven dan wel ontvangen van een kus. Voorts heeft zij verklaard: ‘Ik heb meermalen gezegd dat ik dat niet wilde. Toen hij die kus niet kreeg ging hij chanteren, hij zei: ‘Als je die kus geeft, zorg ik dat het stopt met [betrokkene 3]’. Ik wilde hem niet zoenen maar [betrokkene 2] is geen vechtersbaas en [betrokkene 3] was een stuk breder en ik wilde dat dat ophield.[rekwirant] sloeg zijn arm om mijn schouder. Daar zat wel wat druk achter want hij probeerde me een beetje naar voren te krijgen.’. Ook uit deze verklaring kan niet zonder meer worden afgeleid dat het de bewoordingen van rekwirant zijn geweest die ertoe hebben geleid dat aangeefster is gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, nu zij weliswaar verklaart dat zij wilde dat het geweld jegens [betrokkene 2] ophield, maar daarna verklaart dat rekwirant zijn arm om haar schouder heeft geslagen en hij haar probeerde naar voren te krijgen, hetgeen steun vindt in de verklaring van getuige [getuige 1]: ‘Hij drong zich aan [betrokkene 1] op en wilde met haar zoenen. [betrokkene 1]verweerde zich en trachtte te ontkomen. [rekwirant] greep haar vast bij haar schouder en hoofd en drukte zijn lippen op de hare’.

Rekwirant is kortom van oordeel dat niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat zijn bewoordingen eraan hebben bijgedragen dat aangeefster zich gedwongen zag een ontuchtige handeling te dulden.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van rekwirant de weergegeven verklaringen van aangeefster ook aangehaald, alvorens te concluderen dat de door rekwirant gehanteerde woorden niet hebben geleid tot de ontuchtige handeling. Daarna is de raadsman ingegaan op de vraag of de feitelijke handeling, het vastpakken, aangeefster heeft gedwongen tot het dulden van die ontuchtige handeling. Zoals gesteld, wordt het gevoerde verweer omtrent de gehanteerde woorden van rekwirant niet, althans onvoldoende, weerlegd door de bewijsmiddelen. Zonder nadere motivering op dit punt is naar het oordeel van rekwirant de bewezenverklaring voor wat betreft het deel ‘door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid’ onbegrijpelijk.

Opgemerkt dient nog te worden dat het Hof in de nadere bewijsoverwegingen onvoldoende is ingegaan op het door de raadsman in dit kader gevoerde verweer.

Door het Hof is slechts overwogen dat de feitelijkheid niet gelijktijdig met de ontuchtige handeling hoeft te hebben plaatsgevonden om de vereiste causaliteit tussen de feitelijkheid en (het dulden van) de ontuchtige handeling op te leveren. Deze overweging zegt niets over de bedreiging met een feitelijkheid. Een nadere motivering van de bewezenverklaring van dwang door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid, kan in die overweging dan ook niet worden gelezen. De bewezenverklaring blijft dus naar het oordeel van rekwirant, ook na de lezing van de bewijsoverwegingen van het Hof, ontoereikend gemotiveerd, althans onbegrijpelijk.

Als laatste wordt namens rekwirant met betrekking tot dit punt nog opgemerkt, dat in de bijzondere feiten en omstandigheden van het geval een nadere motivering van de bewezenverklaring van de dwang door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid voor de hand had gelegen nu de door rekwirant gehanteerde bewoordingen niet kunnen worden aangemerkt als bedreiging met een feitelijkheid. Rekwirant zou hebben gezegd: ‘Als je mij een kus geeft dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat’. De gebezigde woorden leveren een ‘quid pro quo’-voorstel aan aangeefster op, maar geen bedreiging.

Zonder nadere motivering is de bewezenverklaring van het dwingen tot het dulden van een ontuchtige handeling (ook) door bedreiging met een feitelijkheid, waarbij die bedreiging bestaat uit het dreigend toevoegen van de woorden: ‘Als je mij kust dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat’, ontoereikend gemotiveerd, althans onbegrijpelijk, waarbij nog wordt opgemerkt dat niet gezegd kan worden dat blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, meer in het bijzonder de verklaringen van aangeefster, de bewoordingen van rekwirant een dermate bedreigende situatie hebben gecreëerd dat zij daardoor heeft toegegeven aan het dulden van de ontuchtige handeling. Zij heeft zelf verklaard dat zij niet meewerkte aan het voorstel van rekwirant.

