Hof Amsterdam, 11-08-2011, nr. 08/01171, nr. 11/00286, nr. 11/00287, nr. 11/00288, nr. 11/00289, nr. 11/00290, nr. 11/00291, nr. 11/00292, nr. 11/00293, nr. 11/00294, nr. 11/00295, nr. 11/00296, nr. 11/00297, nr. 11/00321, nr. 11/00322, nr. 11/00323, nr. 11/00324, nr. 11/00325, nr. 11/00326, nr. 11/00327, nr. 11/00328, nr. 11/00329, nr. 11/00330, nr. 11/00331, nr. 11/00332

De inspecteur heeft aan belanghebbende navorderingsaanslagen opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PV) voor de jaren 1990 tot en met 1995 en in de vermogensbelasting (VB) voor de jaren 1991 tot en met 1996, van de in die navorderingsaanslagen begrepen verhogingen geen kwijtschelding verleend en bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht. Voorts heeft de inspecteur met betrekking tot het jaar 2000 een verlies vastgesteld van ƒ 46.258. Belanghebbende heeft tegen deze navorderingsaanslagen, de besluiten geen kwijtschelding te verlenen van de daarin begrepen verhogingen, de beschikkingen heffingsrente en de beschikking tot vaststelling van het verlies bezwaar gemaakt. Tegen de uitspraken van de inspecteur op deze bezwaren heeft de gemachtigde beroep ingesteld bij de rechtbank.

Op 11 september 2008 heeft de rechtbank onder kenmerk AWB 08/5215 uitspraak gedaan op het beroep tegen de uitspraak op bezwaar inzake de beschikking tot vaststelling van het verlies voor het jaar 2000. Daarbij heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het verlies vastgesteld op ƒ 61.419.

Tegen de op 11 september 2008 gedane uitspraak van de rechtbank heeft de gemachtigde namens belanghebbende hoger beroep ingesteld bij brief van 22 oktober 2008, welk hoger beroep is ingeschreven onder kenmerk 08/01171 en is aangevuld bij brief van 24 november 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.

Op 14 maart 2011 heeft de rechtbank onder de kenmerken AWB 05/287, 10/4145, 10/4146, 10/4147, 10/4148, 10/4149, 10/4150, 10/4151, 10/4152, 10/4153, 10/4154 en 10/4155 uitspraak gedaan op de beroepen tegen de uitspraken op bezwaar inzake de onder 1.1 genoemde navorderingsaanslagen IB/PV en VB, de besluiten van de in die navorderingsaanslagen begrepen verhogingen geen kwijtschelding te verlenen en de beschikkingen heffingsrente.

In die uitspraak heeft de rechtbank de beroepen inzake de navorderingsaanslagen VB voor de jaren 1994 en 1995 - naar het Hof begrijpt - ongegrond verklaard, de overige beroepen gegrond verklaard, de daarop betrekking hebbende uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag VB voor het jaar 1996 en het daarop betrekking hebbende kwijtscheldingsbesluit en de beschikking heffingsrente vernietigd en de overige navorderingsaanslagen verminderd conform de door de inspecteur in zijn conclusie van dupliek berekende bedragen aan te betalen belasting en de verhogingen kwijtgescholden met 15% en vervolgens met 20%. De bij de beschikkingen heffingsrente vastgestelde bedragen zijn in de uitspraak van de rechtbank overeenkomstig verminderd.

Tegen de op 14 maart 2011 gedane uitspraak van de rechtbank heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij brief van 11 april 2011, welke hoger beroep is gesplitst in onder kenmerk 11/00286 tot en met 11/00297 ingeschreven hogere beroepen. In het beroepschrift is verzocht om gezamenlijke behandeling met het hoger beroep tegen de uitspraak van 11 september 2008. De griffier heeft partijen hierop bij brief van 14 april 2011 bericht dat de hogere beroepen met kenmerk 11/00286 tot en met 11/00297 versneld worden behandeld. De inspecteur heeft zijn beroepschrift aangevuld bij brief van 26 april 2011. De gemachtigde heeft een verweerschrift ingediend.

