HR, 08-02-2005, nr. 01675/04B

HR, 08-02-2005, nr. 01675/04B

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 08‑02‑2005

Mr. Vellinga

Partij(en)

Nr. 01675/04 B

Mr. Vellinga

Zitting: 7 december 2004

Conclusie inzake:

[klaagster]

1.

Bij beschikking van 9 december 2003 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage gegrond verklaard een door klager ingediend klaagschrift en de opheffing gelast van het op 18 juni 2001 onder de Belastingdienst Ondernemingen te 's-Gravenhage en de ABN-AMRO bank te Amsterdam gelegde conservatoire beslag van gelden die deze ten behoeve van klager onder zich hebben.

2.

De Officier van Justitie verbonden aan het Arrondissementsparket te 's-Gravenhage heeft cassatie ingesteld. Hij heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel keert zich tegen de overweging van de Rechtbank dat het rechtshulpverzoek betrekking heeft op delicten van fiscale aard.

4.

Voor een goed begrip van de zaak geef ik een kort overzicht van de relevante feiten. Bij rechtshulpverzoek van 4 september 2000 heeft de Belgische onderzoeksrechter C. van Wambeke de Officier van Justitie te 's-Gravenhage onder meer verzocht om in het kader van een strafzaak tegen [betrokkene 5] beslag te leggen op tegoeden van [klaagster] en om over te gaan tot inbeslagname van de boekhouding van deze onderneming. Voorts is verzocht getuigen te horen en inlichtingen in te winnen bij de Belastingdienst. Het rechtshulpverzoek vermeldt als omschrijving van het misdrijf "heling-witwas". Het verzoek is door het arrondissementsparket te 's-Gravenhage doorgeleid naar het Ministerie van Justitie. Voorts heeft de Officier van Justitie in reactie op het verzoek de Belgische onderzoeksrechter om nadere informatie gevraagd en verzocht een aanvullend verzoek te doen. Uit het rechtshulpverzoek zelf, meer in het bijzonder de omschrijving van de feiten, blijkt dat het om feiten gaat die bestaan in het ontduiken van vennootschapsbelasting. Kennelijk gelet daarop is de Minister van Justitie op grond van art. 552m Sv gevraagd een machtiging te verlenen voor de in het rechtshulpverzoek gevraagde verrichtingen. Bij brief van 11 oktober 2000 is de betreffende machtiging gegeven. In de machtiging wordt verwezen naar een aangehecht schrijven van het hoofd van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst. In dit schrijven wordt aangegeven dat inbeslagneming ten behoeve van een Belgisch onderzoek met betrekking tot vennootschapsbelasting in Nederland niet mogelijk is vanwege het ontbreken van een aanvullende verdragsgrondslag. Daarom moet die machtiging vermoedelijk1. aldus worden begrepen dat deze zich niet uitstrekt tot inbeslagneming.

5.

Er vindt evenwel op 20 februari 2001 toch inbeslagneming van (een deel van) de administratie van [klaagster] plaats. [Klaagster] heeft tegen deze inbeslagneming een klaagschrift ingediend. Dat heeft uiteindelijk geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 27 mei 2003 onder nummer 01055/02B, Nieuwsbrief Strafrecht 2003, 250. Bij die uitspraak heeft De Hoge Raad de beslissing van de Rechtbank tot ongegrondverklaring van het beklag tegen inbeslagneming vernietigd en de zaak naar de Rechtbank teruggewezen opdat de zaak op het bestaande beklag opnieuw wordt behandeld. Op 25 november 2003 verklaart de Rechtbank het beklag alsnog gegrond en gelast de teruggave aan [klaagster] van de inbeslaggenomen bescheiden. Voor de goede orde meld ik dat die beslissing in de onderhavige zaak niet aan de orde is.

6.

Bij aanvullend rechtshulpverzoek van 4 maart 2001 heeft de Belgische onderzoeksrechter C. van Wambeke de Officier van Justitie te 's-Gravenhage (nogmaals) verzocht om in het kader van een strafzaak tegen [betrokkene 5] beslag te leggen op tegoeden van [klaagster]. In tegenstelling tot het eerdere verzoek wordt in het aanvullende verzoek onder uiteenzetting van de feiten [klaagster] als verdachte genoemd, hoewel het rechtshulpverzoek onder het kopje "Verdachte" slechts [betrokkene 5] vermeldt. Volgens het aanvullend verzoek is aan [klaagster] een vermoedelijk van misdrijf afkomstig bedrag betaald van HFL. 250.000, teneinde [klaagster] in staat te stellen de belastingschuld te betalen die was gecreëerd door het opnemen in haar boeken van fictieve leningen. Verzocht wordt over te gaan tot het blokkeren van alle rekeningen van [klaagster] en inbeslagname van alle tegoeden van die vennootschap, in het bijzonder van genoemd bedrag van HFL 250.000,--. In het aanvullende verzoek is voorts het volgende opgenomen:

"Deze inbeslagname wordt gevraagd met het oog op het ontnemen, c.q. verbeurdverklaren van het door verdachten crimineel vergaard vermogen, en dit overeenkomstig art. 42 3o van het strafwetboek, waarvan hierbij kopie.

Indien de gelden op een Belgische bankrekening waren gedeponeerd zou mijn ambt tevens zijn overgegaan tot blokkeren van de rekeningen en inbeslagname van het tegoed.

Tevens zal te zijner tijd aan de Nederlandse bevoegde gerechtelijke diensten een verzoek worden gericht tot tenuitvoerlegging van een tot verbeurdverklaring of van een ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie."

7.

Naar aanleiding van het aanvullende rechtshulpverzoek heeft de Minister van Justitie bij de brief van 24 april 2001 een machtiging overeenkomstig art. 552m lid 3 Sv gegeven, waarin weer wordt verwezen naar een aangehecht schrijven van het hoofd van de Fiscale Inlichtingen- en opsporingsdienst. Op 31 mei 2001 heeft de Rechter-Commissaris op vordering van de Officier van Justitie een machtiging tot conservatoir beslag verleend. De machtiging is verleend ten laste van [klaagster]. Op 18 juni 2001 is onder de Belastingdienst en de ABN-AMRO bank beslag gelegd op gelden/tegoeden van [klaagster].

8.

[Klaagster] dient vervolgens een klaagschrift in tegen genoemde beslaglegging.

9.

De Rechtbank heeft de gegrondverklaring van het klaagschrift doen steunen op de volgende overwegingen:

"Vast staat dat voornoemde gelden van klaagster op 18 juni 2001, met een machtiging van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, van 31 mei 2001, conservatoir in beslag zijn genomen onder de Belastingdienst Ondernemingen te 's-Gravenhage en de ABN-AMRO bank te Amsterdam.

Voornoemd beslag is gelegd in het kader van het rechtshulpverzoek van onderzoeksrechter C. van Wambeke van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 4 september 2000, met een aanvulling daarop van 4 maart 2001.

Klaagster stelt zich - kort gezegd- op het standpunt dat het hier een fiscaal delict betreft, namelijk het ontduiken van vennootschapsbelasting, en dat, gelet op artikel 13a, tweede en derde lid, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS), conservatoir beslag slechts mogelijk is indien inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan, indien het feit in Nederland zou zijn begaan.

Klaagster stelt voorts dat het zogenoemde Witwasverdrag in deze van toepassing is. Nu op grond van artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) ontneming en verbeurdverklaring van voordelen uit fiscale delicten niet mogelijk is, is het beslag onrechtmatig.

