HR (A-G), 06-03-2012, nr. 11/00259 B

Het gaat in deze zaak om het volgende. Op verzoek van de Belgische onderzoeksrechter zijn onder [A] te Amsterdam door de Nederlandse autoriteiten drie schilderijen in beslag genomen. Het gaat om werken van de schilders Lucas van Uden, Alfred de Dreux en Jacob Ochterveld. De inbeslagneming vond plaats in het kader van een strafrechtelijk onderzoek in België naar — kort gezegd — de familie [van klager] en enkele aan hen gelieerde vennootschappen. Eén van deze vennootschappen is [klaagster] gevestigd op de Britse Maagdeneilanden. Het Belgische rechtshulpverzoek houdt in dat er jegens enkele leden van de familie [van klager], de aan hen gelieerde vennootschappen en enkele andere personen een verdenking bestaat ter zake van

Het rechtshulpverzoek dateert van 17 december 2009.3. Op grond van dat verzoek heeft de Rechter-Commissaris op vordering van de Officier van Justitie op 14 januari 2010 de machtiging verleend tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek. Op 10 februari 2010 zijn onder [A] te Amsterdam voornoemde schilderijen in beslag genomen. Op 26 april 2010 heeft [klaagster], die stelt eigenaar te zijn van voornoemde schilderijen, een klaagschrift ingediend strekkende tot teruggave aan haar van de inbeslaggenomen schilderijen.

Het strafvorderlijk financieel onderzoek en de inbeslagneming zijn gegrond op art. 13 WOTS en art. 126 Sv. Art. 13 WOTS en het daarmee in verband staande art. 13a WOTS luiden:

Art. 126 Sv luidt, voor zover hier van belang:

De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat de artt. 13 en 13a invoegde in de WOTS houdt ten aanzien van art. 13 het volgende in:

Het middel klaagt in de eerste plaats over de weerlegging van het verweer dat sprake is van een voldoende concrete verdenking.

De opvatting waarop deze klacht berust, vindt geen steun in het recht. Art. 13 WOTS noch de verdragen die aan het onderhavige rechtshulpverzoek ten grondslag liggen, vereisen dat er sprake is van een voldoende concrete verdenking alvorens gevolg kan worden gegeven aan het rechtshulpverzoek.5.Art. 13 lid 1 WOTS vereist enkel dat de desbetreffende persoon in de verzoekende Staat aan een strafrechtelijk onderzoek is onderworpen. Of dat onderzoek op een voldoende concrete verdenking berust, is een vraag die daarbij niet aan de orde is. Anders dan de steller van het middel lijkt te menen, kan de eis van een voldoende concrete verdenking ook niet worden gevonden in art. 13 lid 3 WOTS. De ‘gegronde redenen’ waarvan het artikellid spreekt, hebben betrekking op de verwachting dat door de verzoekende Staat een verzoek tot tenuitvoerlegging zal worden gedaan. De MvT houdt te dien aanzien het volgende in:

Uit deze toelichting kan mijns inziens worden afgeleid dat het enkel gaat om de vraag of de buitenlandse autoriteiten de bedoeling hebben om later een executieverzoek te doen. Dat namelijk is wat uit de inkleding van het verzoek of uit nadere contacten kan blijken. Een onderzoek naar de vraag of de strafvervolging in het buitenland een redelijke kans van slagen heeft, hoeven de Nederlandse autoriteiten dus niet in te stellen.

De in de tweede plaats geformuleerde klacht komt eveneens op tegen de verwerping van een gevoerd verweer. Dat verweer hield — met een beroep op art. 74 AWR en de Aanwijzing ontneming van het College van Procureurs-Generaal van 16 februari 2009 (hierna: de Aanwijzing)7. — in dat de inbeslagneming van de schilderijen onrechtmatig is, nu het gaat om een strafrechtelijk onderzoek dat betrekking heeft op fiscale delicten.

