HR, 31-05-2011, nr. 10/01772

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2011:BP6159, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

31-05-2011

Zaaknummer

10/01772

Conclusie

Mr. Vellinga

LJN

BP6159

Vakgebied(en)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2011:BP6159, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 31‑05‑2011

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM1002
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP6159
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM1002
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM1002

ECLI:NL:HR:2011:BP6159, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 31‑05‑2011; (Cassatie)

In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM1002, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP6159

Beroepschrift, Hoge Raad, 13‑10‑2010

Wetingang

art. 2 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden

Vindplaatsen

RvdW 2011/748

NJB 2011, 1279

NJ 2011/413 met annotatie van T.M. Schalken

VA 2012/13 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers

NbSr 2011/202

Conclusie 31‑05‑2011

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens

—: diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd (feit 1);
—: diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak (feit 3);
—: diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak (feit 6);
—: van het plegen van opzetheling een gewoonte maken (feit 7 primair)

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

2.

Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op handelen in strijd met art. 17 (oud) Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken.

4.

Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘Bewijsoverwegingen

Ten aanzien van feit 3 en 6:

De raadsvrouw van de verdachte heeft, onder verwijzing naar de emailberichten die voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep tussen de advocaat-generaal en de raadsvrouw zijn verstuurd, —kort gezegd— betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder feit 3 en feit 6 ten laste gelegde. Gebleken is dat het DNA-profiel van de verdachte in 2004 ten onrechte in de DNA-databank is opgenomen aangezien de verdachte nadien van dat strafbare feit is vrijgesproken. Nu dit DNA-profiel heeft geleid tot een match met het spoor dat is aangetroffen bij feit 3 en feit 6 is die match onrechtmatig verkregen. Derhalve is er naar de mening van de raadsvrouw op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, zodat de verkregen match bij feit 3 en feit 6 van het bewijs moet worden uitgesloten. Bij gebreke aan overig bewijs dient de verdachte van feit 3 en feit 6 te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het DNA-profiel van de verdachte, dat in 2004 is verkregen, uit de databank verwijderd had moeten worden nu de verdachte van het feit, op grond waarvan DNA bij hem was afgenomen, op 3 juni 2004 is vrijgesproken. Nu de match bij feit 3 en feit 6 door een onrechtmatig DNA-profiel is verkregen, dient de verdachte van feit 3 en feit 6 te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte wordt er in onderhavige zaak onder meer van verdacht zich op 29 augustus 2008 schuldig te hebben gemaakt aan een woningbraak (feit 3). Voorts wordt de verdachte ervan verdacht zich op 27 oktober 2004 schuldig te hebben gemaakt aan een inbraak in een auto (feit 6). In beide gevallen is er op de plaats van het delict bloed aangetroffen dat vervolgens is bemonsterd. Het monster van feit 6 is in september 2008 naar het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) gezonden. De profielen van die feiten zijn uiteindelijk opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de in het systeem aanwezige profielen. Op 27 oktober 2008 heeft het NFI bericht dat er een match is gevonden met een profiel dat op 13 mei 2004 in de DNA-databank was opgenomen. Dit profiel bleek van de verdachte te zijn uit de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04.

De verdachte is op 3 juni 2004 vrijgesproken in de strafzaak onder laatstgenoemd parketnummer. Op 18 juni 2004 is dit vonnis onherroepelijk geworden. Door deze vrijspraak werd de strafrechtelijke status van de verdachte, zoals bekend bij het NFI in juli 2005, veranderd in ‘niet langer verdacht’, zodat het referentiemonster op basis van artikel 17 (oud) van het Besluit DNA- onderzoek in strafzaken vernietigd had moeten worden; hetgeen niet is geschied.

Uit de justitiële documentatie van 10 maart 2010 van de verdachte blijkt dat hij door de rechtbank Amsterdam op 9 februari 2005 wegens schuldheling is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders in de zin van artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. Tegen dit vonnis is een rechtsmiddel aangewend. In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam op 7 september 2005 de verdachte eveneens ter zake van schuldheling veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders.

Op 1 februari 2005 was inmiddels de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in werking getreden. Deze wet verstaat onder een veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 1^o of 3^o, van het Wetboek van Strafrecht (…) dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht.

Artikel 2 van de Wet DNA-onderzoek bepaalt dat de officier van justitie beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij:

a.: van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt (…).

Ingevolge het bepaalde bij art.2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek is de officier van justitie gehouden te bevelen dat van de verdachte celmateriaal wordt afgenomen ten behoeve van het bepalen en het verwerken van zijn DNA-profiel. Dat bevel is in de zaak waarbij de verdachte is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, gezien onderdeel a. van evengenoemd artikellid, naar het zich laat aanzien, niet uitgevoerd louter omdat van de verdachte reeds in 2004 in de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel reeds in de databank was opgenomen.

Hieruit trekt het hof de conclusie dat het NFI, wanneer het bij zijn onderzoek in onderhavige zaak niet de beschikking had gehad over het ten onrechte nog aanwezige DNA-profiel van de verdachte, de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek had moeten zijn bepaald en verwerkt. Die vergelijking zou alsdan —het nieuwe referentiemonster zou immers van dezelfde persoon zijn afgenomen— tot dezelfde matches hebben geleid als thans het geval is geweest.

Onder deze omstandigheden komt het hof tot de slotsom, dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht, zodat de match, die in onderhavige zaak is verkregen, voor het bewijs kan worden gebruikt.’

5.

Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof het beroep op handelen in strijd met art. 17 (oud) Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken op ontoereikende gronden verworpen. Het Hof heeft zich bij de verwerping van het verweer immers gebaseerd op een veroordeling van de verdachte uit 2005 wegens schuldheling maar daarbij verzuimd na te gaan of zich in verband met deze veroordeling voordeed het uitzonderingsgeval van art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Het Hof had derhalve niet zonder meer tot het oordeel kunnen komen dat in verband met de veroordeling uit 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden een DNA-profiel van de verdachte had moeten zijn bepaald en verwerkt, aldus de toelichting op het middel.

6.

Art. 2 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden luidt, voor zover hier van belang:

‘1.

De officier van justitie bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen (…) beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij:

a.: van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt op grond van artikel 151a, eerste lid, tweede volzin, of 195a, eerste lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering, dan wel op grond van artikel 23, eerste lid, onder a, van de Wet bescherming persoonsgegevens;
b.: redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.
: […]’

7.