Gelet op al het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat rekwirant aangeefster heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling door een feitelijkheid, zijnde het vastpakken van aangeefster, én bedreiging met een feitelijkheid, bestaande uit het haar dreigend toevoegen van de woorden: ‘Als je mij kust dan zorg ik dat mijn vriend jouw vriend niet meer slaat’, althans moet worden geconcludeerd dat de bewezenverklaring voor wat betreft het deel ‘door een feitelijkheid en bedreiging met een feitelijkheid’ niet (zonder nadere doch ontbrekende toelichting) begrijpelijk is, nu immers de in de bewezenverklaring genoemde bewoordingen van rekwirant blijkens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet hebben bijgedragen (geen cumulatie, geen causaliteit) aan het gedwongen zijn tot het dulden van de ontuchtige handeling, terwijl ook overigens uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de bewoordingen van rekwirant überhaupt een bedreiging met een feitelijkheid zoals bedoeld in art. 246 Sr opleveren. De bewezenverklaring is dan ook niet toereikend gemotiveerd. Het arrest van het Hof kan om die reden niet in stand blijven.

II. Schending van de artt. 27 en 77m Sr en/of de artt. 350, 351, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft Hof ten onrechte geen toepassing gegeven aan art. 27 lid 1 Sr en heeft het Hof ten onrechte nagelaten te bevelen dat de duur van het voorarrest bij de tenuitvoerlegging van de aan rekwirant opgelegde werkstraf daarop in mindering dient te worden gebracht.

Toelichting

Het Hof heeft in de onderhavige zaak rekwirant veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 80 uren, waarvan 40 uren voorwaardelijk. Art. 27 Sr — welk artikel blijkens art. 77m lid 7 Sr ook in jeugdstrafzaken van toepassing is — schrijft in een dergelijk geval voor dat de rechter de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht bij de uitvoering van de opgelegde werkstraf geheel in mindering zal worden gebracht. Het Hof heeft dit echter nagelaten. Dit terwijl rekwirant in de onderhavige zaak wel degelijk in verzekering gesteld is en vervolgens ruim 25 uur heeft vastgezeten.1.

Gelet op het bovenstaande heeft het Hof aldus ten onrechte geen toepassing gegeven aan art. 27 lid 1 Sr, althans is het geen gevolg geven aan die bepaling in ieder geval zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het arrest van het Hof kan dan ook hierom niet in stand blijven.2.

III. Schending van de artt. 77x en/of 77z (oud) Sr en/of artt. 350, 358, 359 en 415 Sv althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte en in strijd met art. 77z (oud) Sr bepaald dat als algemene voorwaarde tevens geldt dat de voorwaardelijk aan rekwirant opgelegde werkstraf van 40 uren ook ten uitvoer kan worden gelegd indien rekwirant voor het einde van de proeftijd geen medewerking heeft verleend aan het ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit nemen van één of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden.

Toelichting

Het dictum van het arrest van het Hof in de onderhavige zaak luidt — voor zover hier van belang —:

‘Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 80 (tachtig) uren.

Bepaalt dat een gedeelte van die taakstraf, groot 40 (veertig) uren, in geval van niet naar behoren verrichten te vervangen door jeugddetentie voor de duur van 20 (twintig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde gedurende de proeftijd zich stelt onder toezicht Bureau Jeugdzorg te Alkmaar en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die veroordeelde zullen worden gegeven door of namens deze instelling.’