Tegen de op 14 maart 2011 gedane uitspraak van de rechtbank heeft de gemachtigde namens belanghebbende hoger beroep ingesteld bij brief van 19 april 2011, welk hoger beroep is gesplitst in onder kenmerk 11/00321 tot en met 11/00332 ingeschreven hogere beroepen. In het beroepschrift heeft de gemachtigde verzocht deze hogere beroepen gezamenlijk te behandelen met de eerder ingediende hogere beroepen. In dat kader is aan partijen bericht dat deze hogere beroepen versneld worden behandeld. De gemachtigde heeft zijn beroepschrift aangevuld bij brief van 11 mei 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Op 30 mei 2011 zijn ten behoeve van alle hiervoor genoemde procedures (hierna gezamenlijk: de hogere beroepen) stukken ontvangen van de gemachtigde.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De navorderingsaanslagen zijn opgelegd en de beschikking vaststelling verlies, de kwijtscheldingsbesluiten en de beschikkingen heffingsrente zijn genomen in het kader van een door de Belastingdienst uitgevoerd onderzoek naar houders van bankrekeningen, vermeld op door de Belgische autoriteiten bij brief van 27 oktober 2000 aan de Nederlandse Belastingdienst verstrekte fotokopieën, het zogenaamde Rekeningenproject. In de uitspraak van dit Hof van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349, gepubliceerd onder LJN BJ1298 op www.rechtspraak.nl, is dit project nader omschreven en heeft het Hof een oordeel gegeven omtrent een aantal algemene, dus niet specifiek op belanghebbende betrekking hebbende, geschilpunten naar aanleiding van de in het kader van dit project opgelegde (navorderings)aanslagen.

Dit oordeel komt erop neer dat de inspecteur niet gehouden is meer stukken in te brengen dan hij heeft gedaan, de op deze fotokopieën vermelde rekeningen betrekking hebben op bij de KB-Luxbank te Luxemburg aangehouden bankrekeningen en de fotokopieën als bewijsmiddel mogen worden gebruikt. De Hoge Raad heeft de beroepen in cassatie voor zover gericht tegen deze oordelen verworpen in zijn arresten van 15 april 2011, LJN: BN6324 (IB/PV) en LJN: BN6350 (VB).

Het Hof tekent hierbij nog aan dat (de geheimhoudingskamer van) het Hof reeds meermalen, onder meer in zijn tussenuitspraak van 19 april 2006, LJN: AW2127, heeft geoordeeld over de vraag of de inspecteur de ongeschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven moet overleggen. Belanghebbende heeft er redelijkerwijs geen belang bij dat die vraag in het onderhavige geding nogmaals aan de hand van de ongeschoonde versie door (de geheimhoudingskamer van) het Hof wordt beoordeeld nu de inspecteur de door de geheimhoudingskamer geschoonde versie in het geding heeft gebracht, inclusief de errata. De omstandigheid dat de rechtbank het verzoek om overlegging van de ongeschoonde versie van deze stukken heeft verworpen zonder kennis te nemen van die stukken, geeft het Hof dan ook geen aanleiding tot inwilliging van het verzoek van belanghebbende tot terugwijzing van de zaak voor een nieuw onderzoek in eerste aanleg, dan wel tot heropening van het vooronderzoek teneinde de geheimhoudingskamer te doen oordelen over het beroep van de inspecteur op het bepaalde in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht.

Voorts heeft de gemachtigde zich beroepen op een beslissing van het Belgische Hof van Cassatie, op grond waarvan de conclusie zou zijn gerechtvaardigd dat de microfiches, en dus ook de (fotokopieën van de) afdrukken daarvan, niet voor doeleinden van strafvervolging zouden mogen worden gebruikt.

Wat er ook moge zijn van het door partijen hieromtrent gestelde, het Hof ziet geen reden zijn onder 2.1 bedoelde oordeel over de rechtmatigheid van het gebruik van de fotokopieën als bewijsmiddel op deze enkele grond te wijzigen.

Voor het overige geven noch de in het onderhavige geding ingebrachte stukken met betrekking tot deze algemene geschilpunten, noch hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, het Hof reden voor een ander oordeel. Derhalve volstaat het Hof voor zijn beslissingen ten aanzien van die geschilpunten met een verwijzing naar zijn uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349.

Het geschil kan in het onderhavige geval aldus voor de enkelvoudige belasting worden beperkt tot de ook in beroep opgeworpen vraag of een derde rechthebbende was tot genoemde rekeningen en, voor zover deze vraag ontkennend wordt beantwoord, of de navorderingsaanslagen tot de juiste bedragen zijn opgelegd en de beschikking vaststelling verlies tot het juiste bedrag is vastgesteld. Voor de verhogingen betreft het geschil of deze terecht in de navorderingsaanslagen zijn begrepen, en zo ja, in hoeverre deze moeten worden kwijtgescholden.