Voorts, zo wordt door klaagster gesteld, is het beslag onrechtmatig omdat de bij de indiening van het rechtshulpverzoek en de door de rechter-commissaris verleende machtiging tot het leggen van conservatoir beslag toe te passen formaliteiten niet (voldoende) in acht zijn genomen.

De officier van justitie stelt zich - kort gezegd- op het standpunt dat de feiten, zoals omschreven in het rechtshulpverzoek van 4 september 2000 en de aanvulling daarop van 4 maart 2001, niet fiscaal van aard zijn. Het gaat om feiten die in het rechtshulpverzoek worden gekwalificeerd als heling/witwas, feiten die naar Nederlands recht ook als zodanig kunnen worden omschreven. Voorts betoogt de officier van justitie dat uit het rechtshulpverzoek niet blijkt dat klaagster tevens wordt verdacht van overtreding van de Belgische belastingwetgeving.

Ten slotte stelt de officier van justitie dat geen sprake is van schending van formaliteiten met betrekking tot het indienen van het rechtshulpverzoek en de door de rechter-commissaris verstrekte machtiging.

De rechtbank overweegt als volgt.

De grondslag voor de gevraagde rechtshulp is te vinden in het zogenoemde Witwasverdrag (Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, Trb. 1990, 172), dat verplicht tot het treffen van maatregelen die noodzakelijk zijn tot het identificeren, opsporen en veiligstellen van voorwerpen die vatbaar zijn voor confiscatie. Het verdrag kent een facultatieve weigeringsgrond voor verzoeken die betrekking hebben op een fiscaal delict. Door Nederland is bij het verdrag een uitdrukkelijke verklaring afgelegd inhoudende het voorbehoud om de bedoelde maatregelen niet te treffen ten aanzien van de opbrengst van fiscale delicten.

Met betrekking tot de vraag, of de feiten zoals verwoord in het rechtshulpverzoek al dan niet fiscaal van aard zijn, overweegt de rechtbank het volgende.

In het rechtshulpverzoek van 4 september 2000 staat onder punt 3 ("uiteenzetting der feiten") dat "een gerechtelijk onderzoek wordt gevoerd in verband met constructies rond kasgeldvennootschappen, waardoor de Belgische Staat voor verschillende miljoenen BEF benadeeld werd".

In de brief van de FIOD Haarlem van 15 september 2000 wordt gesteld dat "het rechtshulpverzoek betrekking heeft op de ontduiking van Belgische vennootschapsbelasting hetgeen als een vorm van directe belasting niet kan leiden tot de toepassing van het dwangmiddel van inbeslagneming".

Voorts wordt in de brief van de FIOD Haarlem van 11 april 2001 gesteld dat het rechtshulpverzoek met name vermeldt "strafbare feiten die verband houden met belastingen ...... ". De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken volgt dat de verdenking uitsluitend betrekking heeft op het ontduiken van (vennootschaps)belasting in België met behulp van zogenoemde kasgeldvennootschappen.

Dit kan dan ook tot geen andere conclusie leiden dan dat het hier een feitencomplex betreft dat fiscaal van aard is.

Dat een dergelijk feitencomplex ook via de weg van diverse commune delicten zou kunnen worden vervolgd, zo wordt in het rechtshulpverzoek het strafbare feit gekwalificeerd als heling/witwas, doet daaraan niet af.

De mogelijkheid gevolg te geven aan een rechtshulpverzoek als hier aan de orde, is geregeld in de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS).

In artikel 13a, tweede en derde lid, WOTS, is bepaald, voor zover hier relevant, dat inbeslagneming slechts mogelijk is indien zulks naar Nederlands recht is toegestaan, hetgeen het geval is indien de inbeslagneming ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de vreemde Staat wordt verzocht in Nederland zou of zouden zijn begaan.

Artikel 74 AWR bepaalt dat ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing vindt.

Hieruit volgt dat naar Nederlands recht in het onderhavige geval, waarbij sprake is van een naar zijn aard fiscaal delict, beslag tot bewaring van het recht tot verhaal voor een naar aanleiding van dat delict op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet mogelijk is.

Het op 18 juni 2001 ten laste van klaagster gelegde conservatoire beslag is derhalve onrechtmatig.

Het klaagschrift is in zoverre dan ook gegrond zodat het beslag dient te worden opgeheven. Gelet hierop behoeven de overige door klaagster opgeworpen bezwaren geen bespreking."

10.

De Rechtbank heeft de grondslag van het rechtshulpverzoek gezien in het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van de opbrengsten van misdrijven (Trb 1990, 172). Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

11.

Het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van de opbrengsten van misdrijven (EWV) houdt in:

art. 2

1.

Elke Partij neemt de maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen die noodzakelijk zijn om haar in staat te stellen hulpmiddelen en opbrengsten, of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die opbrengsten, te confisqueren.

2.

Elke Partij kan op het tijdstip van ondertekening of bij de nederlegging van haar akte van bekrachtiging, aanvaarding, goedkeuring of toetreding, door middel van een verklaring gericht aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa, verklaren dat het eerste lid van dit artikel slechts van toepassing is op de in die verklaring genoemde strafbare feiten of categorieën strafbare feiten.

art. 8

De Partijen verlenen elkander de ruimst mogelijke mate van rechtshulp bij het identificeren en opsporen van hulpmiddelen, opbrengsten en andere voorwerpen die vatbaar zijn voor confiscatie. Deze rechtshulp omvat onder meer elke maatregel betreffende het verschaffen en veilig stellen van bewijs met betrekking tot het bestaan, de vindplaats of verplaatsing, de aard, de juridische status of de waarde van de bovengenoemde voorwerpen.

art. 18

1.

Samenwerking ingevolge dit hoofdstuk kan worden geweigerd indien:

(...)

d.

het strafbare feit waarop het verzoek betrekking heeft een politiek of fiscaal delict is;

(...).

12.

Nederland heeft bij artikel 2 en de weigeringsgrond in artikel 18 onder d van het verdrag het volgende voorbehoud gemaakt:

"In accordance with Article 2, paragraph 2, of the Convention, the Kingdom of the Netherlands declares that it reserves the right not to apply Article 2, paragraph 1, of the Convention with regard to the confiscation of the proceeds from offences punishable under legislation on taxation or on customs and excise."

13.

Met betrekking tot dit voorbehoud is in memorie van toelichting bij de goedkeuringswet (Stb. 1993, 164) het volgende opgenomen:

"Ten aanzien van artikel 2, tweede lid, ware het voorbehoud te maken van de strekking, dat niet wordt voorzien in de toepasselijkheid van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van delicten die naar Nederlands recht zijn strafbaar gesteld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen en in de Algemene wet inzake de douane en accijnzen. Zulks is voorgesteld in wetsvoorstel 21 504 (Artikel V, onder A, en Artikel VI)

De overwegingen hiertoe zijn ook toegelicht in paragraaf 8.5 van de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel. Zij komen er op neer dat het met plegen van ingevolge die Algemene wetten strafbaar gestelde feiten behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit het nadeel dat de Staat heeft geleden en dat de fiscale wetgeving een eigen instrumentarium biedt aan de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, zodat het oneigenlijk zou zijn daartoe het instrument van het strafrecht aan te wenden.

De internationale samenwerking gericht op restitutie van wegens belastingontduiking verkregen voordeel zal naar ons inzicht niet aan de hand van verdragen inzake strafrechtelijke rechtshulp, doch aan de hand van fiscale invorderingsverdragen gestalte dienen te krijgen."2.

14.