In de toelichting op het middel wordt verwezen naar de Nota naar aanleiding van het verslag van 8 juli 2003. Deze houdt in — voor zover hier van belang —:

‘De leden van de GroenLinks-fractie delen tot mijn vreugde het oordeel van de regering dat het van groot belang en alleszins gerechtvaardigd is dat van veroordeelden wegens ernstige misdrijven wordt verlangd dat zij celmateriaal afstaan ten behoeve van het bepalen en verwerken van hun DNA-profiel, alvorens zij in vrijheid worden gesteld. In die gevallen dient volgens deze leden het belang van de samenleving bij het voorkomen van recidive zwaarder te wegen dan het belang van de veroordeelde. Wat de leden van de GroenLinks-fractie en de regering verdeelt, is of alle misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv als ernstige misdrijven kunnen worden aangemerkt. De regering is van oordeel dat dit inderdaad het geval is en sluit daarmee aan bij de sinds jaar en dag gangbare, in het Wetboek van Strafvordering vastgelegde onderscheiding van strafbare feiten in meer en minder ernstige. Hieraan is onder andere de toelaatbaarheid van de zwaardere dwangmiddelen afhankelijk gesteld. Deze onderscheiding behelst vanzelfsprekend een ernstoordeel in abstracto.

De leden van de GroenLinks-fractie lijken, gelet op de voorbeelden die ze geven, de ernst van een misdrijf te willen afmeten aan de soort en de duur van de straf die de rechter als reactie op het misdrijf oplegt. Zij vragen zich namelijk af of het niet disproportioneel is om een persoon te verplichten celmateriaal voor DNA-onderzoek af te staan, indien hij door de rechter wordt veroordeeld voor winkeldiefstal of verduistering en een taakstraf opgelegd krijgt van 40 uur. Deze vraag stellen zij ook ten aanzien van een minderjarige die door de kinderrechter wordt veroordeeld tot een leerstraf van 25 uur wegens schuldheling omdat hij een mobiele telefoon in bezit had waarvan later blijkt dat deze gestolen is.

Uit de weergegeven vragen zou kunnen worden afgeleid dat de leden van de fractie van GroenLinks de lijn die in het wetsvoorstel is neergelegd, waarbij de ernst van de misdrijven in abstracto uit de wet wordt afgeleid, afwijzen. Het feit dat diefstal, verduistering en schuldheling misdrijven zijn waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, betekent dat bij personen die wegens deze misdrijven zijn veroordeeld, in beginsel DNA-onderzoek plaatsvindt. Het wetsvoorstel voorziet evenwel in een uitzonderingsmogelijkheid voor het geval dat redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde (artikel 2, eerste lid, onder b). Zoals is aangegeven in de memorie van toelichting1., gaat onder deze uitzondering onder meer het geval schuil dat de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn. Bij sommige misdrijven wordt namelijk doorgaans geen celmateriaal achtergelaten. In de memorie van toelichting zijn in dit verband meineed en valsheid in geschrift genoemd; de door de leden van de GroenLinksfractie genoemde schuldheling en verduistering kunnen daaraan worden toegevoegd. Ook al zou de veroordeelde in de toekomst opnieuw deze misdrijven plegen, dan zou een van de veroordeelde opgeslagen DNA-profiel niet kunnen bijdragen aan de opheldering daarvan. Er zal immers geen vergelijking met het DNA-profiel van een spoor kunnen plaatsvinden. Bij deze misdrijven wordt ook in het voorbereidend onderzoek om dezelfde reden doorgaans geen celmateriaal voor DNA-onderzoek van verdachten afgenomen, omdat dat niet in het belang van het onderzoek is.

Het voorgaande neemt niet weg dat het, ook indien betrokkene is veroordeeld wegens een van de zojuist genoemde misdrijven waarbij doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten, denkbaar is dat bij hem toch DNA-onderzoek plaatsvindt, omdat hij in het verleden ook andere soorten misdrijven heeft gepleegd waarbij doorgaans wel celmateriaal achterblijft. De uitzonderingsmogelijkheid van artikel 2, eerste lid, onder b, vraagt immers om een beoordeling van de relevantie van DNA-onderzoek voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van ‘strafbare feiten van de veroordeelde’. DNA-onderzoek kan bijvoorbeeld relevant zijn indien een persoon die wegens verduistering is veroordeeld, in het verleden diefstallen heeft gepleegd.

In het geval dat iemand wegens winkeldiefstal tot taakstraf is veroordeeld, is het afnemen van celmateriaal, ongeacht het aantal uren taakstraf, naar het oordeel van de regering gerechtvaardigd. Het verwerken van zijn DNA-profiel kan ook in dit geval bijdragen aan het weerhouden van de veroordeelde opnieuw strafbare feiten te plegen en aan een snellere opsporing ingeval hij in de toekomst strafbare feiten pleegt voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek wordt ingezet. De straftoemeting in een concrete strafzaak, welke bijvoorbeeld uitmondt in een taakstraf van 40 uur, is mede afhankelijk van feitelijke en persoonlijke omstandigheden in de betreffende strafzaak. Het ligt niet voor de hand de effectiviteit van toekomstige opsporing van deze omstandigheden in een eerdere strafzaak afhankelijk te stellen. Belangen van toekomstige slachtoffers en van de samenleving bij effectieve opsporing dienen hier naar het oordeel van de regering zwaarder te wegen dan de belangen van de veroordeelde.’2.

8.

Het Hof heeft blijkens zijn overwegingen geoordeeld dat indien, zoals volgens de wet verplicht was, het DNA-profiel van de verdachte wel uit de databank was verwijderd na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek verdachtes DNA had moeten zijn bepaald en verwerkt. Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Art. 2, eerste lid, onder b van de hiervoor genoemde wet bepaalt dat bij de in die bepaling genoemde misdrijven celmateriaal van de verdachte zal worden afgenomen tenzij zich voordoet het in art. 2, eerste lid, onder b van bedoelde wet beschreven geval. De in het middel aangehaalde Nota noemt met name schuldheling als voorbeeld van een misdrijf waarbij doorgaans geen celmateriaal van de verdachte zal worden afgenomen omdat dat niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van een dergelijk misdrijf van de veroordeelde. Het Hof zet niet uiteen waarom dat niettemin in het onderhavige geval anders zou zijn. Daarom is het oordeel van het Hof, dat ‘na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek [DNA] had moeten zijn bepaald en verwerkt’ en dus geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, onvoldoende gemotiveerd.

9.