Uit de uitspraak van het Hof volgt dat de ten laste van rekwirant bewezen verklaarde gedragingen hebben plaatsgevonden op 11 april 2009 en in de perioden van 30 september 2008 tot en met 1 mei 2009 en van 23 november 2009 tot en met 13 december 2009. Gelet op het bepaalde in art. 77z Sr in verbinding met art. 77x Sr, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van het bewezenverklaarde, en nu er geen overgangsbepaling is welke inhoudt dat de uitbreiding van de algemene voorwaarde ook kan en/of dient te worden toegepast in zaken waarin het bewezenverklaarde is begaan voorafgaand aan de inwerkingtreding van het nieuwe art. 77z Sr, had het Hof niet mogen bepalen dat als algemene voorwaarde tevens inhoudt dat de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde werkstraf van 40 uren ook kan worden gelast ‘omdat de verdachte ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.’ Er is immers geen goede grond ten aanzien van de uitbreiding van de algemene voorwaarde anders te oordelen dan met betrekking de mogelijkheid thans een langere proeftijd te verbinden aan een voorwaardelijk opgelegde straf.3.

Voorts kan nog worden verwezen naar het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 13 juni 2006, LJN AX1662, waarin werd geoordeeld dat het Gerechtshof 's‑Gravenhage ten onrechte het thans luidende art. 14a tweede lid Sr had toegepast op bewezen verklaarde feiten welke waren gepleegd voor de datum van inwerkingtreding van dat nieuwe art. 14a lid 2 Sr.

Uw Raad oordeelde dat evenmin was gebleken dat sprake was van een verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1 tweede lid Sr en vernietigde het arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage. Er is geen goede grond om aan te nemen dat in zaken waarin in plaats van de artikelen met betrekking tot de voorwaardelijke veroordeling zoals opgenomen in de tweede Titel van Boek 1 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen met betrekking tot de voorwaardelijke niet- tenuitvoerlegging zoals opgenomen in Titel VIII A van Boek 1 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing zijn, met betrekking tot het punt waarover dit middel klaagt, anders zou moeten worden geoordeeld.

IV. Schending van de artt. 77x, 77z en/of 77aa Sr, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte en in strijd met art. 77aa vierde lid Sr ex art. 77aa lid 2 Sr aan Bureau Jeugdzorg te Alkmaar de opdracht verstrekt om rekwirant hulp en steun te verlenen bij de naleving van de bijzondere voorwaarde (zijnde het zich onder toezicht stellen van Bureau Jeugdzorg te Alkmaar).

Daarnaast heeft het Hof ten onrechte bepaald dat rekwirant (in het kader van een aan het voorwaardelijk strafdeel verbonden bijzondere voorwaarde) zich gedurende de proeftijd dient te stellen onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg te Alkmaar en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die rekwirant zullen worden gegeven door of namens die instelling, aangezien rekwirant ten tijde van het opleggen van de voorwaardelijke straf door het Hof inmiddels meerderjarig was geworden en (analoog aan art. 77aa lid 4 Sr) aan rekwirant alleen (nog) dergelijk verplicht toezicht kon worden opgelegd met als toezichthoudende instantie de reclassering, en niet (meer) Bureau Jeugdzorg.

Tot slot heeft het Hof de aan de bijzondere voorwaarde verbonden proeftijd (kennelijk) ook bepaald op twee jaren. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de duur van de werking van een bijzondere voorwaarde in jeugdstrafzaken maximaal zes maanden bedraagt.

Toelichting

Het dictum van het arrest van het Hof in de onderhavige zaak luidt — voor zover hier van belang —:

‘Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 80 (tachtig) uren.

(…)

Bepaalt dat een gedeelte van die taakstraf, groot 40 (veertig) uren, in geval van niet naar behoren verrichten te vervangen door jeugddetentie voor de duur van 20 (twintig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in art. 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt daarbij de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde gedurende de proeftijd zich stelt onder toezicht Bureau Jeugdzorg te Alkmaar en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die veroordeelde zullen worden gegeven door of namens deze instelling.

Verstrekt aan deze instelling de opdracht om de veroordeelde hulp en steun te verlenen bij de naleving van de bijzondere voorwaarde.’