In het voorlopig verslag stellen de CDA-leden de vraag of het genoemde voorbehoud gelet op art. 18, eerste lid, onder d, van het verdrag niet onnodig is en wie bepaalt of art. 18, eerste lid, onder d, van toepassing is3.. In de Memorie van antwoord wordt hierover het volgende opgemerkt:

"De vraag van de leden van de CDA-fractie of het voorgestelde voorbehoud uit hoofde van artikel 2, tweede lid, van het Verdrag wel nodig is, gelet op het bepaalde in artikel 18, eerste lid, onder d, beantwoorden wij in bevestigende zin. Weliswaar biedt het bepaalde in artikel 18 de mogelijkheid om in gevallen van fiscale delicten internationale samenwerking te weigeren, maar zonder het voorgestelde voorbehoud zou er nog de verplichting overblijven om op het vlak van de nationale wetgeving en voor nationale doeleinden uit hoofde van de artikelen 2 tot en met 6 van het Verdrag de inbeslagneming en confiscatie van uit zuivere belastingdelicten verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk te maken. Ook dat wordt in het wetsvoorstel tot verruiming van de toepassing van de ontnemingsmaatregel (22 504) uitgesloten.

De toepassing van de in artikel 18, eerste lid, onder d, van het Verdrag bedoelde weigeringsgrond ligt naar Nederlands recht uiteindelijk in handen van de rechter die over de toelaatbaarheid van de tenuitvoerlegging van een buitenlandse confiscatiesanctie beslist (artikel 30, eerste lid, onder d, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen).

Voordat het tot een dergelijke rechterlijke beslissing komt kan evenwel de Minister van Justitie reeds besluiten dat een verzoek om tenuitvoerlegging moet worden afgewezen (artikel. 15, eerste lid, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen). Wij verwachten overigens dat in de praktijk zich weinig gevallen zullen voordoen waarin een beroep op artikel 18, eerste lid, onder d, van het Verdrag behoeft te worden gedaan."4.

15.

Ter uitvoering van de artikelen 7 tot en met 22 van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van de opbrengsten van misdrijven is art. 13a in de WOTS opgenomen5.. Deze bepaling luidt:

"Art. 13a

1.

Voor zover een verdrag daarin voorziet kunnen op verzoek van een vreemde Staat voorwerpen in beslag worden genomen:

a.

ten aanzien waarvan naar het recht van de vreemde Staat een tot verbeurdverklaring strekkende sanctie kan worden opgelegd,

b.

tot bewaring van het recht tot verhaal voor een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende verplichting tot betaling van een geldbedrag welke naar het recht van de vreemde Staat kan worden opgelegd, of

c.

die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen.

2.

Inbeslagneming, als bedoeld in het eerste lid, onder a en b, kan slechts plaatsvinden indien blijkens de door de vreemde Staat bij zijn verzoek verstrekte inlichtingen, door de bevoegde autoriteiten van die Staat een bevel tot inbeslagneming is gegeven of zou zijn gegeven indien de desbetreffende voorwerpen zich binnen zijn grondgebied zouden bevinden, en inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan.

3.

Voor de toepassing van het tweede lid is inbeslagneming naar Nederlands recht toegestaan, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de vreemde Staat wordt verzocht in Nederland zou of zouden zijn begaan.

4.

Inbeslagneming van voorwerpen, als bedoeld in het eerste lid, onder a en b, kan voorts slechts plaatsvinden, indien gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat te dier aanzien vanwege de verzoekende vreemde Staat een verzoek tot tenuitvoerlegging van een verbeurdverklaring of van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zal worden gedaan."

16.

Art. 74 AWR luidt:

"Ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing."

17.

Art. 552m, derde lid van het Wetboek van Strafvordering luidt als volgt:

"Aan verzoeken, die zijn gedaan ten behoeve van een onderzoek naar strafbare feiten met betrekking tot retributies, belastingen, douane, deviezen, of daarmede verband houdende feiten, en waarvan de inwilliging van belang kan zijn voor 's Rijks belastingdienst, dan wel aan verzoeken betrekking hebbende op gegevens welke onder 's Rijks belastingdienst berusten of aan ambtenaren van deze dienst in de uitoefening van hun bediening bekend zijn geworden, wordt niet voldaan dan krachtens machtiging van de Minister van Justitie. Die machtiging kan alleen worden gegeven voor verzoeken die op een verdrag zijn gegrond en slechts na overleg met de Minister van Financiën."

18.

Het onderhavige rechtshulpverzoek noemt ook nog andere toepasselijke verdragen: het Europees rechtshulpverdrag (ERV; Trb 1965, 10) en de Schengenuitvoeringsovereenkomst (SUO; Trb. 1990, 145). Voorts zijn - voor zover hier van belang - op de relatie tussen België en Nederland van toepassing het Benelux uitleverings- en rechtshulpverdrag (BUV; Trb. 1962, 97) en de Overeenkomst inzake de administratieve en strafrechtelijke samenwerking op het gebied van de regelingen die verband houden met de verwezenlijking van de doelstellingen van de Benelux Economische Unie (BASS; Trb. 1969, 124)6.. Op grond van deze verdragen kunnen goederen inbeslaggenomen worden. Voor wat betreft de rechtshulp ten aanzien van fiscale feiten geldt dat daarvoor aanvankelijk weigeringsgronden en voorbehouden zijn gemaakt, maar dat de fiscale exceptie snel terrein heeft verloren7.. Ten tijde van de beslaglegging gold dat ten aanzien van België voor verschillende soorten fiscale delicten rechtshulp kon worden verleend behalve ten aanzien van feiten verband houdende met directe belastingen, waaronder ook de vennootschapsbelasting valt.8.

19.

Op grond van art. 6 van het EU-uitleveringsverdrag, dat doorwerkt naar het BUV, moet worden aangenomen dat thans voor alle fiscale delicten kan worden uitgeleverd en rechtshulp kan worden verleend9.. Dit verdrag is in de relatie tot België echter pas op 23 oktober 2001 van kracht geworden, zodat deze enkele omstandigheid in het onderhavige geval niet kan meebrengen dat aan de in art. 13a lid 1 WOTS gestelde voorwaarde is voldaan.

20.

Het middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat uit de stukken volgt dat de verdenking uitsluitend betrekking heeft op het ontduiken van (vennootschaps)belasting in België met behulp van zogenoemde kasgeldvennootschappen, en dat dit dan ook tot geen andere conclusie kan leiden dan dat het hier een feitencomplex betreft dat fiscaal van aard is. Die overweging zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de zich in het dossier bevindende stukken waaruit zou blijken dat 1) [klaagster] tevens verdachte is en 2) [klaagster] wordt verdacht van het witwassen van winsten middels fictieve ondernemingen en niet van belastingdelicten. Voorts wordt aangevoerd dat van een onrechtmatige beslaglegging geen sprake is, nu naar Nederlands recht ontneming terzake van aan [klaagster] verweten feiten, immers geen fiscale delicten, mogelijk zou zijn en dus ook conservatoir beslag zou kunnen worden gelegd.

21.

Voor de beoordeling van de vraag of het verzoek betrekking heeft op fiscale delicten in de zin van art 18 EWV is van belang dat deze bepaling anders dan art. 552m lid 3 Sv niet spreekt van "daarmede verband houdende feiten". De vraag is of art. 18 EWV niet toch in die zin moet worden verstaan.

22.

Ter interpretatie van het begrip "fiscale delicten" zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de uitleg van "inzake retributies , belastingen, douane en deviezen" als vermeld in art. 5 EUV. Te dien aanzien overwoog de Hoge Raad10.:

6.2.1.