Ik beperk mij voorshands tot het gedane beroep op art. 74 AWR. Het beroep op de Aanwijzing komt daarna aan de orde. Art. 74 AWR luidt:

De steller van het middel baseert zich kennelijk op art. 13 lid 2 WOTS. Tot de instelling van een sfo op grond van art. 13 WOTS kan volgens het tweede lid van dat artikel slechts worden overgegaan indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest indien de desbetreffende feiten in Nederland zouden zijn begaan. Zoals uit de hiervoor onder 4.5 weergegeven passage uit de MvT blijkt, gaat het sfo vooraf aan — of is althans gericht op — de in art. 13a WOTS geregelde inbeslagneming. Als conservatoir beslag ten behoeve van voordeelsontneming naar Nederlands recht afstuit op art. 74 AWR, is een op die voordeelsontneming en die inbeslagneming gericht sfo evenmin mogelijk.8.

De bestreden beschikking houdt met betrekking tot het bedoelde verweer het volgende in:

Een vergelijkbaar verweer werd gevoerd in de zaak waarover in HR 8 februari 2005 (LJN AR7621, NJ 2006/412) werd geoordeeld. In die zaak had België aan Nederland in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verzocht rekeningen van een verdachte vennootschap te blokkeren en beslag te leggen op andere tegoeden van de vennootschap. De strafbare feiten werden in het rechtshulpverzoek gekwalificeerd als ‘heling — witwas’. De Rechtbank oordeelde dat de feiten die aan het verzoek ten grondslag lagen ‘fiscaal van aard’ waren — uit de stukken kon volgens haar worden afgeleid dat de verdenking uitsluitend betrekking had op het ontduiken van de (vennootschaps)belasting — en dat de inbeslagneming derhalve onrechtmatig was. Van belang daarbij is dat het beslag niet op grond van art. 13 WOTS, maar op grond van art. 13a WOTS was gelegd. De Rechtbank baseerde haar oordeel dan ook op art 13a lid 3 WOTS (dat overeenkomt met art. 13 lid 2 WOTS) en op art. 74 AWR.

De Hoge Raad maakte opvallend genoeg geen woorden vuil aan art. 13 lid 3 WOTS en art. 74 AWR. Hij toetste het oordeel van de Rechtbank aan de artt. 2, 8 en 18 van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van misdrijven (Trb. 1990, 172, hierna: het Verdrag). Deze artikelen maken het mogelijk om een voorbehoud te maken ten aanzien van fiscale delicten. Nederland heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Het gemaakte voorbehoud luidt:

De Hoge Raad oordeelde, na onder meer de parlementaire geschiedenis van de Goedkeuringswet van het Verdrag ((Stb. 1993, 164)9. te hebben weergegeven, dat dit voorbehoud alleen betrekking heeft op zuiver fiscale delicten. Hij overwoog daartoe het volgende:

Die uitleg betekende dat de Rechtbank het bij het verkeerde eind had gehad. Het feitencomplex was volgens de Hoge Raad niet van dien aard dat de betrokkene zich schuldig zou hebben gemaakt aan een zuiver fiscaal delict als bedoeld in het Verdrag en het Nederlands voorbehoud, maar aan feiten die naar Belgisch recht als ‘heling — witwas’ werden beschouwd en die ook naar Nederlands recht als een soortgelijk commuun delict konden worden aangemerkt. Daarvoor kon derhalve krachtens art. 13a WOTS inbeslagneming plaatvinden.