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 en 2.4 tot en met 2.14 van haar uitspraak van 11 september 2008 de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’:

“2.1. Eiser is geboren op 1 februari 1955. Hij is werkzaam geweest als ondernemer

(restauranthouder van een […] restaurant). Na overdracht van het restaurant aan zijn dochter is hij als werknemer (bedrijfsleider) in het restaurant werkzaam.

(…)

De in voormelde rechtbankuitspraak onder 2.1, 2.5 tot en met 2.9 en 2.12 tot en met 2.14 opgenomen feiten zijn eveneens opgenomen in de uitspraak van de rechtbank van 14 maart 2011, zij het deels onder een andere subnummering.

Het Hof voegt aan deze door de rechtbank vastgestelde feiten nog de hierna opgenomen feiten toe.

Op de afdrukken van de fotokopieën staan de volgende gegevens vermeld:

JUSTIFICATIF DES SOLDES PAR RUBRIQUES IML AU 31/01/1994

55-[123456]-60-0000—00-0860-VUE [X] 5,73

55-[123456]-85-1000—00-0010-TER LDO [X] 8.672,02

57-[123456]-37-0000—00-0030-TER LDO [X] 40.959,99

53-[123456]-36-2000—00-0040-TER LDO [X] 173.943.04

54-[123456]-63-2000—00-0060-TER LDO [X] 122.366,84

52-[123456]-04-1000—00-0020-TER LDO [X] 657.121,30

53-[123456]-26-0000—00-0020-VUE [X] -74,51

52-[123456]-96-0000—00-0040-VUE [X] -639,00

De inspecteur heeft deze bedragen, rekening houdend met de begin 1994 geldende koersen, naar Nederlandse guldens herrekend naar een totaal bedrag van f 649.665,20 en wel als volgt:

AUSD 5,73 NLG 7,74

USD 8.672,02 NLG 15.089,31

GBP 40.959,99 NLG 111.001,57

FL 173.943.04 NLG 173.943.04

DM 122.366,84 NLG 137.050,86

FF 657.121,30 NLG 213.235,86

FF -74,51 NLG - 24,18

NLG -639,00 NLG - 639,00

Bij de bij het verweerschrift in eerste aanleg gevoegde brief van 16 december 2002 heeft de inspecteur onder meer het volgende aan belanghebbende geschreven:

"In deze brief stel ik u in kennis van mijn voornemen u navorderingsaanslagen op te leggen voor de inkomstenbelasting 1990 en vermogensbelasting 1991 met een bestuurlijke boete.

(...)

Ik beschik over (...) gegevens waaruit blijkt dat u tenminste één bankrekening aanhoudt of heeft aangehouden in het buitenland.

(…)

De FIOD heeft deze gegevens over de rekeninghouder vergeleken met onder andere gegevens van de Belastingdienst welke gebaseerd zijn op het bevolkingsregister. Uit die analyse komt u naar voren als rekeninghouder.

Motivering boete

NB! Boeteoplegging vindt alleen plaats in de jaren waarin geen strafrechtelijke vervolging is toegepast!

Hierbij wil ik u op de hoogte brengen van mijn voornemen om deze belastingaanslagen te verhogen met een boete van 100%. Deze mededeling kunt u beschouwen als een kennisgeving als bedoeld in artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen [...].

Ik heb u reeds kenbaar gemaakt dat de Belastingdienst de beschikking heeft over informatie waaruit blijkt dat u tegoeden aanhoudt of heeft aangehouden bij een buitenlandse bank. Deze tegoeden en de inkomsten daaruit zijn niet in de belastingaangiften aangegeven terwijl het van algemene bekendheid is dat dat verplicht is.

De vragen in het aangiftebiljet of er sprake is van buitenlandse tegoeden zijn altijd [...] ontkennend beantwoord. Bij herhaling zijn over uw buitenlandse tegoed(en) op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de AWR [...] vragen gesteld waarop geen dan wel onjuist of onvolledig antwoord is gegeven.

Op grond van deze feiten en omstandigheden ben ik van mening dat er sprake is van het bewust, of ook wel met opzet dan wel voorwaardelijk opzet, nalaten om deze tegoeden en inkomsten op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken.