De Rb. heeft vastgesteld dat de uitlevering wordt verzocht ter zake van feiten die naar het recht van de verzoekende Staat en de aangezochte Staat een commuun delict opleveren. Door te oordelen dat die feiten naar Nederlands recht strafbaar zijn gesteld in de art. 225, 226, 227 Sr, onderscheidenlijk de art. 216, 219 of 220 Sr, al dan niet met toepassing van de art. 47, 48, 49, 55, 56, 57 of 58 Sr, alsmede in art. 140 Sr heeft de Rb. geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Het oordeel van de Rb. dat die feiten - overeenkomstig hetgeen door de verzoekende Staat is gesteld - naar Italiaans recht strafbaar zijn gesteld als commune delicten is niet onbegrijpelijk.

6.2.2.

Daarvan uitgaande heeft de Rb. terecht en op juiste gronden overwogen en beslist dat die feiten niet opleveren "offences in connection with taxes, duties, customs and exchange'' als bedoeld in art. 5 Europees Uitleveringsverdrag. De tekst, met name de authentieke Franse tekst, zowel als de strekking van art. 5, in het bijzonder gelet op de woorden "in respect of any such offence or category of offences''/"pour chaque infraction ou categorie d'infractions'', en mede in aanmerking genomen het verschil tussen deze tekst van art. 5 en de tekst van art. 3 lid 1 en art. 4 Verdrag (met name de woorden "is regarded (...) as a political offence or as an offence connected with a political offence'' en "offences under military law which are not offences under ordinary criminal law'') brengen mee dat het uitleveringsverbod ter zake van fiscale delicten, behoudens het bepaalde in art. 5, betrekking heeft op naar het recht van de verzoekende en de aangezochte Staat als fiscale delicten te kwalificeren feiten, die als zodanig strafbaar zijn gesteld, en niet, zoals in het middel wordt gesteld, ook op "ieder feit dat blijkens de omstandigheden waaronder het begaan is een overwegend fiscaal karakter heeft''.

23.

In art. 18, lid 1 onder d, EWV is geen sprake van een verschil in formulering tussen de omschrijving van "politiek delict" en "fiscaal delict". Dit betekent dat aan die formulering niet op de wijze als bij art. 5 EUV is geschied een argument valt te ontlenen voor een al dan niet beperkte uitleg van het begrip "fiscaal delict". Bedoeld verschil in formulering vinden we weer wel terug in art. 2 ERV, dat naast elkaar spreekt van "een politiek misdrijf of een met een dergelijk misdrijf samenhangend feit" en "een fiscaal delict". Dat brengt mee, dat het begrip "fiscaal delict" in art. 2 ERV op dezelfde wijze zal moeten worden uitgelegd als in art. 5 EUV.11. Nu art. 18 EWV betrekking heeft op een vorm van rechtshulp die verwantschap vertoont met die waarin door het ERV wordt voorzien, meen ik dat voor de uitleg van het begrip "fiscaal delict" als bedoeld in art. 18 EWV moet worden uitgegaan van een beperkt begrip "fiscaal delict" in de zin als door de Hoge Raad aangenomen voor art. 5 EUV. Een dergelijke uitleg strookt ook met de hiervoor onder nr. 18 en 19 gesignaleerde tendens tot terugdringen c.q. doen vervallen van de fiscale exceptie.

24.

In het aanvullend verzoek, dat nog steeds [betrokkene 5] als verdachte aanmerkt, wordt uiteengezet dat [klaagster] en haar strafrechtelijk verantwoordelijken, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], ervan worden verdacht een bedrag fictief - kennelijk in de vorm van fictieve leningen - te hebben ontleend aan Belgische kasgeldvennootschappen, waarvan in het oorspronkelijke verzoek is beschreven dat deze werden gebruikt om vennootschapsbelasting te ontduiken, dat op die fictieve leningen een rente moest worden betaald dat door die kasgeldvennootschappen meteen betaald diende te worden en dat in hoogte overeenkwam met de winsten die die kasgeldvennootschappen hadden gemaakt. Vervolgens wordt beschreven hoe de uit genoemde fictieve rente ontsproten fictieve schuld is gedelgd door middel van storting via [betrokkene 1] van een bedrag van HFL. 250.000 op rekening van [klaagster], welk bedrag van de opbrengst van een misdrijf afkomstig zou zijn. Verzocht wordt op dit bedrag beslag te leggen opdat het kan worden verbeurdverklaard dan wel ontnomen overeenkomstig art. 42, 3o, van het Belgische Strafwetboek wegens heling/witwassen als strafbaar gesteld in art. 505 van het Belgische Strafwetboek. Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van de Rechtbank dat het onderhavige verzoek fiscale delicten betreft niet begrijpelijk. In dit verband wijs ik er op dat de omstandigheid dat de Minister van Justitie naar aanleiding van het aanvullend verzoek een machtiging heeft verleend als bedoeld in art. 552m lid 3 Sv niet zonder meer een aanwijzing oplevert dat wel van een fiscaal delict sprake zou zijn.12. Art. 552m lid 3 Sv vergt immers niet alleen een machtiging voor - kort gezegd - fiscale delicten (waartoe art. 18, lid 1 onder d, EWV beperkt is), maar ook voor "daarmee verband houdende feiten", zoals in de machtiging kennelijk "heling en witwas" zijn aangemerkt en ook wanneer verzoeken betrekking hebben op gegevens die onder de Belastingdienst berusten of aan ambtenaren van deze dienst in de uitoefening van hun bediening bekend zijn geworden.13.

25.

Voor zover in het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat in het aanvullende verzoek niet [klaagster] als verdachte is aangemerkt, acht ik het oordeel van de Rechtbank niet onbegrijpelijk. Uit de inhoud van het verzoek valt niet op te maken dat [klaagster], immers een Nederlandse rechtspersoon over wier daderschap het verzoek zich niet uitlaat, als ontvangster van het van misdrijf afkomstig geld door de verzoekende staat is aangemerkt als verdachte ter zake van wier berechting zij genoemd verzoek heeft gedaan.

26.

Naar aanleiding van het middel merk ik nog op dat nu het oordeel van de Rechtbank dat het verzoek betrekking heeft op een fiscaal delict niet zonder meer begrijpelijk is, evenmin begrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank dat het bepaalde in art. 13a lid 3 WOTS jo. art. 74 AWR aan inwilliging van het verzoek in de weg staat.

27.

Terzijde merk ik op dat nu het verzoek, zoals dit is aangevuld, strekt ter voorbereiding van verbeurdverklaring dan wel ontneming van het in het aanvullend verzoek genoemde bedrag van HFL. 250.000, de Rechtbank mijns inziens terecht het bepaalde in de WOTS van toepassing heeft geacht. 14. Het verzoek strekt er aldus immers toe een voorschot te nemen op de op te leggen sanctie. "In dat geval bevinden wij ons niet meer binnen het gebied van het zg. <<kleine>> rechtshulprecht doch in dat van de wederzijdse erkenning van buitenlandse strafvonnissen en de tenuitvoerlegging daarvan."15. Dit doet wel de vraag rijzen of op het aangevulde verzoek het bepaalde in art. 552h e.v. Sv van toepassing is. Dit laatste verzoek lijkt immers, anders dan het oorspronkelijke verzoek niet te zijn gericht op verzameling van bewijsmateriaal, een terrein dat bij uitstek tot dat van de kleine rechtshulp (art. 552h e.v. Sv) wordt gerekend. Ik laat deze vraag verder rusten omdat deze voor de onderhavige zaak niet van belang is.

28.