Voor de goede orde merk ik op dat de verdachte niet kan worden tegengeworpen dat zijdens hem in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd als in het middel vervat. Door verdachte en/of zijn raadsvrouw behoefde immers niet te worden voorzien dat het Hof het beroep op schending van art. 17 (oud) Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken zou verwerpen op grond van de omstandigheid dat — kort gezegd — vanwege een nieuwe veroordeling toch wel DNA zou zijn en mocht worden afgenomen.

10.

In de Nota naar aanleiding van het verslag van 8 juli 2003 worden schuldheling en verduistering genoemd als voorbeelden van delicten voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn. Erg overtuigend acht ik deze voorbeelden niet. Voor het bewijs van beide delicten is immers van belang of de verdachte het geheelde of verduisterde onder zich heeft gehad. Voor de vaststelling daarvan kunnen DNA-sporen een gewichtige rol spelen. Het is echter aan de feitenrechter en niet aan de cassatierechter om hierover een oordeel uit te spreken. Zoals de andersluidende opvatting in bedoelde Nota laat zien gaat het hier immers om een oordeel dat sterk is verweven met omstandigheden van feitelijke aard.

11.

Ik merk nog op dat volgens de tekst van het hiervoor aangehaalde art. 2 lid 1 onder b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden het gepleegde en niet het naar verwachting nog te plegen misdrijf bepalend is voor de vraag of zich de in die bepaling voorziene eerste3. uitzondering op de plicht tot het afnemen van DNA-materiaal (DNA-onderzoek blijft achterwege bij veroordeelden wegens misdrijven voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek niet van betekenis kan zijn) voordoet.4.

12.

Het middel slaagt.

13.

In de toelichting op het middel wordt nog gesteld dat het verzuim het DNA-monster na de vrijspraak op 3 juni 2004 te vernietigen een schending oplevert van het bepaalde in art. 8 EVRM. Nu op schending van die verdragsbepaling zijdens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen beroep is gedaan, niet is gesteld welk gevolg daaraan zou moeten worden verbonden en het Hof zich daarover dus niet heeft hoeven uitlaten, kan in het midden blijven of art. 8 EVRM is geschonden. Daarbij teken ik aan dat zich gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen niet een geval voordoet waarin het arrest van het Hof wegens schending van het bepaalde in art. 8 EVRM niet in stand kan blijven.

14.

Het tweede middel houdt in dat het onder 7 primair bewezenverklaarde een gewoonte maken van opzetheling niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, in het bijzonder niet voor wat betreft het vereiste opzet ten tijde van het verwerven van de bij verdachte aangetroffen gestolen goederen.

15.

Ten laste van de verdachte is onder 7 primair bewezenverklaard:

‘in de periode van 25 oktober 2008 tot en met 1 november 2008 te Amstelveen en/of te Amsterdam een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van opzetheling door het verkopen en/of voorhanden hebben van diverse goederen, terwijl hij op het moment van verwerving van die goederen wist dat deze door diefstal waren verkregen,

door op meerdere tijdstippen in of omstreeks die periode te verkopen en/of voorhanden te hebben:

—: een toilettas (Louis Vuitton), toebehorende aan [betrokkene 3] en
—: een sleutelbos met daaraan de sleutel van de boot, toebehorende aan [betrokkene 3] en
—: een paar ski's (Rossignol), toebehorende aan [betrokkene 4] en
—: twee paar skistokken (merk Scott en merk Masters), toebehorende aan [betrokkene 4] en
—: golfclubs, toebehorende aan [betrokkene 4] en
—: een byouteriedoos (zwart) toebehorende aan [betrokkene 5] en
—: diverse papieren, toebehorende aan [betrokkene 6] en
—: zes computerspellen (X-box), toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: drie computerspellen (Wii), toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een mobiele telefoon, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een koffer met wieltjes, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: computerapparatuur (X-box en Wii) en bijbehorende randapparatuur, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: elf overhemden, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een kostuum (zwart) toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: vier Chinese tasjes, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een paspoort in stukken geknipt, toebehorende aan [betrokkene 8] en
—: twee byouteriedozen, bevattende sieraden, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: oorbellen, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een dicteerapparaat (Grundig), toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een zonnebril in koker ‘Moon’, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een ketting en een armband in bruine doos, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een horloge (DKNY), toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een hartje (Swarovski), toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: drie kettinkjes goud, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een zwangerschapsbol, toebehorende aan [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en
—: een mixer/amplifier (Citronic, model CDMX2), toebehorende aan Stichting [A] en
—: een cartridge (merk Samsung), toebehorende aan Stichting [A] en
—: vier opengescheurde enveloppen, toebehorende aan Stichting [A] en/of een hardloopgroep en

welke goederen telkens door diefstal waren verkregen.’

16.

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

‘[…]

5.

Een proces-verbaal van doorzoeking met nummer 2008301810-41 van 5 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2 t/m 4] (pag. 275 t/m 285).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 1 november 2008 werd verdachte [verdachte] in zijn woning aangehouden. Op 2 november 2008 zijn in de woning van verdachte, [b-straat 1] te Amstelveen, de navolgende goederen in beslaggenomen:

—: bankstel, 3-zitsbank;
—: 2 stoelen, bruin leder;
—: 1 kast. in doos;
—: stoel, lage stoel, inclusief armleuning, metalen frame, lederen zit en rug;
—: 3473005, tas (toilet), merk Louis Vuitton;
—: 3472277, ski, merk Rossignol Racing;
—: 3473375, golfclub, aantal 6;
—: 3472280, skiartikel, 1 paar Scott, 1 paar Masters;
—: 3472284, byouteriedoos, kleur zwart;
—: 3472563, sleutelbos, 6 sleutels, sleutelhanger van de marine.

[…]

11.

Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008272702-1 van 29 september 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (pag. 161 t/m 163).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

Op 28 september 2008 zag ik dat er naast mijn auto glas lag en dat het portierraam aan de rechterkant stuk was. Ik zag tevens dat de sponning van het raam ook beschadigd was. Uit de deurpost is verdwenen een toilettasje van het merk Louis Vuitton.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

12.

Een aanvullend proces-verbaal met nummer 2008272702-1 van 10 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (pag. 166 en 167).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

Er schoot mij ineens te binnen dat er een zwart schoudertasje in mijn auto lag. Deze lag achterin de kofferbak van mijn auto. Ik ben meteen gaan kijken en kwam tot de ontdekking dat mijn tasje weg was. In het tasje zaten alle papieren van de boot en de sleutels.

13.