De opdracht tot het verlenen van hulp en steun aan rekwirant bij het naleven van de bijzondere voorwaarde is aldus door het Hof ex art. 77aa lid 2 Sr verstrekt aan Bureau Jeugdzorg te Alkmaar. Het vierde lid van datzelfde artikel verklaart echter art. 14d tweede lid Sr van (overeenkomstige) toepassing indien de veroordeelde meerderjarig is. Het tweede lid van art. 14 Sr bepaalt dat de rechter aan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling dan wel aan een bijzondere reclasseringsambtenaar opdracht kan geven de veroordeelde bij de naleving van de voorwaarden hulp en steun te verlenen.

Blijkens de Reclasseringsregeling 1995 (Besluit van 15 december 1994, Stb. 1994, 875) berust de uitvoering van reclasseringswerkzaamheden bij één door de Minister van Justitie erkende stichting, te weten de Stichting Reclassering Nederland. Blijkens de artt. 4 tot en met 7 van de genoemde regeling kunnen enkele andere personen dan medewerkers van die stichting eveneens reclasseringswerkzaamheden verrichten. Bureau Jeugdzorg te Alkmaar, noch medewerkers van Bureau Jeugdzorg te Alkmaar wordt/worden echter genoemd in de genoemde regeling, reden waarom ervan moet worden uitgegaan dat in gevallen waarin de veroordeelde (inmiddels) meerderjarig is de in art. 77aa lid 2 bedoelde hulp en steun dient te worden geboden door de Stichting Reclassering Nederland, althans niet door Bureau Jeugdzorg te Alkmaar.

Gelet op het bovenstaande heeft het Hof de opdracht om hulp en steun te verlenen aan rekwirant ten onrechte verstrekt aan Bureau Jeugdzorg te Alkmaar. Naar het oordeel van rekwirant kan reeds uit het bestaan van het vierde lid van art. 77aa Sr worden afgeleid dat de wetgever kennelijk de bedoeling heeft gehad dat (inmiddels) meerderjarigen geen hulp en steun krijgen van een jeugdinstelling.4. Daarbij kan worden verwezen naar een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 22 april 2011, LJN BQ2752, in welk arrest een soortgelijke opdracht tot verlenen van hulp en steun werd verstrekt. Het Hof overwoog in dit arrest:

‘Nu verdachte inmiddels meerderjarig is geworden zal het verlenen van hulp en steun — conform het bepaalde in artikel 77aa, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht — worden opgedragen aan een reclasseringsinstelling, niet zijnde een instelling voor jeugdreclassering.’

Hetgeen hiervoor is overwogen levert naar het oordeel van rekwirant een schending, dan wel onjuiste toepassing, van art. 77aa Sr op, waardoor het arrest van Hof (voor wat betreft dit onderdeel) niet in stand kan blijven.

Daarnaast is rekwirant van mening dat (met analoge toepassing van art. 77aa lid 4 Sr) het Hof (ook) ten onrechte heeft bepaald dat rekwirant zich (in de vorm van een bijzondere voorwaarde) gedurende de proeftijd moet stellen onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg te Alkmaar en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die rekwirant zullen worden gegeven door of namens deze instelling.

Hoewel de wetgever niet, zoals bij het opdragen van het ter zake van de naleving van een of meer bijzondere voorwaarden te verlenen hulp en steun, uitdrukkelijk heeft geregeld dat (indien de veroordeelde meerderjarig is op het moment dat de voorwaardelijke straf wordt opgelegd) de Reclassering de aangewezen instantie is om toezicht uit te oefenen en aanwijzingen te geven in het kader van een bijzondere voorwaarde, moet gelet op het in art. 77aa lid 4 Sr bepaalde worden aangenomen dat in die situatie als bijzondere voorwaarde niet (meer) als bijzondere voorwaarde aan een voorwaardelijke straf de voorwaarde kan worden verbonden dat de veroordeelde zich zal stellen onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg en zich zal gedragen naar de aanwijzingen van die instelling, zoals in de onderhavige zaak wel (en dus ten onrechte) is gebeurd. Het stellen van de bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die veroordeelden zullen worden gegeven namens deze instelling, is (immers) niet te verenigen met de door art. 77aa lid 4 Sr voorgeschreven opdracht aan de Reclassering om de veroordeelde hulp en steun te verlenen bij de naleving van de bijzondere voorwaarde, althans moet die situatie als dermate onwenselijk worden beschouwd dat (ook bij het ontbreken van een uitdrukkelijke wettelijke regeling op dat punt) aangenomen moet worden dat uit art. 77aa lid 4 Sr af te leiden is dat het (ook) de bedoeling van de wetgever is geweest om bij het bereiken van de meerderjarige leeftijd voorafgaand aan het opleggen van de voorwaardelijke straf, indien ervoor wordt gekozen daaraan de bijzondere voorwaarde te verbinden van — kort gezegd — verplicht reclasseringscontact, die voorwaarde de vorm zal moeten krijgen van verplicht contact met de Reclassering en niet met Bureau Jeugdzorg of een andere instantie die zich bezighoudt met de begeleiding van en de zorg voor jeugdigen.