Kennelijk strekt het middel voorts ten betoge dat de Rechtbank het bij art. 2 EWV gemaakte voorbehoud ten onrechte van toepassing heeft geacht omdat ten aanzien van [klaagster] niet een bijzonder wettelijk invorderingsinstrument beschikbaar is en de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen toepassing kan vinden.

29.

Anders dan kennelijk de Rechtbank heeft geoordeeld is bedoeld voorbehoud met betrekking tot fiscale delicten niet ongeclausuleerd. De Rechtbank is er aan voorbijgegaan dat het voorbehoud voor fiscale delicten alleen geldt met het oog op "the confiscation of the proceeds from offences punishable under legislation on taxation or on customs and excise". Of het aanvullende verzoek, in weerwil van de daarin vermelde kwalificatie als "heling en witwas" van de delicten waarop het verzoek het oog heeft, in het onderhavige geval juist betrekking heeft op "proceeds from offences" als in genoemd voorbehoud bedoeld, heeft de Rechtbank in het midden gelaten. Derhalve is de beschikking van de Rechtbank ook op dit punt onvoldoende met redenen omkleed. Dit geldt temeer nu de Minister van Justitie wel de door art. 552m lid 3 Sv vereiste machtiging heeft afgegeven en hier dus kennelijk geen beletsel zag om aan het verzoek te voldoen. Voorts merk ik op dat de Rechtbank er kennelijk ook aan voorbij is gegaan dat genoemd voorbehoud niet absoluut is, doch Nederland de ruimte biedt in voorkomende gevallen een beroep te doen op dat voorbehoud. Kennelijk zag de Minister van Justitie daartoe geen aanleiding. In feite is het voorbehoud minder stellig geformuleerd dan tegen de achtergrond van de hiervoor onder nr. 13 weergegeven inhoud van de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet van het EWV mocht worden verwacht.

30.

Het middel slaagt.

31.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.

32.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing naar het Gerechtshof te 's Gravenhage teneinde op het bestaande verzoek opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 08‑02‑2005

Inhoudsindicatie

Het Nederlands voorbehoud bij art. 2 Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (Trb. 1990, 172) t.z.v. fiscale delicten heeft betrekking op naar het recht van de verzoekende en aangezochte staat als fiscale delicten te kwalificeren feiten, die als zodanig strafbaar zijn gesteld, en niet op daarmede verband houdende feiten. Het oordeel van de rb dat de inbeslagneming onrechtmatig is omdat de feiten “fiscaal van aard” zijn, is niet juist omdat het feiten betreft die naar Belgisch recht als “heling-witwas” worden beschouwd en die ook naar Nederlands recht als een soortgelijk commuun delict kunnen worden aangemerkt waarvoor ex art. 13a WOTS inbeslagneming kan plaatsvinden.

Partij(en)

8 februari 2005

Strafkamer

nr. 01675/04 B

AGJ/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 9 december 2003, nummer RK 03/767, op een beklag als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door:

[klaagster], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. De bestreden beschikking

De Rechtbank heeft gegrond verklaard het door klaagster ingediende beklag en de opheffing gelast van het op 18 juni 2001 onder de Belastingdienst Ondernemingen te 's-Gravenhage en de ABN-AMRO bank te Amsterdam gelegde conservatoire beslag van gelden die deze ten behoeve van klaagster onder zich hebben.

2. Geding in cassatie

2.1.

Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld, nadat de daarvoor gestelde termijn was verlengd. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande verzoek opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2.

De Hoge Raad heeft kennisgenomen van een, nadat de conclusie van de Advocaat-Generaal was genomen, nog ingekomen brief van mr. P.T.C. van Kampen, advocaat te Rotterdam namens de klaagster.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

Het middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat het beklag gegrond is omdat het rechtshulpverzoek betrekking heeft op feiten die fiscaal van aard zijn.

3.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De Belgische autoriteiten hebben in het kader van een door hen ingesteld strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte [betrokkene 5] de Nederlandse autoriteiten verzocht om rechtshulp. Ter uitvoering van dat verzoek is, met op de voet van art 552m, derde lid, Sv verleende machtiging van de Minister van Justitie en met machtiging van de Rechter-Commissaris, door de Officier van Justitie op 18 juni 2001 conservatoir (derden)beslag gelegd onder de Belastingdienst Ondernemingen te 's-Gravenhage en de ABN-AMRO bank te Amsterdam op gelden die deze ten behoeve van [klaagster] onder zich hebben. Daartegen heeft [klaagster] een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv ingediend. In de bestreden beschikking heeft de Rechtbank het beklag gegrond verklaard en de opheffing gelast van de gelegde beslagen.

3.3.

Tot het dossier behoren onder meer de volgende stukken.

(i)

Een rechtshulpverzoek van de Belgische onderzoeksrechter C. van Wambeke van 4 september 2000 inhoudende, voorzover hier van belang:

"1. KWALIFICATIE VAN HET MISDRIJF

Heling - Witwas. Dit straffeit wordt bij art. 505 SwB strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van vijftien dagen tot vijf jaar en/of geldboete.

2. VERDACHTE

[Betrokkene 5]

Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960

Wonende te [woonplaats], [a-straat 1]

3. UITEENZETTING DER FEITEN

Door mijn Ambt wordt een gerechtelijk onderzoek gevoerd in verband met constructies rond kasgeld-vennootschappen, waardoor de Belgische Staat voor verschillende miljoenen BEF benadeeld werd.

Definitie van "kasgeldvennootschap": Een handelaar heeft een goed draaiende onderneming en vindt dat hij te veel belastingen moet betalen. De onderneming wordt uitgebaat in een vennootschap, die we X noemen. Men richt een nieuwe vennootschap op met dezelfde of quasi dezelfde naam, laten we zeggen X-nieuw. De handelszaak met inbegrip van alle bezittingen, en alle te betalen rekeningen, met andere woorden het hele handelsfonds, wordt nu door X verkocht aan X-nieuw. Dit gebeurt voor een zeer goede prijs. Dat die prijs een aanzienlijke meerwaarde of goodwill bevat, soms van honderden miljoenen frank, is niet abnormaal. Een goed draaiende onderneming is immers meer waard dan de som van de waarde van de bezittingen. Van de oude vennootschap X blijft nu niet veel meer over dan een vennootschap met liquiditeiten, geen andere bezittingen meer, geen schulden, alleen veel geld, vandaar het woord kasgeldvennootschap.

De oude vennootschap X moet op dat geld - op die winst - belasting betalen. De nieuwe vennootschap X-nieuw werkt gewoon verder alsof er niets gebeurd is, maar mag nu wel de aangekochte goodwill afschrijven, dat wil zeggen aftrekken over vijf jaar zodat de belastbare winst voor de toekomende jaren veel lager zal uitkomen.

Vervolgens begint de eigenlijke fraude-operatie, die tot doel heeft de oude vennootschap X met haar grote belastingschuld te doen verdwijnen, nl.:

1)

de aandelen van de oude vennootschap X worden overgekocht;

2)

de nieuwe aandeelhouders en de nieuwe bestuurders zijn moeilijk of niet bereikbaar;

3)

de vennootschap krijgt een andere naam en meestal een ander doel en wordt gevestigd in een bedrijvencentrum of in een leegstaand pand. Dat zijn dus de typische elementen van een sterfhuisconstructie.

Volgende vennootschappen, allen gevestigd aan het adres [c-straat 1] te BRUSSEL, zijnde een postbusadres, zijn betrokken bij de zogenaamde kasgeldvennootschapconstructies:

(...)