De Hoge Raad achtte dus voor de vraag of op grond van art. 13a WOTS kon worden inbeslaggenomen, (de uitleg van) het gemaakte voorbehoud beslissend. De meest voor de hand liggende verklaring voor het buiten beschouwing laten van art. 13a lid 3 WOTS en art. 74 AWR is dat art. 74 AWR door de Hoge Raad op dezelfde wijze wordt uitgelegd als het voorbehoud. Dat heeft het voordeel van de eenvoud. In gevallen waarin het Nederlandse voorbehoud van toepassing is, is geen sprake van inbeslagneming waarin het Verdrag voorziet (art. 13a lid 1 WOTS). Aan het derde lid van art. 13a WOTS komt men dan dus niet toe. In gevallen waarin het voorbehoud niet van toepassing is (omdat geen sprake is van een zuiver fiscaal delict), staan art. 13a lid 3 WOTS en art. 74 AWR niet aan inbeslagneming in de weg.

Voor een uitleg van art. 74 AWR die spoort met de uitleg van het bij het Verdrag gemaakte voorbehoud zijn aan de wetshistorie sterke argumenten te ontlenen. De goedkeuring van het Verdrag, de invoering van de artt. 13 en 13a WOTS en de invoering van art. 74 AWR zijn het resultaat van min of meer parallel lopende en op elkaar afgestemde wetgevingstrajecten. Wetsvoorstel 22081/R 1407 (goedkeuring Verdrag) en wetsvoorstel 22083 (wijziging WOTS) werden op dezelfde dag (25 april 1991) ingediend. De wijziging van de WOTS was daarbij onder meer nodig om aan de verplichtingen van het Verdrag te kunnen voldoen.10. Wetsvoorstel 21504, dat voorzag in een nieuwe en verruimde regeling van de voordeelsontneming (waarvan art. 74 AWR een onderdeel vormde) werd een jaar eerder ingediend (5 april 1990). Hoewel het bij die wijziging uitsluitend ging om de voordeelsontneming ingeval van een Nederlandse strafvervolging, werd in de MvT uitdrukkelijk gewezen op de internationale dimensie. Om de voordeelsontneming werkelijk tot een succes te maken was een ‘netwerk van verdragen’ nodig. Gewezen werd onder meer op het Verdrag, dat toen nog in de onderhandelingsfase verkeerde.11. Gelet op de onderlinge samenhang van de verschillende wetsvoorstellen wekt het geen verwondering dat het bij het Verdrag gemaakte voorbehoud in de MvT bij het wetsvoorstel 22081/R 1407 (goedkeuring Verdrag) werd toegelicht met een verwijzing naar de toelichting op art. 74 AWR in wetsvoorstel 21504. Gesteld werd:

Ook in de MvA wordt naar wetsvoorstel 21504 verwezen (zij het dat abusievelijk van wetsvoorstel 22504 wordt gesproken). Gesteld wordt dat zonder het gemaakte voorbehoud

Volgens de MvT was dus de ratio van art. 74 AWR dezelfde als die van het gemaakte voorbehoud. Het ligt dan voor de hand dat ook de inhoud dezelfde is. Dat lijkt bevestigd te worden door de MvA, waarin wordt gesteld dat confiscatie van ‘uit zuivere belastingdelicten’ verkregen voordeel door het bedoelde wetsvoorstel wordt uitgesloten. Het voorbehoud is daarbij nodig om die uitsluiting af te dekken. Dat betekent dat een ruimere uitsluiting dan waarin het voorbehoud voorziet, volgens de MvA in strijd is met de verdragsverplichting. Daar komt dan nog bij dat art. 13a WOTS als product van wetgeving niet de schoonheidsprijs zou hebben verdiend als art. 74 AWR verder strekt dan het voorbehoud bij het Verdrag. Dit omdat art. 74 AWR alleen de voordeelsontneming uitsluit en niet de verbeurdverklaring. Ten aanzien van zuiver fiscale delicten laat de tekst van art. 13a lid 3 WOTS inbeslagneming ter verbeurdverklaring dus wel toe (waarbij ik opmerk dat de buitenlandse ‘confiscatiesancties’ waarop art. 13a lid 1 WOTS het oog heeft de vorm van verbeurdverklaring kunnen hebben). Dat leidt tot een wat wonderlijke uitkomst, die direct de vraag oproept of de wetgever dat zo heeft bedoeld. Die vraag rijst niet als de wetgever ervan is uitgegaan dat art. 74 AWR niet een ruimer bereik heeft dan het bedoelde voorbehoud.