Een geschrift, te weten een bewijs van ontvangst met nummer 2008301810-32 van 4 november 2008 getekend door [betrokkene 3] (pag. 499).

Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

[Betrokkene 3] verklaart hierbij op 4 november 2008 uit handen van de politie te Amstelveen te hebben ontvangen de volgende goederen:

—: 3473005, tas (toilet), merk Louis Vuitton;
—: 3472563, sleutelbos, 6 sleutels, sleutelhanger van marine.

14.

Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008275208-1 van 1 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] (pag. 168 t/m 170).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van een inbraak in een garagebox. Uit de box is het volgende weggenomen:

—: ski's en stokken, merk Rossignol;
—: losse golfclubs.

15.

Een geschrift, te weten een bewijs van ontvangst met nummer 2008301810-39 van 4 november 2008 getekend door [betrokkene 4] (pag. 488).

Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:

[Betrokkene 4] verklaart hierbij op 4 november 2008 uit handen van de politie te Amstelveen te hebben ontvangen de volgende goederen:

—: 3472277, ski, merk Rossignol Racing;
—: 3472280, skiartikel, 1 paar Scott, 1 paar Masters;
—: 3473375, golfclub, aantal 6.

16.

Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008241499-1 van 6 september 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (pag. 201 t/m 204).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 5], zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van inbraak in een woning op 28 augustus 2008. Ik zag dat twee juwelendoosjes uit de kast uit de slaapkamer waren meegenomen.

17.

Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008301810-1 van 11 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 287).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Aangever [betrokkene 5] herkent de zwartkleurige bijouteriedoos, goednummer 3472284, als haar eigendom.

18.

Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008303857-1 van 1 juli 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] (pag. 292 t/m 294).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 6], zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van een inbraak in een woning op 18 juni 2009.

19.

Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2008301810-1 van 10 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 291).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 2 november 2008 zijn door ons tijdens de zoeking in de woning van verdachte [verdachte] een stapel diverse papieren inbeslaggenomen onder goednummer 3472792.

Ik toonde deze stapel papieren aan aangever [betrokkene 6]. [Betrokkene 6] herkende een deel van deze papieren als haar eigendom. Deze papieren zijn weggenomen bij een inbraak in haar woning.

20.

Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008174469-1 van 6 september 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (pag. 300 t/m 304).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 7], zakelijk weergegeven:

Ik doe namens mezelf en [betrokkene 8] aangifte van een inbraak in een woning op 30 oktober 2008. Ik ben gerechtigd tot het doen van aangifte. In de woning zijn diverse kasten en lades doorzocht en is het een en ander weggenomen.

21.

Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2008301810-1 van 10 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (pag. 298 en 299).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

In de woning van de verdachte [verdachte] zag ik in de woonkamer een groot aantal goederen liggen, waaronder spelcomputers, sieraden, cd's en dure merkkleding.

Uit navraag in het politiesysteem Xpol bleek mij dat er op 30 oktober een inbraak in een woning had plaatsgevonden. De aangever van deze woninginbraak bleek te zijn [betrokkene 8].

Uit de woning waren o.a. spelcomputers, veel sieraden, paspoorten en merkkleding weggenomen. Ik heb tijdens de huiszoeking op 2 november 2008 telefonisch contact gehad met aangever [betrokkene 8]. Ik vroeg aangever [betrokkene 8] zijn gestolen kleding te omschrijven. Hij noemde mij een corduroy kostuum van Versace en diverse overhemden van de merken Dolce & Gabana, Ralph Lauren en Boss. Al deze kleding werd door mij in de woonkamer aangetroffen en inbeslaggenomen.

Ik heb op 3 november 2008 aangever [betrokkene 8] en zijn vrouw de volgende goederen getoond:

—: 6 computerspellen voor de XBOX (3472492):
—: 3 computerspellen Wii (3472018):
—: mobiele telefoon Samsung (3471966):
—: koffer met wieltjes (3472180);
—: computerapparatuur XBOX (3472567);
—: computer randapparatuur Wii, console, microfoon (3473565);
—: 11 overhemden (3472256);
—: kostuum zwart (3472259);
—: 4 Chinese tasjes (3472269);
—: computerapparatuur Wii (3471982);
—: controller Wii (3471984);
—: in stukken geknipt paspoort (3472016);
—: byouteriedoos inhoudende sieraden (3472674);
—: oorbellen (3472693);
—: dicteerapparaat Grundig (3472820);
—: zonnebril in koker ‘Moon’ (3472600);
—: ketting en armband afzonderlijk in bruine doos (3472679);
—: DKNY-horloge(3472793);
—: Swarowski-hartje (3472786);
—: 3 gouden kettinkjes (3472797);
—: zwangerschapsbol (3472799);
—: byouteriedoos zilver (3472697);

Aangever [betrokkene 8] en zijn vrouw [betrokkene 6] herkenden al deze goederen als hun eigendom.

22.

Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 2008307010-1 van 3 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] (pag. 431 t/m 433).

Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 9], zakelijk weergegeven:

Ik ben namens de benadeelde partij, Stichting [A], gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik doe aangifte van een inbraak in wijkcentrum de [B].

Op 28 oktober 2008 is er disco apparatuur verdwenen. Het betreft een CF mixer/amplifier van het merk Citronic, model CDMX2. De disco apparatuur is tijdens de openingstijden van de [B] weggenomen.

Tussen 11 en 13 oktober 2008 zijn er 3 kluizen weggenomen.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

23.

Een aanvullend proces-verbaal met nummer 2008307010-1 van 26 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 10] (pag. 544 en 545).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 10], zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van vermissing van een envelop. Deze envelop zat in een kluis die bij wijkcentrum De [B] stond. Ik vermoed dat hierop de tekst ‘hardloopgroep’ of misschien ‘hardloopgroep voor allochtone vrouwen’ staat. De kluis is vermoedelijk gestolen. Hier heeft mijn collega [betrokkene 9] al eerder aangifte van gedaan. Ik ben organisator van de ‘hardloopgroep’.

24.

Een geschrift, te weten een pandbrief van [C] met nummer 218797 van 29 oktober 2008 opgemaakt door de medewerker [betrokkene 11] (pag. 460).

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

Cliënt: [verdachte].

Geboortedatum: [geboortedatum] 1980.

Datum: 29 oktober 2008.

Artikel: 1 x Citronic cdmx-2.

Cliënt is volledig beschikkingsbevoegd met betrekking tot de roerende zaken en verklaart hierbij dat hij de roerende zaken in eigendom overgedragen heeft aan [C].

25.