In de volgende 3 vennootschappen, eveneens gevestigd aan het postbusadres [c-straat 1] te BRUSSEL, is [betrokkene 3] afgevaardigde bestuurder sedert de oprichting:

(...)

De winsten binnen voormelde vennootschappen worden weggewerkt door het aangaan van - mogelijk fictieve - leningen, voor een totaal bedrag van 27.371.000.000 BEF, die werden toegestaan door [klaagster], gev. te [vestigingsplaats] (Nederland), [b-straat 1]. De bedragen worden door [klaagster] op haar beurt ingeleend bij ARAB COMMERCE BANK (Amman, Jordanië).

De ARAB COMMERCE BANK zou gevestigd zijn op de Kaaiman Eilanden.

Opvallend is dat [betrokkene 3] deze leningsovereenkomsten tekent zowel voor de ontlener [klaagster] als voor de leners.

Ingevolge de leningsovereenkomsten dienen de kasgeldvennootschappen onmiddellijk de rente op de leningen vooraf te betalen (in totaal voor een bedrag van 2.327.105.000 BEF), waardoor binnen de kasgeldvennootschappen de belastbare winst omgezet wordt in een klein verlies.

Opvallend is ook dat voor de leningen geen zekerheden werden gevraagd.

De leningen worden zogenaamd aangewend om een financiële deelneming te nemen in een Ierse vennootschap, waaronder (...).

Eén van de directeurs van deze Ierse vennootschap betreft [betrokkene 3].

Wat [klaagster] betreft, deze vennootschap werd opgericht op 10.08.1990 door [betrokkene 6] van het kantoor [A] te 'S-GRAVENHAGE (Nederland). Uit het verhoor van [betrokkene 3] te PARIJS is gebleken dat betrokkene hoofdzakelijk handelde in opdracht van [betrokkene 1], welke laatste i.v.m. [klaagster] contacten onderhield met [A].

(...)

4. VERZOEK

Met verzoek, conform het Europees Uitleveringsverdrag van 1957, de Schengenovereenkomst en de Witwas Overeenkomst dd. 8.11.1990, mijn rechtshulpverzoek te willen uitvoeren.

4.1.

Te laten overgaan tot het blokkeren van de rekeningen op naam van [klaagster] en het leggen van beslag op alle andere gekende tegoeden van deze vennootschap.

(...)."

(ii) Een aanvullend rechtshulpverzoek van voornoemde onderzoeksrechter van 4 maart 2001, inhoudende, voorzover hier van belang:

"1. KWALIFICATIE VAN HET MISDRIJF

Heling - Witwas. Dit straffeit wordt bij art. 505 SwB strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van vijftien dagen tot vijf jaar en/of geldboete.

2. VERDACHTE

[Betrokkene 5]

Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960

Wonende te [woonplaats], [a-straat 1]

3. UITEENZETTING DER FEITEN

Uit verder onderzoek is gebleken dat [klaagster] te [vestigingsplaats] en haar strafrechterlijk verantwoordelijken ervan verdacht worden voor een bedrag van 27.371.000.000 BEF fictief te hebben ontleend aan de Belgische "kasgeldvennootschappen" waarvan opsomming in mijn rechtshulpverzoek dd. 04.09.2000.

Op deze fictieve leningen werd tevens een fictieve rente aangerekend die door de Belgische vennootschappen meteen vooraf diende betaald te worden. Het totaal bedrag van deze fictieve rente werd begroot op 2.327.105.000 BEF, som die de uit de Belgische vennootschappen verduisterde winsten vertegenwoordigt.

Door [klaagster] werden de bedragen fictief ontleend bij ARAB COMMERCE BANK.

De feitelijk verantwoordelijken van [klaagster] betreffen echter de genaamden:

- [betrokkene 1]

(...)

- [betrokkene 2]

(...)

Betrokkenen hebben destijds onderhandeld met het advokatenkantoor [A] te DEN HAAG in verband met de aankoop van [klaagster] als slapende vennootschap. Zij zijn tevens tussengekomen bij het tot stand brengen van de fictieve leningen.

Uit verder onderzoek is gebleken dat [betrokkene 3], de statutaire bestuurder van [klaagster], met betrekking tot deze vennootschap handelde in opdracht van de hogergenoemde, feitelijke verantwoordelijken.

(...)

Ter uitvoering van mijn rechtshulpverzoek dd. 04.09.2000 werden stukken met betrekking tot [klaagster] ingezien bij Dhr. HEIJKOOP P. van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te DEN HAAG.

Tevens werd door de leden van FIOD RIJSWIJK, in aanwezigheid van leden van de Federale Politie te Antwerpen, overgegaan tot het verhoor van [betrokkene 4] van het advokatenkantoor [A].

Uit deze onderzoeksverrichtingen is naar voren gekomen dat er binnen de [klaagster], ingevolge het boeken van de fictieve leningen in haar boekhouding, een belastingschuld gecreëerd werd.

Teneinde deze - fictieve - schuld te kunnen voldoen, werd op 05.03.1998 op rekening van [klaagster] bij ABN-AMRO BANK een bedrag gestort van 250.000 HFL. Blijkens de verklaring van [betrokkene 4] is deze som via [betrokkene 1] bekomen en het geld is vermoedelijk afkomstig van de opbrengst van het misdrijf.

4. VERZOEK

Met verzoek, conform het Europees Uitleveringsverdrag van 1957, de Schengenovereenkomst en de Witwas Overeenkomst dd. 8.11.1990, mijn aanvullend rechtshulpverzoek te willen uitvoeren.

Te laten overgaan tot het blokkeren van de rekeningen op naam van [klaagster] en het leggen van beslag op alle andere tegoeden van deze vennootschap, inzonderheid op de som van 250.000 HFL waarvan hiervoor sprake.

Tevens over te gaan tot het blokkeren van alle belastingtegoeden op naam van [klaagster], bij de Belastingdienst Grote Ondernemingen.

Deze inbeslagname wordt gevraagd met het oog op het ontnemen, c.q. het verbeurdverklaren van het door verdachten crimineel vergaard vermogen, en dit overeenkomstig art. 42 3° van het strafwetboek, waarvan hierbij een kopie.

Indien de gelden op een Belgische bankrekening waren gedeponeerd zou mijn ambt tevens zijn overgegaan tot blokkeren van de rekeningen en inbeslagname van het tegoed.

Tevens zal te zijner tijd aan de Nederlandse bevoegde gerechtelijke diensten een verzoek worden gericht tot tenuitvoerlegging van een tot verbeurdverklaring of van een ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie."

(iii) Een brief van 24 april 2001 waarbij namens de Minister van Justitie op de voet van art. 552m, derde lid, Sv machtiging is verleend tot uitvoering van het onder (ii) vermelde rechtshulpverzoek. Bij die brief is gevoegd een brief van 11 april 2001 van het Hoofd van de FIOD te Haarlem, inhoudende zijn advies met betrekking tot dit aanvullende verzoek om rechtshulp. Deze brief houdt onder meer in:

"Dit verzoek om rechtshulp kan worden gebaseerd op:

- het Europees Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (1990)

- de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (1990)

Het rechtshulpverzoek vermeldt m.n. als strafbare feiten die verband houden met belastingen:

- het plegen van omvangrijke fraude inzake vennootschapbelasting, strafbaar gesteld als heling en witwas.

(...)

Dezerzijds bestaat er geen bezwaar tegen dat aan het rechtshulpverzoek wordt voldaan."

3.3. De Rechtbank heeft in de bestreden beschikking haar oordeel dat het beklag gegrond verklaard dient te worden doen steunen op de navolgende overwegingen:

"Vast staat dat voornoemde gelden van klaagster op 18 juni 2001, met een machtiging van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, van 31 mei 2001, conservatoir in beslag zijn genomen onder de Belastingdienst Ondernemingen te 's-Gravenhage en de ABN-AMRO bank te Amsterdam.

Voornoemd beslag is gelegd in het kader van het rechtshulpverzoek van onderzoeksrechter C. van Wambeke van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 4 september 2000, met een aanvulling daarop van 4 maart 2001.

Klaagster stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat het hier een fiscaal delict betreft, namelijk het ontduiken van vennootschapsbelasting, en dat, gelet op artikel 13a, tweede en derde lid, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS), conservatoir beslag slechts mogelijk is indien inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan, indien het feit in Nederland zou zijn begaan.

Klaagster stelt voorts dat het zogenoemde Witwasverdrag in deze van toepassing is.

Nu op grond van artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) ontneming en verbeurdverklaring van voordelen uit fiscale delicten niet mogelijk is, is het beslag onrechtmatig.

Voorts, zo wordt door klaagster gesteld, is het beslag onrechtmatig omdat de bij de indiening van het rechtshulpverzoek en de door de rechter-commissaris verleende machtiging tot het leggen van conservatoir beslag toe te passen formaliteiten niet (voldoende) in acht zijn genomen.

De officier van justitie stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat de feiten, zoals omschreven in het rechtshulpverzoek van 4 september 2000 en de aanvulling daarop van 4 maart 2001, niet fiscaal van aard zijn. Het gaat om feiten die in het rechtshulpverzoek worden gekwalificeerd als heling/witwas, feiten die naar Nederlands recht ook als zodanig kunnen worden omschreven.

Voorts betoogt de officier van justitie dat uit het rechtshulpverzoek niet blijkt dat klaagster tevens wordt verdacht van overtreding van de Belgische belastingwetgeving.

Ten slotte stelt de officier van justitie dat geen sprake is van schending van formaliteiten met betrekking tot het indienen van het rechtshulpverzoek en de door de rechter-commissaris verstrekte machtiging.

De rechtbank overweegt als volgt.

De grondslag voor de gevraagde rechtshulp is te vinden in het zogenoemde Witwasverdrag (Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, Trb. 1990, 172), dat verplicht tot het treffen van maatregelen die noodzakelijk zijn tot het identificeren, opsporen en veiligstellen van voorwerpen die vatbaar zijn voor confiscatie. Het verdrag kent een facultatieve weigeringsgrond voor verzoeken die betrekking hebben op een fiscaal delict. Door Nederland is bij het verdrag een uitdrukkelijke verklaring afgelegd inhoudende het voorbehoud om de bedoelde maatregelen niet te treffen ten aanzien van de opbrengst van fiscale delicten.

Met betrekking tot de vraag, of de feiten zoals verwoord in het rechtshulpverzoek al dan niet fiscaal van aard zijn, overweegt de rechtbank het volgende.

In het rechtshulpverzoek van 4 september 2000 staat onder punt 3 ("uiteenzetting der feiten") dat "een gerechtelijk onderzoek wordt gevoerd in verband met constructies rond kasgeldvennootschappen, waardoor de Belgische Staat voor verschillende miljoenen BEF benadeeld werd".

In de brief van de FIOD Haarlem van 15 september 2000 wordt gesteld dat "het rechtshulpverzoek betrekking heeft op de ontduiking van Belgische vennootschapsbelasting hetgeen als een vorm van directe belasting niet kan leiden tot de toepassing van het dwangmiddel van inbeslagneming".

Voorts wordt in de brief van de FIOD Haarlem van 11 april 2001 gesteld dat het rechtshulpverzoek met name vermeldt "strafbare feiten die verband houden met belastingen ...".

De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken volgt dat de verdenking uitsluitend betrekking heeft op het ontduiken van (vennootschaps)belasting in België met behulp van zogenoemde kasgeldvennootschappen.

Dit kan dan ook tot geen andere conclusie leiden dan dat het hier een feitencomplex betreft dat fiscaal van aard is.

Dat een dergelijk feitencomplex ook via de weg van diverse commune delicten zou kunnen worden vervolgd, zo wordt in het rechtshulpverzoek het strafbare feit gekwalificeerd als heling/witwas, doet daaraan niet af.

De mogelijkheid gevolg te geven aan een rechtshulpverzoek als hier aan de orde, is geregeld in de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS).

In artikel 13a, tweede en derde lid, WOTS, is bepaald, voor zover hier relevant, dat inbeslagneming slechts mogelijk is indien zulks naar Nederlands recht is toegestaan, hetgeen het geval is indien de inbeslagneming ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de vreemde Staat wordt verzocht in Nederland zou of zouden zijn begaan.

Artikel 74 AWR bepaalt dat ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing vindt.

Hieruit volgt dat naar Nederlands recht in het onderhavige geval, waarbij sprake is van een naar zijn aard fiscaal delict, beslag tot bewaring van het recht tot verhaal voor een naar aanleiding van dat delict op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet mogelijk is.

Het op 18 juni 2001 ten laste van klaagster gelegde conservatoire beslag is derhalve onrechtmatig.

Het klaagschrift is in zoverre dan ook gegrond zodat het beslag dient te worden opgeheven. Gelet hierop behoeven de overige door klaagster opgeworpen bezwaren geen bespreking."

3.4.1. In de onderhavige zaak zijn onder meer van belang de art. 2, 8 en 18 van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (Trb. 1990, 172; hierna: het Verdrag). Deze bepalingen luiden:

"Art. 2

1. Elke Partij neemt de maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen die noodzakelijk zijn om haar in staat te stellen hulpmiddelen en opbrengsten, of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die opbrengsten, te confisqueren.

2. Elke Partij kan op het tijdstip van ondertekening of bij de nederlegging van haar akte van bekrachtiging, aanvaarding, goedkeuring of toetreding, door middel van een verklaring gericht aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa, verklaren dat het eerste lid van dit artikel slechts van toepassing is op de in die verklaring genoemde strafbare feiten of categorieën strafbare feiten.

Art. 8

De Partijen verlenen elkander de ruimst mogelijke mate van rechtshulp bij het identificeren en opsporen van hulpmiddelen, opbrengsten en andere voorwerpen die vatbaar zijn voor confiscatie. Deze rechtshulp omvat onder meer elke maatregel betreffende het verschaffen en veilig stellen van bewijs met betrekking tot het bestaan, de vindplaats of verplaatsing, de aard, de juridische status of de waarde van de bovengenoemde voorwerpen.

Art. 18

1. Samenwerking ingevolge dit hoofdstuk kan worden geweigerd indien:

(...)

d. het strafbare feit waarop het verzoek betrekking heeft een politiek of fiscaal delict is;

(...)."

3.4.2. Bij art. 2 van het Verdrag heeft Nederland de volgende verklaring afgelegd:

"In accordance with Article 2, paragraph 2, of the Convention the Kingdom of the Netherlands declares that it reserves the right not to apply Article 2, paragraph 1, of the Convention with regard to the confiscation of the proceeds from offences punishable under legislation on taxation or on customs and excise."