Toch is enige twijfel op zijn plaats. In HR 29 maart 2011, LJN BO2639, werd geoordeeld over een door een Nederlandse rechter (het Hof Amsterdam) uitgesproken ontnemingsmaatregel , waarbij art. 13a WOTS dus geen rol speelde. Het verweer was dat die ontneming in strijd was met art. 74 AWR omdat het uitsluitend ging om voordeel uit belastingontduiking. In de hoofdzaak was de betrokkene veroordeeld voor zowel het doen van een onjuiste aangifte als voor gewoontewitwassen. Dat mede voor een commuun delict was veroordeeld, speelde in de argumentatie van de Hoge Raad geen rol. Het middel miste naar zijn oordeel feitelijke grondslag. De op Duitse bankrekeningen gestorte gelden waren niet of slechts in beperkte mate afkomstig van fiscale delicten. De vraag is welke conclusie daaruit kan worden getrokken. Misschien geen enkele: als het cassatiemiddel wel feitelijke grondslag had gehad, is niet gezegd dat het dan zou zijn geslaagd. Misschien had de Hoge Raad het middel dan ongegrond verklaard met het argument dat ook voor een commuun delict was veroordeeld. Maar vermoedelijk is dat niet het hele verhaal. Aannemelijk lijkt mij dat de Hoge Raad de kwalificatie van de feiten niet zonder meer beslissend acht voor de vraag of sprake is van een ‘zuiver’ fiscaal delict. Ik wijs erop dat de Hoge Raad in de hiervoor besproken beschikking uit 2005 niet (alleen) afging op de door de Belgische rechter gegeven kwalificatie (‘heling-witwas’) maar op grond van een beoordeling van het feitencomplex tot de conclusie kwam dat geen sprake was van een zuiver fiscaal delict. Als bijvoorbeeld de ‘witwas’ enkel zou hebben bestaan uit het feit dat de belastingfraudeur het verkregen zwarte geld voorhanden had en de ‘heling’ enkel uit het feit dat zijn echtgenote daarvan had meegeprofiteerd, was vermoedelijk wel sprake geweest van een zuiver fiscaal delict.14. De verpakking als commuun delict doet daaraan dan dus niet af. Hetzelfde speelde mogelijk in het arrest uit 2011. Doordat het middel feitelijke grondslag kon worden ontzegd, behoefde de Hoge Raad niet toe te komen aan de vraag of het witwassen waarvoor mede was veroordeeld uit meer bestond dan het op Duitse rekeningen voorhanden hebben van het zwarte geld.

Uit het voorgaande kunnen twee conclusies worden getrokken. De eerste is dat zowel het bij het Verdrag gemaakte voorbehoud als art. 74 AWR uitsluitend betrekking heeft op zuivere belastingdelicten. De tweede conclusie is dat voor de vraag of sprake is van een zuiver belastingdelict de (door de nationale of buitenlandse) rechter gegeven kwalificatie niet beslissend lijkt te zijn. Ook belastingfraude die is verpakt als commuun delict kan een zuiver fiscaal delict opleveren. Daarbij voegt zich nog een derde conclusie. Wat voor art. 13a WOTS geldt, geldt ook voor art. 13 WOTS. Als sprake is van een zuiver fiscaal delict, is vanwege het door Nederland gemaakte voorbehoud, geen sprake van een op een verdrag gegrond rechtshulpverzoek (art. 13 lid 1 WOTS). Als daarentegen het gemaakte voorbehoud niet van toepassing is, is het instellen van een sfo ter voldoening aan het gedane verzoek mogelijk. Art. 74 AWR staat daaraan dan niet in de weg.