Een aanvullend proces-verbaal met nummer 2008301810-1 van 11 november 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pag. 429 en 430).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 3 november 2008 deed aangever [betrokkene 9] namens Stichting [A] te Amstelveen aangifte van diefstal.

Tijdens de zoeking in perceel [b-straat 1] te Amstelveen, ten huize van [verdachte], werd in de slaapkamer van verdachte een cartridge van het merk Samsung, verpakt in een doos voorzien van een adressticker met het opschrift: Stichting [A] [adres], aangetroffen en inbeslaggenomen. Tevens werden in de slaapkamer onder andere 4 opengescheurde enveloppen met de volgende opschriften aangetroffen en inbeslaggenomen:

—: envelop met op schrift Stichting [A] [adres], met pen geschreven tekst: ‘inkomsten en uitgaven hardloopgroep vrouwen’;
—: envelop met opschrift [adres], met pen geschreven tekst: ‘22/9/2008 2 euro restant [betrokkene 11] boekenbeurs 4 okt’;
—: blanco envelop met stempelafdruk: bedrag, datum, aktiviteit. Waarachter met pen staat ingevuld: 15 euro, 19/09/2008, [D];
—: ½ blanco envelop met stempelafdruk: bedrag, datum, aktiviteit. Waarachter met pen staat ingevuld: 5 euro, 8 sept., boekenmarkt. Daarboven de tekst: ‘Wie heeft beta, […], magnoli, tel 64, sorry.’

Ik nam op 11 november2008 telefonisch contact op met aangever [betrokkene 9]. [betrokkene 9] verklaarde dat de aangetroffen cartridge van het merk Samsung en geadresseerd aan Stichting [A] in de nacht van 31 oktober 2008 op 1 november 2008 vanuit de [B] is weggenomen. Tevens verklaarde [betrokkene 9], nadat ik hem de aangetroffen enveloppen had omschreven, dat deze enveloppen afkomstig zijn uit de [B] en opgeborgen hadden gezeten in een van de tussen 11 oktober 2008 en 13 oktober 2008 uit de [B] weggenomen kluizen.

26.

De verklaring die verdachte ter terechtzitting van 9 februari 2009 heeft afgelegd, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Het klopt dat ik spullen bij [C] heb gebracht. Ik heb veel spullen van anderen in mijn huis. De spullen zijn niet mijn eigendom.’

17.

Het Hof heeft voorts nog overwogen, voor zover hier van belang:

‘Ten aanzien van feit 7 primair:

Het hof is, met de rechtbank en anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de verdachte zich in de periode van 25 oktober 2008 tot en met 1 november 2008 schuldig heeft gemaakt aan gewoonteheling. Vast staat dat de goederen die bij de verdachte in beslag zijn genomen of waarvan pandbriefjes bij de verdachte in beslag zijn genomen, afkomstig waren van diefstal. De door de verdachte in de ten lastegelegde periode geheelde goederen zijn buit gemaakt bij in totaal zes verschillende diefstallen.

Tevens zijn er verscheidene goederen (of pandbriefjes van goederen) bij de verdachte aangetroffen, welke afkomstig zijn van diefstal, die buiten de ten laste gelegde periode door de verdachte zijn geheeld.

Het hof ziet evenals de rechtbank, ondanks de beperkte ten laste gelegde periode, een patroon bij de verdachte waarbij hij een gewoonte maakt van het plegen van opzetheling. Het hof baseert deze conclusie op de grote hoeveelheid van diefstal afkomstige goederen die bij de verdachte in beslag zijn genomen, de aard van deze goederen (voornamelijk luxe-goederen, waaronder een grote hoeveelheid sieraden, die als zodanig, naar van algemene bekendheid is, veelvuldig voorwerp zijn van diefstal) en het gegeven dat de verdachte deze goederen (deels) heeft verpand. Deze omstandigheden roepen om een — aannemelijke — verklaring van de verdachte. De verdachte heeft echter wisselende en onaannemelijke verklaringen afgelegd, te weten dat hij de goederen bij het grof vuil of langs de straat heeft gevonden of dat ze zijn achtergelaten in zijn woning door kennissen, om uiteindelijk te stellen dat hij het zich niet precies meer kan herinneren.’

18.

Het Hof heeft kennelijk als volgt geoordeeld. Uit de omstandigheid dat bij de verdachte een grote hoeveelheid goederen is aangetroffen welke goederen van zes verschillende diefstallen afkomstig waren en waarvan de verdachte wist dat deze niet zijn eigendom waren, vloeit voort dat verdachte ten tijde van het verwerven van de goederen moet hebben geweten althans bewust het risico op de koop toe moet hebben genomen dat deze goederen van diefstal afkomstig waren, tenzij de verdachte voor het aantreffen van een zo grote hoeveelheid gestolen goederen bij hem in huis een redelijke verklaring geeft, die de redengevendheid van genoemde omstandigheid voor het bewijs van het vereiste opzet ontzenuwt.5. Omdat het laatste niet het geval is, is bewezen dat de verdachte ten tijde van het verwerven van die goederen (in de in art. 416 Sr bedoelde zin) wist dat die goederen van diefstal afkomstig waren.

19.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

20.

Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

21.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 3 en 6 bewezenverklaarde en de opgelegde straf en in zoverre tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 31‑05‑2011

Kamerstukken II 2002–2003, 28 685, nr. 3, p. 11 (WHV).

Kamerstukken II 2002–2003, 28 685, nr. 5, p. 14, 15.

Kamerstukken II 2002–2003, 28 685, nr. 3, p. 11.

Zie ook Kamerstukken II 2002–2003, 28 685, nr. 3, p. 11 en het hiervoor aangehaalde citaat op de Nota naar aanleiding van het verslag van 8 juli 2003.

Zie o.m. HR 15 juni 2004, LJN AO9639 en HR 5 december 2006, LJN AZ0651.

Uitspraak 31‑05‑2011

Inhoudsindicatie

Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. Het Hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat het bevel tot afname van celmateriaal in de zaak waarin de verdachte in 2005 is veroordeeld niet is uitgevoerd omdat, gezien art. 2.1.a. Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, van de verdachte reeds in 2004 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel in de databank was opgenomen. Deze vaststelling kan de daaruit door het Hof getrokken conclusie, dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 had moeten zijn bepaald en verwerkt, niet zonder meer dragen. Het Hof heeft daarbij immers niet kenbaar aandacht eraan besteed of aannemelijk is dat na de veroordeling in 2005 ook de in art. 2.1.b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden vermelde uitzondering zich niet zou hebben voorgedaan. Zijn oordeel is dus zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

31 mei 2011

Strafkamer

nr. 10/01772

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2010, nummer 23/001298-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Amsterdam, locatie Havenstraat" te Amsterdam.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 3 en 6 bewezenverklaarde en de opgelegde straf en tot terugwijzing van de zaak in zoverre naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt over de verwerping van een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer. Het klaagt onder meer dat het oordeel van het Hof dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte omdat dit na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden had moeten zijn bepaald en verwerkt, onbegrijpelijk is, gelet op art. 2, eerste lid, onder b van die Wet.