3.4.3. Omtrent voormeld voorbehoud houdt de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet van het Verdrag (Stb. 1993, 164) onder meer het volgende in:

"Ten aanzien van artikel 2, tweede lid, ware het voorbehoud te maken van de strekking, dat niet wordt voorzien in de toepasselijkheid van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van delicten die naar Nederlands recht zijn strafbaar gesteld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen en in de Algemene wet inzake de douane en accijnzen. Zulks is voorgesteld in wetsvoorstel 21 504 (Artikel V, onder A, en Artikel VI)

De overwegingen hiertoe zijn ook toegelicht in paragraaf 8.5 van de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel. Zij komen er op neer dat het met plegen van ingevolge die Algemene wetten strafbaar gestelde feiten behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit het nadeel dat de Staat heeft geleden en dat de fiscale wetgeving een eigen instrumentarium biedt aan de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, zodat het oneigenlijk zou zijn daartoe het instrument van het strafrecht aan te wenden.

De internationale samenwerking gericht op restitutie van wegens belastingontduiking verkregen voordeel zal naar ons inzicht niet aan de hand van verdragen inzake strafrechtelijke rechtshulp, doch aan de hand van fiscale invorderingsverdragen gestalte dienen te krijgen."

(Kamerstukken II 1990-1991, 22 081 (R 1407) nr. 3, blz. 3)

3.4.4. Omtrent vragen van leden van de CDA-fractie in het Voorlopig Verslag of voormeld voorbehoud gelet op art. 18, eerste lid onder d, van het Verdrag niet onnodig is en wie bepaalt of art. 18, eerste lid onder d, van toepassing is, houdt de Memorie van Antwoord bij de

Goedkeuringswet van het Verdrag in:

"De vraag van de leden van de CDA-fractie of het voorgestelde voorbehoud uit hoofde van artikel 2, tweede lid, van het Verdrag wel nodig is, gelet op het bepaalde in artikel 18, eerste lid, onder d, beantwoorden wij in bevestigende zin. Weliswaar biedt het bepaalde in artikel 18 de mogelijkheid om in gevallen van fiscale delicten internationale samenwerking te weigeren, maar zonder het voorgestelde voorbehoud zou er nog de verplichting overblijven om op het vlak van de nationale wetgeving en voor nationale doeleinden uit hoofde van de artikelen 2 tot en met 6 van het Verdrag de inbeslagneming en confiscatie van uit zuivere belastingdelicten verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk te maken. Ook dat wordt in het wetsvoorstel tot verruiming van de toepassing van de ontnemingsmaatregel (22 504) uitgesloten.

De toepassing van de in artikel 18, eerste lid, onder d, van het Verdrag bedoelde weigeringsgrond ligt naar Nederlands recht uiteindelijk in handen van de rechter die over de toelaatbaarheid van de tenuitvoerlegging van een buitenlandse confiscatiesanctie beslist (artikel 30, eerste lid, onder d, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen).

Voordat het tot een dergelijke rechterlijke beslissing komt kan evenwel de Minister van Justitie reeds besluiten dat een verzoek om tenuitvoerlegging moet worden afgewezen (artikel. 15, eerste lid, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen). Wij verwachten overigens dat in de praktijk zich weinig gevallen zullen voordoen waarin een beroep op artikel 18, eerste lid, onder d, van het Verdrag behoeft te worden gedaan."

(Kamerstukken II 1991-1992, 22 081 (R 1407), nr. 5, blz. 1-2)

3.4.5. Ter uitvoering van het Verdrag is art. 13a in de WOTS opgenomen. Deze bepaling luidt:

"1. Voor zover een verdrag daarin voorziet kunnen op verzoek van een vreemde Staat voorwerpen in beslag worden genomen:

a. ten aanzien waarvan naar het recht van de vreemde Staat een tot verbeurdverklaring strekkende sanctie kan worden opgelegd,

b. tot bewaring van het recht tot verhaal voor een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende verplichting tot betaling van een geldbedrag welke naar het recht van de vreemde Staat kan worden opgelegd, of

c. die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen.

2. Inbeslagneming, als bedoeld in het eerste lid, onder a en b, kan slechts plaatsvinden indien blijkens de door de vreemde Staat bij zijn verzoek verstrekte inlichtingen, door de bevoegde autoriteiten van die Staat een bevel tot inbeslagneming is gegeven of zou zijn gegeven indien de desbetreffende voorwerpen zich binnen zijn grondgebied zouden bevinden, en inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan.

3. Voor de toepassing van het tweede lid is inbeslagneming naar Nederlands recht toegestaan, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de vreemde Staat wordt verzocht in Nederland zou of zouden zijn begaan.

4. Inbeslagneming van voorwerpen, als bedoeld in het eerste lid, onder a en b, kan voorts slechts plaatsvinden, indien gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat te dier aanzien vanwege de verzoekende vreemde Staat een verzoek tot tenuitvoerlegging van een verbeurdverklaring of van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zal worden gedaan."

3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het onder 3.4.2 vermelde voorbehoud ter zake van fiscale delicten betrekking heeft op naar het recht van de verzoekende en de aangezochte staat als fiscale delicten te kwalificeren feiten, die als zodanig strafbaar zijn gesteld, en niet op daarmede verband houdende feiten. Dat strookt met hetgeen in het kader van het Europees Uitleveringsverdrag gold (vgl. HR 25 juni 1985, NJ 1986, 111) en met de parlementaire voorbereiding van de Goedkeuringswet van het Verdrag, waarbij in de Memorie van Antwoord (vermeld onder 3.4.4) in verband met de uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen tot inbeslagneming en confiscatie wordt gesproken van wederrechtelijk verkregen voordeel uit "zuivere belastingdelicten".

3.6. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is vooropgesteld is het oordeel van de Rechtbank, die voor de verzochte rechtshulp het Verdrag tot grondslag heeft genomen, dat de inbeslagneming onrechtmatig is omdat de feiten op grond waarvan wordt verzocht ten laste van [klaagster] beslag te doen leggen "fiscaal van aard" zijn niet juist. De feiten die aan het (aanvullende) rechtshulpverzoek ten grondslag zijn gelegd - in verband waarmee de Minister van Justitie op de voet van art. 552m, derde lid, Sv machtiging heeft verleend tot uitvoering van het verzoek - laten immers geen andere uitleg toe dan dat [klaagster], kort gezegd, door middel van het boeken van fictieve geldleningen andere rechtspersonen, de zogenaamde "kasgeldvennootschappen", in staat zou hebben gesteld binnen die vennootschappen gerealiseerde winsten op zodanige wijze "weg te werken" dat die vennootschappen het konden doen voorkomen alsof zij ter zake niet een belastingschuld aan de Belgische fiscus hadden, terwijl die vennootschappen krachtens de fictieve geldleningsovereenkomsten bij vooruitbetaling de (fictieve) rente aan [klaagster] dienden te voldoen en [klaagster] in verband daarmee gelden heeft ontvangen die als de opbrengst van dat misdrijf kunnen worden aangemerkt. Aldus is het beschreven feitencomplex niet van dien aard dat [klaagster] zelf zich schuldig zou hebben gemaakt aan een zuiver fiscaal delict als bedoeld in het Verdrag en het Nederlands voorbehoud, maar aan feiten die naar Belgisch recht als "heling - Witwas" worden beschouwd en die ook naar Nederlands recht als een soortgelijk commuun delict kunnen worden aangemerkt waarvoor krachtens art. 13a WOTS inbeslagneming kan plaatsvinden.

3.7. Het vorenstaande brengt mee dat het middel terecht is voorgesteld.

4.

Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Nu het klaagschrift geen andere gronden bevat waarop het beklag berust dan die in het vorenstaande aan de orde zijn geweest en na verwijzing geen andere beslissing kan volgen dan ongegrondverklaring van het beklag, zal de Hoge Raad om redenen van doelmatigheid de zaak zelf afdoen.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden beschikking;

Verklaart het beklag ongegrond.

Deze beschikking is gegeven door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2005.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.