Ik merk het feit dat u gebruik heeft gemaakt van een buitenlandse bankrekening(en) teneinde de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen aan als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in paragraaf 42 juncto 43 van het Boetebesluit. Dit heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen."

In deze brief en de daarbij gevoegde bijlagen zijn - voor zover thans nog van belang - de volgende correcties opgenomen:

Inkomstenbelasting (in guldens)

jaar 1990

belastbare inkomens

primitieve aanslag 70.000

correcties 44.132

belastbare inkomens

navorderingsaanslag 114.132

belastingbedragen

navorderingsaanslag 24.598

Vermogensbelasting (in guldens)

jaar 1991

correcties 624.000

af [...] [...]

gecorrigeerd vermogen 599.000

belastingbedrag navorderingsaanslag 4.792

De in deze brief aangekondigde navorderingsaanslagen zijn vastgesteld op 31 december 2002 overeenkomstig voormelde berekening. Van de daarin begrepen verhogingen is geen kwijtschelding verleend.

Bij brief van 28 april 2003 heeft de inspecteur belanghebbende een vergelijkbare brief geschreven omtrent het voornemen navorderingsaanslagen IB/PV op te leggen voor de jaren 1991 tot en met 1995 en VB voor de jaren 1992 tot en met 1996, alle met een verhoging van 100%.

In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

In en bij de conclusie van dupliek in eerste aanleg in het beroep met kenmerk 08/01171 zijn de correcties ter zake van de KB-Luxrekeningen berekend aan de hand van de som van de op de fotokopieën vermelde saldi, het percentage van de 12- maands depositorente over de jaren 1990 tot en met 1993 en het percentage van de obligatierente in Nederlandse guldens met een looptijd van 5-8 jaar over de volgende jaren. Aldus heeft de inspecteur de navorderingsaanslagen en het bij beschikking vastgestelde verlies als volgt herrekend:

Inkomstenbelasting (in guldens)

jaar

1990 1991 1992 1993 1994 1995 2000

belastbare inkomens

primitieve aanslag 32.634 58.455 72.922 72.321 107.916 145.447 -109.767

correcties

38.959 46.053 52.132 47.622 35.017 50.803 65.384

Ter zitting bij de rechtbank heeft de inspecteur het berekende verlies van ƒ 55.688 nader berekend op ƒ 61.419.

De rechtbank heeft in zijn uitspraken van 14 maart 2011 en 8 september 2008 de navorderingsaanslagen en het bij beschikking vastgestelde verlies verminderd c.q. verhoogd conform deze berekeningen.

Ter zitting van 7 juni 2011 is komen vast te staan dat het door de rechtbank onder 2.5 genoemde strafrechtelijke vooronderzoek in 2007 is beëindigd door middel van een met belanghebbende overeengekomen transactie.

Rechthebbende

Vaststaat dat belanghebbende de houder is van de op de fotokopieën vermelde rekeningen terwijl die fotokopieën geen mede-rekeninghouder vermelden. Belanghebbende heeft op 13 december 2001 verklaard dat hij tekeningsbevoegd was in de relatie tot de bank en ook dat hij als enige persoon gerechtigd was om bedragen bij de KBLux-bank op te nemen.

De gemachtigde heeft gesteld dat de tenaamstelling er niet aan af doet dat een derde de gerechtigde is tot de op die rekeningen vermelde tegoeden en de inkomsten daaruit.

Nu ervan mag worden uitgegaan dat de houder van een bankrekening tevens gerechtigd is tot het op die rekening staande tegoed en de genieter is van de daaruit genoten inkomsten, is het aan belanghebbende om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat dit ten aanzien van de onderwerpelijke rekeningen anders is. Anders dan de rechtbank acht het Hof in dit verband een bewijs in de vorm van aannemelijk maken voldoende.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd om feiten en omstandigheden als bedoeld onder 4.1.2 aannemelijk te maken. De schriftelijke verklaringen van een derde, welke zijn aangehaald in de uitspraak van de rechtbank van 11 september 2008 onder 2.13 en 2.14, acht het Hof daartoe onvoldoende. In dit verband acht het Hof van belang dat deze verklaringen niet worden ondersteund door enig aanvullend bewijsmateriaal, zoals correspondentie tussen belanghebbende en de derde met betrekking tot het door belanghebbende gestelde beheer door hem van vermogen van de derde, of van de gestelde opname in 1996 van het tegoed. Het Hof acht het in dit verband ongeloofwaardig dat iemand een vermogen van zo grote omvang vrijelijk in beheer geeft aan een derde zonder dat daarvan enige schriftelijke vastlegging plaatsvindt.