2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 3 en 6 bewezenverklaard dat:

"hij op 29 augustus 2008 te Amstelveen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning (perceel [a-straat 1]) heeft weggenomen een videocamera (Sony Dcrhc271), toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door een raam van een achterdeur van genoemde woning kapot te maken."

"hij op of omstreeks 27 oktober 2004 te Amsterdam, met het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening uit een personenauto (Landrover Discovery, kenteken [AA-00-BB]) heeft weggenomen een frontje van de radio-CD speler (merk Kenwood), toebehorende aan [betrokkene 2], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door de autoruit (passagierszijde) in te slaan."

2.2.2. Deze bewezenverklaringen steunen - voor zover in cassatie van belang - op het volgende bewijsmiddel:

- een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 29 augustus 2008 werd een sporenonderzoek ingesteld in perceel [a-straat 1] te Amstelveen. Hierbij werd het bloedspoor 3425992 inbeslaggenomen. Het spoor is voorzien van het unieke DNA-identiteitszegelnummer GTA473.

Op 27 oktober 2004 werd een sporenonderzoek ingesteld in een personenauto, een Landrover Discovery met het kenteken [AA-00-BB]. Hierbij werd een bloedspoor aangetroffen. Het bloedspoor is voorzien van het unieke DNA-identiteitszegelnummer AFA538.

Uit genoemde sporen werd een DNA-profiel verkregen. Deze profielen werden opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de in het systeem aanwezige profielen. Deze profielen matchten met de profielen die werden opgenomen in de DNA-databank en geregistreerd onder profielclusternummer 3276. In genoemd profielcluster 3276 is tevens opgenomen het DNA-profiel RDP286 van het referentiemonster wangslijmvlies van de verdachte genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] l980."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaringen voorts nog het volgende overwogen:

"De raadsvrouw van de verdachte heeft, onder verwijzing naar de emailberichten die voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep tussen de advocaat-generaal en de raadsvrouw zijn verstuurd, -kort gezegd- betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder feit 3 en feit 6 ten laste gelegde. Gebleken is dat het DNA-profiel van de verdachte in 2004 ten onrechte in de DNA-databank is opgenomen aangezien de verdachte nadien van dat strafbare feit is vrijgesproken. Nu dit DNA-profiel heeft geleid tot een match met het spoor dat is aangetroffen bij feit 3 en feit 6 is die match onrechtmatig verkregen. Derhalve is er naar de mening van de raadsvrouw op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, zodat de verkregen match bij feit 3 en feit 6 van het bewijs moet worden uitgesloten. Bij gebreke aan overig bewijs dient de verdachte van feit 3 en feit 6 te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte is op 3 juni 2004 vrijgesproken in de strafzaak onder laatstgenoemd parketnummer. Op 18 juni 2004 is dit vonnis onherroepelijk geworden. Door deze vrijspraak werd de strafrechtelijke status van de verdachte, zoals bekend bij het NFI in juli 2005, veranderd in 'niet langer verdacht', zodat het referentiemonster op basis van artikel 17 (oud) van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken vernietigd had moeten worden; hetgeen niet is geschied.

Op 1 februari 2005 was inmiddels de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in werking getreden. Deze wet verstaat onder een veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 1° of 3°, van het Wetboek van Strafrecht (...) dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht.

a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt (...).

Ingevolge het bepaalde bij art. 2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek is de officier van justitie gehouden te bevelen dat van de verdachte celmateriaal wordt afgenomen ten behoeve van het bepalen en het verwerken van zijn DNA-profiel. Dat bevel is in de zaak waarbij de verdachte is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, gezien onderdeel a. van evengenoemd artikellid, naar het zich laat aanzien, niet uitgevoerd louter omdat van de verdachte reeds in 2004 in de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel reeds in de databank was opgenomen.

Hieruit trekt het hof de conclusie dat het NFI, wanneer het bij zijn onderzoek in onderhavige zaak niet de beschikking had gehad over het ten onrechte nog aanwezige DNA-profiel van de verdachte, de in de databank aanwezige DNA-sporen-profielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek had moeten zijn bepaald en verwerkt. Die vergelijking zou alsdan -het nieuwe referentiemonster zou immers van dezelfde persoon zijn afgenomen- tot dezelfde matches hebben geleid als thans het geval is geweest.

2.3. Art. 2 van de Wet van 16 september 2004, houdende regeling van DNA-onderzoek bij veroordeelden, Stb. 465 (hierna: Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden), houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"1. De officier van justitie bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de officier van justitie die de strafbeschikking heeft uitgevaardigd, beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij:

a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt op grond van artikel 151a, eerste lid, tweede volzin, of 195a, eerste lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering, dan wel op grond van artikel 23, eerste lid, onder a, van de Wet bescherming persoonsgegevens;

b. redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.

(...)

3. De officier van justitie die het bevel heeft gegeven, benoemt een deskundige, verbonden aan een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen laboratoria, met de opdracht een DNA-onderzoek te verrichten en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen.

(...)

5. DNA-profielen worden slechts verwerkt voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, het College bescherming persoonsgegevens gehoord, regels gesteld voor het verwerken van DNA-profielen en celmateriaal.

(...)"

2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat het bevel tot afname van celmateriaal in de zaak waarin de verdachte in 2005 is veroordeeld niet is uitgevoerd omdat, gezien art. 2, eerste lid onder a, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, van de verdachte reeds in 2004 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel in de databank was opgenomen. Deze vaststelling kan de daaruit door het Hof getrokken conclusie, dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 had moeten zijn bepaald en verwerkt, niet zonder meer dragen. Het Hof heeft daarbij immers niet kenbaar aandacht eraan besteed of aannemelijk is dat na de veroordeling in 2005 ook de in art. 2, eerste lid onder b, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden vermelde uitzondering zich niet zou hebben voorgedaan. Zijn oordeel is dus zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

De klacht slaagt.

3. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 6 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J. de Hullu, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 31 mei 2011.