Met betrekking tot de door het Hof aan rekwirant opgelegde bijzondere voorwaarde moet voorts en tot slot worden vastgesteld dat het Hof er ten onrechte van is uitgegaan dat met betrekking tot die bijzondere voorwaarde ook de door het Hof aan de algemene voorwaarde verbonden proeftijd van twee jaren kan gelden. Uit de wetsgeschiedenis behorend bij de wijziging van onder meer het Wetboek van Strafrecht met het oog op verruiming van de mogelijkheden tot gedragsbeïnvloeding van jeugdigen5. volgt dat de wetgever van oordeel is dat in jeugdstrafzaken de proeftijd verbonden aan een bijzondere voorwaarde (in beginsel) niet langer dient te duren dan zes maanden. Dat is af te leiden uit het navolgende citaat:

‘Niettemin zijn — gelet op het proportionaliteitsbeginsel — ook bij een voorwaardelijke veroordeling de duur en zwaarte van de voorwaarden niet onbegrensd. Zo moeten de voorwaarden bijvoorbeeld in een redelijke verhouding staan tot de voorwaardelijke sanctie die is opgelegd. Voorts ligt het voor de hand om een zware strafrechtelijke sanctie eerder te gieten in de vorm van een straf of maatregel dan in de vorm van een voorwaarde bij een voorwaardelijke straf. Dit geldt temeer nu in het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld het jeugdstrafrecht te verrijken met een gedragsmaatregel voor de duur van minimaal zes maanden en maximaal een jaar, welke eenmaal kan worden verlengd met ten hoogste dezelfde periode als waarvoor de maatregel was opgelegd. Bij het bestaan van een dergelijke maatregel binnen het jeugdstrafrecht brengen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit mee dat voorwaarden die langer duren dan zes maanden of bijzonder intensief van aard zijn bij voorkeur worden toegepast in het kader van de voorgestelde maatregel in plaats van in het kader van de voorwaardelijke veroordeling.’

Het Hof heeft de proeftijd verbonden aan de bijzondere voorwaarde dus ten onrechte niet (ex art. 77x of 77z Sr) bepaald op (maximaal) zes maanden, althans is het kennelijke oordeel van het Hof dat ook ten aanzien van de bijzondere voorwaarde een proeftijd van twee jaren kan worden gehanteerd, gelet op wat daarover wordt gezegd in de eerdergenoemde wetsgeschiedenis, niet zonder meer begrijpelijk. Ook hierom kan het arrest van het Hof niet stand blijven.

V. Schending van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, daar sinds het instellen van het beroep in cassatie op 11 mei 2011 en de behandeling in cassatie zoveel tijd is verstreken, dat de berechting niet meer heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn.

Toelichting

Op 11 mei 2011 is namens rekwirant beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 28 april 2011. Eerst op 5 april 2012 zijn de stukken bij uw Raad binnengekomen.

Nu tussen het tijdstip waarop het beroep in cassatie is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen bijna 12 maanden zijn verstreken, waarbij niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop in deze zaak zouden kunnen rechtvaardigen, moet naar de mening van rekwirant — te meer nu het hier gaat om een strafzaak waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast — worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM (vgl. Hoge Raad 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358).

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens hem op 28 april 2011 gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigde,

mr. B.P. de Boer

Haarlem, 10 juli 2012

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.