Ik kom nu toe aan de vraag welke betekenis in dit verband toekomt aan de Aanwijzing, waarop zowel in feitelijke aanleg als in cassatie een beroep is gedaan. Die Aanwijzing luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Het middel berust op de opvatting dat de Aanwijzing verder gaat dan art. 74 AWR en dat de Aanwijzing de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dus in meer gevallen uitsluit dan art. 74 AWR. De vraag is of die opvatting juist is. Mogelijk bedoelt de Aanwijzing niet meer tot uitdrukking te brengen dan wat reeds op grond van art. 74 AWR geldt, namelijk dat de kwalificatie niet beslissend is. De vraag is telkens of het feitencomplex uit meer bestaat dan belastingfraude dan wel of tevens sprake is van andere handelingen die maken dat er meer strafbaars aan de hand is.

Maar wat daarvan ook zij, in het kader van de rechtshulp waarop de artt. 13 en 13a WOTS betrekking hebben, doet de Aanwijzing niet ter zake. Dat de Aanwijzing recht oplevert in de zin van art. 79 RO berust op het feit dat sprake is van een vorm van zelfbinding. Die zelfbinding heeft betrekking op de beleidsruimte die het OM toekomt bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot het vervolgen van strafbare feiten. Daaruit volgt dat aan die zelfbinding geen betekenis toekomt als het niet om de vervolging van strafbare feiten door het OM gaat. Aan de verdragsverplichtingen die op Nederland rusten met betrekking tot het verlenen van rechtshulp kan deze zelfbinding bezwaarlijk afbreuk doen. Dat betekent dat bij de vraag of ‘zulks ook mogelijk zou zijn geweest’ als de feiten in Nederland waren begaan, geabstraheerd moet worden van de Aanwijzing. Bij art. 13 lid 2 en art. 13a lid 3 WOTS gaat het enkel om de vraag of aan de wettelijke voorwaarden voor de instelling van een sfo of voor de inbeslagneming van het desbetreffende voorwerp is voldaan.

Ik merk nog op dat deze uitleg van de artt. 13 en 13a WOTS strookt met het weinige dat daarover in de Memorie van toelichting op het desbetreffende wetsvoorstel wordt gesteld.16. Ten aanzien van art. 13 wordt in de hiervoor onder 4.5 weergegeven gedeelte uit de MvT onder meer opgemerkt::

Elders in de MvT wordt met betrekking tot art. 13 opgemerkt:

Deze passages — waarin enkel gewag wordt gemaakt van de voorwaarden die besloten liggen in art. 126 lid 1 Sv — zijn kennelijk bedoeld als toelichting op het tweede lid van art. 13. De passage die betrekking heeft op art. 13a lid 3 luidt:

Dat voldaan moet zijn aan de aanwijzingen die het Nederlandse vervolgingsbeleid normeren, wordt ook hier niet gesteld.

Gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat het oordeel van de Rechtbank — dat erop neerkomt dat niet uitsluitend sprake is van zuivere belastingdelicten — getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag die resteert, is of dat oordeel begrijpelijk is.

Het Belgische rechtshulpverzoek — dat mede op het Verdrag is gebaseerd — houdt als gezegd in dat er jegens enkele leden van de familie [van klager], de aan hen gelieerde vennootschappen en enkele andere personen niet alleen een verdenking bestaat ter zake van belastingfraude, maar ook ter zake van

De Rechtbank heeft het aan dit verzoek ten grondslag gelegde feitencomplex in haar beschikking uitvoerig samengevat. Ik volsta met het weergeven van de volgende passage uit die samenvatting.

De Rechtbank heeft kunnen oordelen dat het aldus beschreven feitencomplex geen zuiver fiscale delicten oplevert als bedoeld in het door Nederland bij het Verdrag gemaakte voorbehoud, maar feiten die naar Belgisch en Nederlands recht als soortgelijke commune delicten kunnen worden aangemerkt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft dan ook geen nadere motivering.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG