Hof 's-Hertogenbosch, 18-01-2023, nr. 20/00144, nr. 20/00145, nr. 20/00146, nr. 20/00147, nr. 20/00148, nr. 20/00149, nr. 20/00150, nr. 20/00151, nr. 20/00152

Het hof begrijpt het verzoek van belanghebbende zo dat zij voor elk van de onderhavige jaren teruggaaf van de van haar geheven dividendbelasting verlangt. Belanghebbende maakt geen onderscheid tussen jaren waarin de dividendbelastingwetgeving voorzag in een teruggaafregeling voor fiscale beleggingsinstellingen2.en jaren waarin die teruggaafregeling was vervangen door de regeling inzake een afdrachtvermindering.3.Voor belanghebbendes verzoeken betreffende de jaren 2006 en 2007 is de teruggaafregeling relevant. Voor haar verzoeken betreffende de jaren 2008 tot en met 2014 gold, althans voor in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen die voldeden aan de voorwaarden van artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de afdrachtsverminderingsregeling.

Het partijdebat noopt tot de beantwoording van twee vragen, namelijk (1) de merites van het arrest van de Hoge Raad betreffende de afdrachtvermindering van 9 april 20214.(hierna: het arrest van 9 april 2021) en (2) die betreffende de betekenis van het feit dat belanghebbende in de onderhavige jaren in het geheel geen winsten uitkeerde aan deelgerechtigden in haar vermogen5.voor de vergelijkbaarheid van belanghebbende met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Het hof zal die vragen hierna behandelen om vervolgens tot een integrale beoordeling van belanghebbendes teruggaafverzoeken te komen.

Inleidende overwegingen over de merites van het arrest van 9 april 2021

In het arrest van 9 april 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld over (i) het verschil tussen de afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen (hierna: de afdrachtvermindering) en de voordien voor hen geldende teruggaafregeling (hierna: de teruggaafregeling) en (ii) de vraag of de regeling inzake die afdrachtvermindering leidt tot een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer van artikel 63, lid 1, VWEU.

Over het verschil tussen de afdrachtvermindering en de teruggaafregeling overwoog de Hoge Raad als volgt:

“5.4.3 (…) Het Hof heeft in dit verband (...) overwogen dat vanuit een materiële, economische benadering kan worden betoogd dat de afdrachtvermindering zodanig vergelijkbaar is met de teruggaafregeling dat ook het aan een bbi [i.e. een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds; hof] weigeren van (een teruggaaf ter grootte van) de afdrachtvermindering leidt tot een verboden belemmering van het vrije verkeer van kapitaal. In die benadering is de afdrachtvermindering een anders vormgegeven teruggaafregeling, die eveneens is bedoeld om de heffing van de fbi te neutraliseren. Als die benadering wordt aanvaard, zijn er volgens het Hof geen goede gronden om over de afdrachtvermindering anders te oordelen dan over de teruggaafregeling. Het wegens strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer te bieden rechtsherstel zal dan niet anders moeten zijn dan het rechtsherstel dat is geboden bij teruggaafregeling, aldus het Hof.

De Hoge Raad volgt deze benadering niet. De afdrachtvermindering is in economische zin niet gelijk aan de teruggaafregeling. De wijze waarop op grond van de afdrachtvermindering een tegemoetkoming wordt gegeven, verschilt van de wijze van tegemoetkoming door de teruggaafregeling. Anders dan bij de teruggaafregeling, bepaalt niet de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting de omvang van de tegemoetkoming, maar de door de fbi gedane uitdeling van haar winsten als gevolg waarvan de fbi dividendbelasting wordt verschuldigd die uiteindelijk ten laste komt van haar aandeelhouders.