Beroepschrift 13‑10‑2010

SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak van:

[verdachte/verzoeker], verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Amsterdam uitgesproken op 13 april 2010.

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn met betrekking tot de feiten 3 en 6 de artt. 359, 359a, 415 Sv, art 2 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden van 16 september 2004, Stb. 465, 8 EVRM geschonden doordien het hof het verweer, kort samengevat, inhoudende dat een DNA-match bij feit 3 en 6 is verkregen door een onrechtmatig DNA-profiel, vanwege het verzuim het referentiemonster in een oud(er)e zaak op basis van art. 17 (oud) van het Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken te vernietigen en bijgevolg de match niet voor het bewijs mag worden gebruikt heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De bewezenverklaring is in zoverre niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.

Het hof heeft met betrekking tot dit verweer, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen en beslist:

‘De raadsvrouw van verdachte heeft, onder verwijzing naar de e-mailberichten die voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep tussen de advocaat-generaal en de raadsvrouw zijn verstuurd — kort gezegd — betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder feit 3 en feit 6 ten laste gelegde. Gebleken is dat het DNA-profiel van de verdachte in 2004 ten onrechte in de DNA-databank is opgenomen aangezien de verdachte nadien van dat strafbare feit is vrijgesproken. Nu dit DNA-profiel heeft geleid tot een match met het spoor dat is aangetroffen bij feit 3 en feit 6 is die match onrechtmatig verkregen. Derhalve is er naar de mening van de raadsvrouw op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, zodat de verkregen match bij feit 3 en feit 6 van het bewijs moet worden uitgesloten. Bij gebreke aan overig bewijs dient de verdachte van feit 3 en feit 6 te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verdachte wordt er in de onderhavige zaak onder meer van verdacht zich op 29 augustus 2008 schuldig te hebben gemaakt aan een woningbraak (feit 3). Voorts wordt de verdachte ervan verdacht zich op 27 oktober 2004 schuldig te hebben gemaakt aan inbraak in een auto (feit 6). In beide gevallen is er op de plaats van het delict bloed aangetroffen dat vervolgens is bemonsterd. Het monster van feit 6 is in september 208 naar het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) gezonden. De profielen van die feiten zijn uiteindelijk opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de in dit systeem aanwezige profielen. Op 27 oktober 2008 heeft het NFI bericht dat er een match is gevonden met een profiel dat op 13 mei 2004 in de DNA-bank was opgenomen. Dit profiel bleek van de verdachte te zijn uit de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04.

De verdachte is op 3 juni 2004 vrijgesproken in de strafzaak onder laatstgenoemd parketnummer. Op 18 juni 2004 is dit vonnis onherroepelijk geworden. Door deze vrijspraak werd de strafrechtelijke status van de verdachte, zoals bekend bij het NFI in juli 2005, veranderd in ‘niet langer verdacht’ zodat het referentiemonster op basis van artikel 17 (oud) van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken vernietigd had moeten worden; hetgeen niet is geschied.

Op 1 februari 2005 was inmiddels de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in werking getreden. Deze wet verstaat onder een veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 1^o of 3^o. van het Wetboek van Strafrecht (…) dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht.

a:: van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt (…)

Ingevolge het bepaalde bij art. 2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek is de officier van justitie gehouden te bevelen dat van de verdachte celmateriaal wordt afgenomen ten behoeve van het bepalen en het verwerken van zijn DNA-profiel. Dat bevel is in de zaak waarbij de verdachte is veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, gezien onderdeel a. van evengenoemd artikellid, naar het zich laat aanzien, niet uitgevoerd louter omdat van de verdachte reeds in 2004 in de strafzaak met het parketnummer 13-127103-04 een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel reeds in de databank was opgenomen.

Hieruit trekt het hof de conclusie dat het NFI, wanneer het bij zijn onderzoek in onderhavige zaak niet de beschikking had gehad over het ten onrechte nog aanwezige DNA-profiel van de verdachte, de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoek had moeten zijn bepaald en verwerkt. Die vergelijking zou alsdan — het nieuwe referentiemonster zou immers van dezelfde persoon zijn afgenomen — tot dezelfde matches hebben geleid als thans het geval is geweest

2

's Hofs oordeel als hiervoor weergegeven, onder meer inhoudend dat het NFI de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van verzoeker dat na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van de Wet DNA-onderzoeken had moeten zijn bepaald en verwerkt is gelet op het bepaalde in art. 2 eerste lid onder b van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk (curs. GS).

3.

Artikel 2 eerste lid onder b Wet DNA bij veroordeelde behelst het volgende:

‘Artikel 2. - 1. De officier van justitie bij de rechtbank de in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel de officier van justitie die de strafbeschikking heeft uitgevaardigd, beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf is omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij:

: (-)
b.: redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het bedrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.’

4.

Het vonnis van de rechtbank d.d. 9 februari 2005 en het arrest van het gerechtshof d.d. 7 september 2005 betreffen een veroordeling van verzoeker wegens schuldheling. En juist met betrekking tot onder meer het misdrijf van schuldheling heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat bij dat misdrijf doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten en dat bij dit misdrijf ook in het voorbereidend onderzoek om die reden doorgaans geen celmateriaal voor DNA-onderzoek van verdachten wordt afgenomen, omdat dat niet in het belang van het onderzoek is, zodat de uitzonderingsmogelijkheid als bedoeld in art. 2 eerste lid onder b van deze wet zeer goed van toepassing geacht kan worden bij schuldheling.

5.

Verwezen wordt in dit verband naar de Nota naar aanleiding van het verslag van 8 juli 2003, T.K 2002/03, 28685, nr. 5 p. 14 waarin de minister, zakelijk weergegeven, het volgende opmerkt:

‘De leden van de GroenLinks-fractie lijken, gelet op de voorbeelden die ze geven, de ernst van een misdrijf te willen afmeten aan de soort en de duur van de straf die de rechter als reactie op het misdrijf oplegt. Zij vragen zich namelijk af of het niet disproportioneel is om een persoon te verplichten celmateriaal voor DNA-onderzoek af te staan, indien hij door de rechter wordt veroordeeld voor winkeldiefstal of verduistering en een taakstraf opgelegd krijgt van 40 uur. Deze vraag stellen zij ook ten aanzien van een minderjarige die door de kinderrechter wordt veroordeeld tot een leerstraf van 25 uur wegens schuldheling omdat hij een mobiele telefoon in bezit had waarvan later zou blijken dat deze gestolen is.