Belanghebbende heeft aangeboden bewijs te leveren door het horen van de derde als getuige, teneinde hem te doen bevestigen dat hij rechthebbende is op de onderhavige tegoeden. Ook indien de derde dit laatste als getuige zou verklaren, zou dit het Hof geen aanleiding geven tot een ander oordeel, gelet op het onder 4.1.3 overwogene. In dit verband heeft de gemachtigde nog aangevoerd dat de derde dan tevens antwoord zou kunnen geven op eventuele vragen van het Hof of de inspecteur over de KB-Luxrekening. De inspecteur heeft echter niet aangedrongen op het kunnen bevragen van de derde en het Hof heeft daaraan geen behoefte.

Om deze redenen gaat het Hof aan het getuigenaanbod voorbij.

Artikel 27e AWR

De inspecteur is ervan uitgegaan dat belanghebbende niet aan zijn inlichtingenverplichting heeft voldaan en heeft het standpunt ingenomen dat het aan belanghebbende is om met gegevens te komen waaruit blijkt dat hij niet gedurende de gehele in aanmerking genomen periode houder is geweest van de KB-Luxrekeningen. Het Hof kan de inspecteur hierin niet volgen. Ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat vóór het opleggen van de onderwerpelijke navorderingsaanslagen in december 2002 en mei 2003 geen contact met belanghebbende is opgenomen teneinde hem te bewegen gegevens te verstrekken met betrekking tot de door hem gehouden rekeningen bij de KB-Luxbank en dat dit eerst in de bezwaarfase is gedaan.

Anders dan in de aankondigingsbrieven van de navorderingsaanslagen is vermeld zijn er dus geen vragen gesteld en kan niet geoordeeld worden dat belanghebbende zijn in artikel 47 AWR opgenomen verplichtingen heeft verzaakt. Voor het toepassen van artikel 27e, onderdeel b, AWR is dan geen reden. Voor zover nodig merkt het Hof nog op dat het niet verstrekken van gegevens of inlichtingen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek niet kan worden aangemerkt als een schending van de in artikel 47 AWR opgenomen verplichtingen.

Het is in dat geval aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat belanghebbende gedurende de in aanmerking genomen periode houder was van de rekeningen dan wel anderszins een aanzienlijk vermogen buiten het zicht van de fiscus heeft gehouden als gevolg waarvan te weinig belasting is geheven.

Vaststaat dat op 31 januari 1994 een totaal saldo op de rekeningen stond van meer dan ƒ 500.000, verdeeld over meerdere soorten rekeningen en in diverse valuta.

Gelet hierop is aannemelijk dat belanghebbende ook over - een aantal van - deze rekeningen beschikte in een periode voorafgaand aan 31 januari 1994 en een periode volgend op die datum. Voorts volgt het Hof de inspecteur in zijn stelling dat in de regel een vermogen van meer dan ƒ 500.000 zal zijn opgebouwd gedurende een periode van meer dan 4 jaar en - zeker indien het zoals in het onderhavige geval wordt belegd - na 6 jaar nog een substantiële omvang heeft. Dat deze regel in het onderhavige geval uitzondering lijdt is gesteld noch gebleken. Bovendien heeft belanghebbende in het kader van het strafrechtelijk onderzoek op 13 december 2001 verklaard dat hij de rekening zeker 10 jaar geleden had geopend en dat deze ten tijde van het onderzoek nog steeds bestond.

Hieruit volgt dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in alle in geschil zijnde jaren over tegoeden beschikte en daaruit inkomsten genoten heeft, waarvan de omvang de voor die jaren geldende vrijstellingen voor de inkomsten- en vermogensbelasting ruim heeft overtroffen.

Tot de stukken behoren aangiftegegevens inzake de IB/PV voor de jaren 1993, 1994, 1995 en 2000 en inzake de VB voor de jaren 1994, 1995 en 1996. De omstandigheid dat deze gegevens alleen voor het jaar 2000 in de vorm van een aangiftebiljet zijn ingebracht doet aan de betrouwbaarheid van de op andere wijze verstrekte gegevens, namelijk in de vorm van een overzicht, niet af. Het Hof verwerpt derhalve de andersluidende stelling van de gemachtigde.

De overgelegde aangiftegegevens voor het jaar 2000 bevatten geen informatie over enige KB-Luxrekening. De inspecteur heeft gesteld dat uit de overgelegde aangiftegegevens voor de andere jaren valt af te leiden, dat in die aangiften evenmin melding is gemaakt van enige KB-Luxrekening. De gemachtigde heeft dit niet althans onvoldoende betwist. De door hem aangevoerde omstandigheid dat ter zake geen gegevens meer kunnen worden overgelegd acht het Hof daartoe onvoldoende.

Gelet op het niet vermelden van de KB-Luxrekeningen in de aangiften voor de jaren waarvan aangiftegegevens bewaard zijn gebleven, is aannemelijk dat in de aangiften voor deze jaren geen melding is gemaakt van deze rekeningen. Het Hof gaat er om die reden van uit dat de aangiften voor alle onderwerpelijke jaren onjuist zijn geweest. Gelet op de hoogte van de saldi op de microfiches is tevens aannemelijk dat door het niet vermelden van de op de rekeningen staande tegoeden en de daaruit genoten inkomsten zowel in absoluut als relatief opzicht aanzienlijke bedragen buiten de belastingheffing zijn gehouden. Het Hof acht de blote ontkenning van de gemachtigde onvoldoende voor een ander oordeel.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 27e, onderdeel a, AWR van toepassing is, welke bepaling ingevolge artikel 27j, tweede lid, AWR ook voor het hoger beroep geldt. Het Hof moet het hoger beroep derhalve afwijzen tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

Belanghebbende heeft volhard in zijn weigering inzage te geven in de gegevens van zijn rekeningen. In een zodanig geval kan niet geoordeeld worden dat het hiervoor bedoelde bewijs is geleverd.

Artikel 16, lid 4, AWR

De gemachtigde heeft in de pleitnota voor de zitting in eerste aanleg gesteld dat de in artikel 16, lid 4, AWR genoemde navorderingstermijn in strijd is met het Europese recht. Nadien heeft de Hoge Raad omtrent deze stelling geoordeeld in zijn arrest van 26 februari 2010, LJN: BJ9092.

In zijn pleitnota voor de zitting van 7 juni 2011 heeft de gemachtigde onder verwijzing naar dit arrest gesteld dat de inspecteur zijn in artikel 16, lid 4, AWR gegeven bevoegdheid in het onderhavige geval niet meer kon gebruiken. De gemachtigde acht zowel de door de Belastingdienst benodigde tijd om tot een identificatie van de rekeninghouder te komen als de door de inspecteur benodigde tijd om de navorderingsaanslagen op te leggen zodanig lang dat daarmee niet is voldaan aan de in dit arrest gestelde voorwaarde van een voortvarende behandeling. De inspecteur heeft dit betwist en daartoe onder meer aangevoerd dat de verwerking van de massaal verkregen gegevens eerst een procesmatige aanpak vergden alvorens er inzicht was in de mogelijke betrokkenheid van afzonderlijke rechthebbenden en dat vervolgens een nadere afweging nodig was met het oog op de mogelijke strafrechtelijke implicaties.

De rechtbank is in haar uitspraak van 14 maart 2011 in de onderdelen 4.1 en 4.2 uitvoerig ingegaan op hetgeen partijen hieromtrent hebben aangevoerd en is daarbij - terecht - tot de conclusie gekomen dat de inspecteur zijn in artikel 16, lid 4, AWR opgenomen bevoegdheid mocht gebruiken.

Nu hetgeen de gemachtigde in hoger beroep heeft aangevoerd - mede bezien in het licht van wat de inspecteur daartegen heeft ingebracht - niet tot een ander oordeel leidt, volstaat het Hof met een verwijzing naar de hiervoor bedoelde onderdelen uit de uitspraak van de rechtbank van 14 maart 2011.

Redelijke schatting

De toepassing van artikel 27e AWR ontslaat de inspecteur evenwel niet van zijn verplichting de in de navorderingsaanslagen en de beschikking tot vaststelling van het verlies begrepen correcties in redelijkheid te bepalen.