De vermindering wordt berekend op basis van de door de fbi af te dragen dividendbelasting. De omvang van die vermindering zal daarom steeds afhankelijk zijn van de voor uitdeling beschikbare winst van de desbetreffende fbi. Die winst bestaat echter niet slechts uit de door de fbi ontvangen Nederlandse en buitenlandse dividenden, maar wordt mede bepaald door de kosten en lasten van de fbi. Voorts hangt zij samen met factoren zoals de samenstelling van het vermogen, de samenstelling van de inkomsten en toevoegingen aan of verminderingen van (een) eventueel gevormde herbeleggings- en/of afrondingsreserve(s). Aangezien deze factoren voor elke fbi zullen verschillen en van invloed zullen zijn op de omvang van de toe te passen vermindering, brengen zij mee dat – anders dan bij de teruggaafregeling – de mate van vermindering per fbi zal verschillen. Deze onderlinge verschillen houden dus geen verband met de ten laste van de onderscheiden fbi’s geheven dividendbelasting ter zake van aan hen door een Nederlandse vennootschap uitgekeerde dividenden.

Opmerking verdient dat zelfs ingeval de desbetreffende fbi uitsluitend Nederlandse dividenden zou ontvangen en haar voor uitdeling beschikbare winst uitsluitend uit al deze dividenden zou bestaan, het bedrag van de vermindering vanwege de in aanmerking te nemen kosten en lasten altijd lager zal zijn dan de ten laste van haar geheven, ‘verrekenbare’ dividendbelasting.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de afdrachtvermindering economisch wezenlijk anders is dan de teruggaafregeling. Daarom kan economische vergelijkbaarheid geen reden zijn om bij de afdrachtvermindering te concluderen tot eenzelfde verboden belemmering van het kapitaalverkeer als bij de teruggaafregeling.”

Wat betreft de vraag of de regeling betreffende de afdrachtvermindering leidt tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer overwoog de Hoge Raad als volgt:

“5.4.5 Voor het overige geldt dat de afdrachtvermindering geen onderscheid maakt tussen een bbi en een fbi wat betreft door hen ontvangen Nederlandse of buitenlandse dividenden: in beide gevallen bestaat geen recht op teruggaaf van daarop ingehouden dividendbelasting of bronheffing. Het verschil in fiscale behandeling bij uitdeling van winst door een bbi en door een fbi wordt veroorzaakt doordat de uitdeling door een bbi niet aan Nederlandse dividendbelasting is onderworpen. De uitdeling van winst door een bbi heeft op zichzelf beschouwd ook geen grensoverschrijdend element waardoor de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing zou kunnen zijn. Niet valt daarom in te zien dat het niet in aanmerking komen voor de afdrachtvermindering een beperking zou kunnen vormen van die vrijheid. Indien een bbi voor de door haar ontvangen dividenden uit Nederland in haar land van vestiging niet een met de afdrachtvermindering vergelijkbare tegemoetkoming vanwege de daarop ingehouden dividendbelasting wordt verleend, is dat een gevolg van het belastingregime in het land van vestiging van de bbi en is (belemmering door Nederland van) het vrije verkeer van kapitaal niet in het geding.

Op grond van hetgeen hiervoor in 5.4.4 en 5.4.5 is overwogen, luidt het antwoord op de hiervoor in 4 weergegeven prejudiciële vraag 1 dat het vrije verkeer van kapitaal niet wordt belemmerd door de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen, in verband met het gegeven dat zij in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet in aanmerking komen voor een tegemoetkoming op grond van de regeling van de afdrachtvermindering.”

Belanghebbende bestrijdt de merites van deze oordelen van de Hoge Raad. In verband daarmee stelt het hof voorop dat het partijen vrij staat zich bij een feitenrechter zoals het hof te beklagen over rechtskundige oordelen van de Hoge Raad. In de Nederlandse rechtsorde geldt immers geen stare decisis, zodat het hof niet gebonden is aan beslissingen van de Hoge Raad in eerdere zaken. Desalniettemin acht het hof het in de regel niet zinvol om van rechtspraak van de Hoge Raad af te wijken, voor zover het gaat om kwesties waarover de Hoge Raad als hoogste rechterlijke instantie uitlegging aan nationaal recht geeft en niet te verwachten is dat de Hoge Raad in een voorliggende zaak tot een afwijkend oordeel zal komen.

Voor zover rechtskundige oordelen van de Hoge Raad in cassatie de uitleg en toepassing van het Unierecht betreffen, is het denkbaar dat het hof de Hoge Raad niet volgt, in gevallen van objectief gerechtvaardigde twijfel aan de juistheid van die uitleg en toepassing. De Hoge Raad is immers niet de hoogste rechterlijke instantie als het gaat om de uitleg van het Unierecht. Voor een afwijking van een Unierechtelijk oordeel van de Hoge Raad kan aanleiding zijn indien het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) zich niet, bij wege van een prejudicieel uitleggingsverzoek of anderszins, over de desbetreffende Unierechtelijke kwestie heeft uitgelaten en rechtspraak van hetzij het HvJ zelf, hetzij andere rechterlijke instanties, dan wel andere rechtsbronnen, objectief gerechtvaardigde twijfel doe(n)(t) rijzen over de juistheid van de rechtsopvatting(en) van de Hoge Raad inzake de uitleg en toepassing het Unierecht.

Voor zover het betoog van belanghebbende is gericht tegen het oordeel van de Hoge Raad dat de afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen in economische zin niet gelijk is aan de teruggaafregeling voor die instellingen, gaat het hof aan dat betoog voorbij. De Hoge Raad heeft immers anders geoordeeld6.en het gaat daarbij om een zuiver nationaalrechtelijke kwestie. Gelet op de zojuist geschetste uitgangspunten acht het hof het niet zinvol om de merites van het bedoelde (recente) oordeel te behandelen en moet worden uitgegaan van het oordeel van de Hoge Raad.

Voor zover belanghebbende betoogt dat de Hoge Raad het Unierecht onjuist heeft uitgelegd of toegepast door te oordelen dat de niet-toekenning van de afdrachtvermindering (of een daarmee gelijk te stellen tegemoetkoming) aan niet-ingezeten beleggingsfondsen geen belemmering van het recht op vrij kapitaalverkeer vormt, overweegt het hof als volgt.

Leidt de regeling inzake de afdrachtvermindering tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer?

Het onder 4.5 weergegeven oordeel berust in de eerste plaats op de omstandigheid dat de afdrachtvermindering geen onderscheid maakt naar de ontvangst van Nederlands of buitenlands dividend door de fiscale beleggingsinstelling. Het hof ziet niet in hoe die omstandigheid licht kan werpen op de vraag of belanghebbende, als niet in Nederland ingezeten beleggingsfonds, door de heffing van dividendbelasting ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden in haar recht op vrij kapitaalverkeer wordt belemmerd. Dat in het kader van de afdrachtvermindering geen onderscheid wordt gemaakt tussen de herkomst van dividendinkomen dat de fiscale beleggingsinstelling geniet, wat overigens niet wezenlijk anders is dan onder de teruggaafregeling,7.heeft tot gevolg dat een neutrale behandeling ontstaat van door een in Nederland ingezeten beleggingsinstelling ontvangen dividenden uit Nederlands respectievelijk buitenlandse bron. Die neutrale behandeling, waartoe Nederland overigens Unierechtelijk ten principale niet is gehouden,8.werpt geen licht op de heffing van dividendbelasting ter zake van door Nederlandse vennootschappen uitgekeerde dividenden aan buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen, welke fondsen naar de aard der zaak, overeenkomstig het territorialiteitsbeginsel, in Nederland slechts in de heffing worden betrokken voor dividenden uit Nederlandse oorsprong en niet ter zake van elders, buiten Nederland, vergaard beleggingsinkomen.

Voor het overige berust het onder 4.5 weergegeven oordeel op een verschil tussen de in Nederland ingezeten fiscale beleggingsinstelling en niet-ingezeten beleggingsfondsen, namelijk dat laatstbedoelde fondsen niet in Nederland inhoudingsplichtig zijn indien zij dividenden (door)uitdelen aan de deelgerechtigden in hun vermogens (hierna kortweg: aandeelhouders). Het hof is van oordeel dat bij de huidige stand van het Unierecht niet kan worden gezegd dat die respectieve beleggingsfondsen daarmee in objectief verschillende situaties verkeren. Dat betekent dat evenmin kan worden gezegd dat het door de regeling inzake de afdrachtvermindering gecreëerde verschil in behandeling geen belemmering van het recht op vrij kapitaalverkeer oplevert. Het hof zal dat hierna motiveren, waartoe het eerst de hoofdlijnen van de rechtspraak van het HvJ weergeeft over de vergelijkbaarheidsproblematiek bij maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing over aandeleninkomen (in 4.11 tot en met 4.17). Vervolgens zal het hof die regels toepassen op de afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen, vanzelfsprekend met inachtneming van de hoofdkenmerken van die afdrachtvermindering (vanaf 4.18).

Uit bestendige rechtspraak van het HvJ volgt allereerst dat voor de vraag of een wettelijke regeling van een lidstaat inzake de heffing van belasting over dividenden het vrij kapitaalverkeer beperkt, voor gevallen als het onderhavige, moet worden nagegaan of die regeling tot een verschil in behandeling leidt van ingezeten en niet-ingezeten ontvangers van dividenden.9.Een zodanig verschil in behandeling is echter niet zonder meer onverenigbaar met het recht op vrij kapitaalverkeer. Zo is een verschil in behandeling dat objectief verschillende situaties betreft niet discriminerend en, daarom, niet onverenigbaar met artikel 63, lid 1, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 65, lid 1, letter a, VWEU.10.Voor de vraag of de interne en de grensoverschrijdende situatie vergelijkbaar zijn, moet acht worden geslagen op het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel.11.

Als het gaat om maatregelen van de lidstaten ter voorkoming of vermindering van economisch dubbele belastingheffing, geldt dat het - bij gebreke van unificatie- en harmonisatiemaatregelen en afgezien van de voor de onderhavige zaak irrelevante Moederdochterrichtlijn12.- aan de lidstaten is om bij de vormgeving van hun belastingstelsels te bepalen of en zo ja onder welke voorwaarden zij maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing nemen. Vanzelfsprekend moeten de lidstaten, als zij dergelijke maatregelen nemen, het Unierecht respecteren, wat mede inhoudt dat zij bij de afbakening van maatregelen het recht op vrij verkeer moeten respecteren.13.

Wat betreft de normering die uit de bepalingen inzake het recht op vrij kapitaalverkeer voortvloeit voor maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing, geldt een onderscheid tussen maatregelen van de woon- of vestigingsstaat van de (aandeelhoudende) ontvanger van dividenden enerzijds en maatregelen van de bronstaat waar de dividend-uitkerende vennootschap is gevestigd anderzijds.

Indien de woon- of vestigingsstaat van de aandeelhouder een vermindering of vrijstelling ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing verleent ter zake van uit dezelfde lidstaat afkomstig aandeleninkomen, zal die lidstaat een gelijkwaardige vermindering of vrijstelling ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing moeten verlenen ter zake van uit een andere lidstaat afkomstig aandeleninkomen. In zijn algemeenheid mag immers worden verondersteld dat in beide gevallen de winsten van de vennootschap wier aandelen het desbetreffende inkomen genereren, aan belastingheffing onderworpen zijn geweest. Dat betekent dat binnenlands en buitenlands aandeleninkomen vanuit de optiek van de lidstaat waar de aandeelhouder is gevestigd gelijk zijn als het gaat om maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing.14.

Wat betreft maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing in wetgeving van de bronstaat, zijnde de staat waar de dividend-uitkerende vennootschap is gevestigd, geldt dat in diezelfde lidstaat, respectievelijk daarbuiten, woonachtige of gevestigde aandeelhouders die dergelijke dividenden ontvangen niet zonder meer objectief vergelijkbaar zijn. Van de bronstaat kan niet zonder meer worden verlangd dat die staat aldaar niet-ingezeten aandeelhouders dezelfde remedie ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing biedt als ingezeten aandeelhouders, omdat dan het risico dreigt dat de bronstaat de facto zijn heffingsrecht over inkomen uit economische activiteiten op zijn grondgebied niet kan verwezenlijken.15.

Het laatstbedoelde risico doet zich voor indien de bronstaat aldaar niet-ingezeten aandeelhouders niet in de belastingheffing betrekt. In een zodanig geval hoeft de bronstaat die niet-ingezeten aandeelhouders niet in aanmerking te laten komen voor belastingvoordelen waarmee economisch dubbele belastingheffing over aandeleninkomen wordt voorkomen of verminderd, ook als de bronstaat dergelijke voordelen wel toekent aan ingezeten aandeelhouders.16.