Uit de weergegeven vragen zou kunnen worden afgeleid dat de leden van de fractie van Groenlinks de lijn die in het wetsvoorstel is neergelegd, waarbij de ernst van de misdrijven in abstracto uit de wet wordt afgeleid, afwijzen. Het feit dat diefstal, verduistering en schuldheling misdrijven zijn waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, betekent dat bij personen die wegens deze misdrijven zijn veroordeeld, in beginsel DNA-onderzoek plaatsvindt. Het wetsvoorstel voorziet evenwel in een uitzonderingsmogelijkheid voor het geval dat redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde (artikel 2, eerste lid, onder b). Zoals is aangegeven in de memorie van toelichting, gaat onder deze uitzondering onder meer het geval schuil dat de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek in zijn algemeenheid niet van betekenis zal kunnen zijn. Bij sommige misdrijven wordt namelijk doorgaans geen celmateriaal achtergelaten. In de memorie van toelichting zijn in dit verband meineed en valsheid in geschrift genoemd; de door de leden van de GroenLinks-fractie genoemde schuldheling en verduistering kunnen daaraan worden toegevoegd. Ook al zou de veroordeelde in de toekomst opnieuw deze misdrijven plegen, dan zou een van de veroordeelde opgeslagen DNA-profiel niet kunnen bijdragen aan de opheldering daarvan. Er zal immers geen vergelijking met het DNA-profiel van een spoor kunnen plaatsvinden. Bij deze misdrijven wordt ook in het voorbereidend onderzoek om dezelfde reden doorgaans geen celmateriaal voor DNA-onderzoek van verdachten afgenomen, omdat dat niet in het belang van het onderzoek is.

Het voorgaande neemt niet weg dat het, ook indien betrokkene is veroordeeld wegens een van de zojuist genoemde misrijven waarbij doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten, denkbaar is dat bij hem toch DNA-onderzoek plaatsvindt, omdat hij in het verleden ook andere soorten misdrijven heeft gepleegd waarbij doorgaans wel celmateriaal achterblijft.’

6.

Aangezien de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 2, eerste lid onder b van deze wet om een beoordeling van de relevantie van DNA-onderzoek voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde vraagt (zie voormelde nota), kan gelet op dit relevantie-onderzoek niet zonder meer worden aangenomen, zoals het hof ten onrechte heeft gedaan, dat het DNA-profiel van verzoeker na het rechtbankvonnis van 9 februari 2005 op grond van deze wet had moeten zijn bepaald en verwerkt (curs GS).

Ten onrechte heeft het hof danook nagelaten nader te motiveren en/of blijk te geven nader onderzoek te hebben verricht naar het ten deze van toepassing zijn van voormeld relevantiecriterium. Een zodanige motivering en/of nader onderzoek was eens te meer geboden, nu de Advocaat-Generaal bij het hof het standpunt heeft ingenomen dat verzoeker vanwege een onrechtmatig verkregen DNA-profiel van de feiten 3 en 6 moet worden vrijgesproken, in welk standpunt besloten ligt dat de uitzonderingsbepaling van art. 2 eerste lid, onder b van evenbedoelde wet van toepassing is.

Op grond van het voorgaande is het verweer dus op ontoereikende grond verworpen.

7.

's Hofs oordeel als hiervoor weergegeven behelst ten slotte ook een schending van art. 8 EVRM. Immers, zodra de legitimatie van het bewaren van DNA-profielen is komen te vervallen en het referentiemonster op basis van art. 17 oud van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken vernietigd moet worden is sprake van een schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 EVRM. In dat geval is immers niet meer voldaan aan de uitzonderingsbepalingen vervat in art. 8 tweede lid EVRM en het daarin besloten liggende beginsel van proportionaliteit, welk beginsel ertoe strekt de inbreuk op de onaantastbaarheid van het lichaam c.q. de persoonlijke levenssfeer zo beperkt mogelijk te houden. Ook deze verdragsschending brengt mee dat het hof de betrokken match in deze zaak niet voor het bewijs had mogen gebruiken.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn met betrekking tot het sub 7 bewezenverklaarde feit de artt. 350, 359, 415 Sv geschonden doordien het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of het hof de bewezenverklaring inhoudende dat verzoeker een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van opzetheling ontoereikend heeft gemotiveerd. De bewezenverklaring is op grond hiervan niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.

Het hof heeft in dit verband, zakelijk weergegeven, overwogen:

‘Het hof ziet evenals de rechtbank, ondanks de beperkte ten laste gelegde periode, een patroon bij de verdachte waarbij hij een gewoonte maakt van het plegen van opzetheling. Het hof baseert deze conclusie op de grote hoeveelheid van diefstal afkomstige goederen die bij de verdachte in beslag zijn genomen, de aard van deze goederen (voornamelijk luxe goederen, waaronder een grote hoeveelheid sieraden, die als zodanig, naar van algemene bekendheid is, veelvuldig voorwerp zijn van diefstal) en het gegeven dat de verdachte deze goederen (deels) heeft verpand. Deze omstandigheden roepen om een — aannemelijke — verklaring van de verdachte. De verdachte heeft echter wisselende en onaannemelijke verklaringen afgelegd, te weten dat hij de goederen bij het grof vuil of langs de straat heeft gevonden of dat ze zijn achtergelaten in zijn woning door kennissen, om uiteindelijk te stellen dat hij het zich niet precies meer kan herinneren.’

2.

Voormelde motivering is ontoereikend voor het bewijs van de wetenschap van verzoeker dat hij op het moment van verwerving van de goederen wist dat deze door diefstal waren verkregen. De bewezenverklaarde wetenschap moet niet alleen betrekking hebben op het feit dat de goederen van misdrijf afkomstig zijn, maar tevens is vereist dat die wetenschap reeds bestond op het moment van verwerving.

3.

De enkele omstandigheid dat bij verzoeker veel goederen zijn aangetroffen die van diefstal afkomstig zijn en aldus sprake is van een patroon is evenwel onvoldoende voor het bewijs van opzetheling. Zie HR 12 februari 2002, NJ 2002, 301.

Ook de omstandigheid dat verzoeker geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het aanwezig zijn van een grote hoeveelheid gestolen goederen in zijn woning is ontoereikend voor het bewijs van opzetheling, nu zulks evenzeer kan gelden voor schuldheling.

De bewezenverklaring is mitsdien onvoldoende gemotiveerd.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr G. Spong, advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam, aan de Keizersgracht 278, die bij dezen verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.

Amsterdam, 13 oktober 2010

mr G. Spong