In de onder 2.1 genoemde uitspraak van dit Hof is opgenomen dat de Belastingdienst bij de schatting van de correcties in het kader van het Rekeningenproject bij rekeninghouders die geen inzage hebben verstrekt onderscheid heeft gemaakt tussen rekeninghouders bij wie de som van alle op de fotokopieën aangetroffen saldi lager was dan ƒ 500.000 en rekeninghouders bij wie deze som hoger was.

Bij de laatste groep zijn de correcties geschat met behulp van het totaal van die saldi en percentages van de 12-maands depositorente over de jaren 1990 tot en met 1993 en van de obligatierente in Nederlandse guldens met een looptijd van 5 tot 8 jaar over de volgende jaren.

Belanghebbende behoort tot deze laatste groep. In afwijking daarvan zijn de navorderingsaanslagen niet berekend in overeenstemming met dit beleid. De inspecteur heeft om die reden in zijn conclusie van dupliek in eerste aanleg alsnog berekeningen ingebracht conform dit beleid en geconcludeerd tot aanpassing van de navorderingsaanslagen voor zover deze aanvankelijk hoger waren vastgesteld dan voortvloeit uit deze nadere berekening. De rechtbank heeft deze conclusie overgenomen en de navorderingsaanslagen voor zover nodig verminderd.

Nu niet geoordeeld kan worden dat de uiteindelijk door de inspecteur toegepaste schatting van inkomsten en vermogens willekeurig is dan wel anderszins in strijd is met de redelijkheid, heeft het Hof geen reden voor het oordeel dat de navorderingsaanslagen zoals deze door de rechtbank zijn verminderd te hoog zijn.

Het Hof verwerpt derhalve de kennelijke stelling van de gemachtigde dat de opname van de voor die schatting benodigde rentepercentages in de bijlagen bij het Draaiboek van 12 december 2001 ertoe leidt dat een eerst in de conclusie van dupliek toepassen daarvan in strijd is met de redelijkheid. Ook de omstandigheid dat de inspecteur herhaaldelijk van standpunt is gewijzigd inzake de berekening van het vast te stellen verlies staat niet in de weg aan het oordeel dat het verlies zoals dat uiteindelijk is vastgesteld niet in strijd is met hetgeen van een redelijk handelende inspecteur mag worden verwacht. De gemachtigde heeft in de aanvulling van zijn hoger beroep voorts aangevoerd dat niet in gebleken dat bij de omvang van de correcties rekening is gehouden met de dividend- en rentevrijstelling. De inspecteur heeft daar terecht tegen ingebracht dat de bewijslast ter zake op belanghebbende rust. Nu de gemachtigde op dit punt geen nadere gegevens heeft overgelegd, verwerpt het Hof aan die stelling.

Slotsom met betrekking tot de enkelvoudige belasting

Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat de door belanghebbende ingestelde hogere beroepen ter zake van de in de navorderingsaanslagen begrepen belasting en de beschikking vaststelling verlies, zoals deze uiteindelijk door de rechtbank zijn verminderd, ongegrond zijn.

Voormeld oordeel brengt mee dat er evenmin reden is de ter zake daarvan berekende heffingsrente te verminderen.

Verhogingen

Ingevolge artikel 18 AWR in de voor de onderhavige jaren van toepassing zijnde tekst wordt de in de navorderingsaanslag begrepen belasting verhoogd met 100% indien het aan belanghebbendes opzet of grove schuld is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald. Het bewijs dat dit het geval is rust op de inspecteur.

Voor verhogingen als de onderhavige is derhalve vereist dat de inspecteur bewijst dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat er over het tegoed op de KB-Luxrekeningen en de inkomsten daaruit geen of te weinig vermogens- respectievelijk inkomstenbelasting is geheven.

De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende met opzet heeft nagelaten zijn tegoeden bij de KB-Luxbank en de inkomsten daaruit aan te geven teneinde deze inkomsten en tegoeden buiten de heffing te houden. Hij wijst er daarbij op dat belanghebbende heeft gekozen voor een bank in een land met een bankgeheim.

Gelet op de aard van de door belanghebbende op 31 januari 1994 in Luxemburg aangehouden rekeningen bij de KB-Luxbank is aannemelijk dat - gelijk de inspecteur heeft gesteld - deze rekeningen werden aangehouden voor spaar- en beleggingsdoeleinden. Ook wettigt een saldo van bijna f 650.000 op 31 januari 1994 het vermoeden dat, naar de inspecteur heeft gesteld, ook in de vier aan 1994 voorafgaande jaren reeds een aanzienlijk vermogen aanwezig was dat de voor die jaren geldende vrijstellingen overtrof en bovendien gedurende die jaren inkomsten heeft gegenereerd die de voor die jaren geldende vrijstellingen in belangrijke mate overtroffen. Voorts is het vermoeden gewettigd dat naar de inspecteur heeft gesteld dit in dezelfde mate geldt voor de jaren 1994, 1995 en voor wat betreft de vermogensbelasting 1 januari 1996. Belanghebbende heeft geen aannemelijke uitleg gegeven op grond waarvan een Hof het gestelde vermoeden niet gewettigd acht.

Nu vaststaat dat belanghebbende deze tegoeden heeft gehouden op rekeningen bij een bank in een land met een bankgeheim en van die tegoeden noch van de daaruit genoten inkomsten melding heeft gemaakt in zijn aangiften voor die jaren, is aannemelijk dat hij deze tegoeden en inkomsten opzettelijk buiten het zicht van de fiscus heeft gehouden.

Op grond van het voorgaande acht het Hof de inspecteur geslaagd in de op hem rustende bewijslast voor elk jaar waarover de onderhavige navorderingsaanslagen zijn opgelegd.

De rechtbank heeft in zijn uitspraak van 14 maart 2011 de verhogingen met 15% kwijtgescholden omdat de in de navorderingsaanslagen begrepen correcties zijn geschat met toepassing van artikel 27e AWR. De inspecteur heeft tegen dit onderdeel van de uitspraak hoger beroep ingesteld. Hij heeft zich daarbij beroepen op het door de Twaalfde Enkelvoudige Belastingkamer van dit Hof gegeven oordeel over de schatting van correcties aan de hand van saldi en marktrenten. Dit oordeel, opgenomen in onder andere de uitspraak van 3 maart 2011, LJN: BP6974, onderdeel 5.7.2.5 luidt als volgt:

“In het onderhavige geval is de hoogte van de verschuldigde belasting komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Daarbij heeft de inspecteur de tegoeden van belanghebbende bij de KB-Luxbank en de daaruit genoten inkomsten geschat. Het Hof heeft geoordeeld dat deze schatting redelijk is. Hoewel het schatten van de tegoeden en inkomsten naar zijn aard de mogelijkheid meebrengt dat de in werkelijkheid aanwezige tegoeden en daaruit genoten inkomsten lager zijn, acht het Hof de kans dat deze mogelijkheid zich voordoet bij het extrapoleren van rente-inkomsten op basis van feitelijk gehouden tegoeden en niet onredelijke rentepercentages zo gering dat hierin geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor enige matiging van de boete.”

In de omstandigheden van belanghebbende ziet het Hof geen reden voor een ander oordeel dan hiervoor verwoord. Er is geen reden ervan uit te gaan dat dit oordeel anders zou zijn bij schattingen van correcties in de aan 1994 voorafgaande jaren. ’s Hofs oordeel brengt mee dat het hogere beroep van de inspecteur tegen de beslissing van de rechtbank inzake de kwijtscheldingsbesluiten gegrond is.

Uit de bij de schattingen toegepaste systematiek volgt dat deze niet zijn gebaseerd op saldo- en inkomstengegevens van derden. De andersluidende opvatting van de gemachtigde is derhalve onjuist, hetgeen meebrengt dat aan zijn in dat kader gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, LJN: BN6324, geen betekenis toekomt.

De rechtbank heeft de verhogingen vervolgens gematigd met 20% in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar de door dit Hof gekozen uitgangspunten voor matiging in geval van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, zoals opgenomen in de onder 2 aangehaalde uitspraak van 2 juli 2009. Het Hof acht dit oordeel van de rechtbank juist. Het Hof verwerpt mitsdien het beroep van de gemachtigde op de beslissing van de rechtbank Breda en/of van het gerechtshof Arnhem.

Nu hetgeen de gemachtigde overigens naar voren heeft gebracht niet kan leiden tot een verdere kwijtschelding, acht het Hof ook zijn hoger beroep ter zake van de kwijtscheldingsbesluiten ongegrond.

Nu de vernietiging van de uitspraak van de rechtbank uitsluitend het gevolg is van het door de inspecteur ingestelde hogere beroep, acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeden van kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht noch tot vergoeden van het griffierecht op de voet van artikel 27p AWR.

Het Hof