Maar zodra de bronstaat niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders in de heffing betrekt ter zake van inkomen uit aandelen in vennootschappen die in de bronstaat zijn gevestigd, moet hij de niet-ingezeten aandeelhouders in aanmerking laten komen voor belastingvoordelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing, indien hij dergelijke voordelen aan ingezeten aandeelhouders toekent. In dergelijke gevallen is het immers uitsluitend de uitoefening van fiscale rechtsmacht door de bronstaat die economisch dubbele belastingheffing veroorzaakt, ongeacht de fiscale regelgeving van de woon- of vestigingsstaat van de aandeelhouder(s). Vanuit de optiek van maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing van de bronstaat zijn ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders dan ook gelijk.17.

Het hof gaat uit van de zojuist geschetste uitgangspunten bij de vraag of de beperking van de afdrachtvermindering tot in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen een belemmering van het vrije kapitaalverkeer behelst.

Wat de hoofdkenmerken van die afdrachtvermindering betreft gaat het hof uit van hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 9 april 2021 heeft uiteengezet.18.Gelet daarop en wat duidelijk uit wettekst en wetsgeschiedenis kan worden afgeleid, kan het volgende worden vooropgesteld.

De afdrachtvermindering is ingevoerd ter vervanging van de teruggaafregeling, omdat de wetgever, afgezien van de gevolgen van het arrest-Orange European Smallcap Fund19.voor de tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelastingen, vreesde voor de budgettaire gevolgen van het verlenen van teruggaaf aan buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen met een vaste inrichting in Nederland. In de wetsgeschiedenis20.is opgemerkt:

“Per 1 augustus 2007 kunnen ook in het buitenland gevestigde vennootschappen met een Nederlandse vaste inrichting onder voorwaarden als beleggingsinstelling worden aangemerkt. Dat heeft tot gevolg dat dergelijke buitenlandse vennootschappen ongelimiteerd recht krijgen op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Hierdoor gaat feitelijk een Nederlandse belastingclaim op Nederlandse bronnen verloren. Bij de beleggingsinstelling wordt namelijk vanwege het nultarief geen vennootschapsbelasting geheven over de winst van de vaste inrichting. Daarnaast kan geen Nederlandse dividendbelasting worden geheven bij uitdeling, omdat de beleggingsinstelling niet in Nederland is gevestigd. Om de budgettaire impact hiervan te beperken, wordt de huidige teruggaafregeling omgezet in een afdrachtvermindering binnen de dividendbelasting.”

Het doel van de afdrachtvermindering is gelijk aan dat van de teruggaafregeling. Beide zijn maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing die ertoe strekken een fiscaal neutrale behandeling te bewerkstelligen tussen enerzijds rechtstreeks beleggen (zonder tussenkomst van een beleggingsinstelling) en anderzijds collectief beleggen (door tussenkomst van een beleggingsinstelling).

De afdrachtvermindering wordt toegekend wegens van de fiscale beleggingsinstelling geheven dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting.21.De fiscale beleggingsinstelling moet opbrengstgerechtigd en uiteindelijk gerechtigd zijn tot de opbrengsten ter zake waarvan dividend- en bronbelasting wordt geheven.22.De afdrachtvermindering is een belastingvoordeel dat rechtstreeks ten goede komt aan de fiscale beleggingsinstelling en, volgens de wetgever, onderdeel vormt van de (voor dooruitdeling vatbare) winst van die instelling.23.

De afdrachtvermindering is weliswaar een tegemoetkoming in verband met van de fiscale beleggingsinstelling geheven dividend- en bronbelasting, maar die vermindering is in hoogte beperkt tot het dividendbelastingbedrag dat de instelling moet inhouden wegens aan haar aandeelhouders uitgekeerd dividend.24.

Ten slotte laat de afdrachtvermindering de heffing van dividendbelasting van de aandeelhouders van de beleggingsinstelling onverlet. De afdrachtvermindering betekent slechts dat die instelling de op de dividendopbrengst ingehouden dividendbelasting niet afdraagt aan de fiscus, maar voor zichzelf behoudt. De vermindering heeft, dienovereenkomstig, geen gevolgen voor het bedrag dat bij de aandeelhouders van de beleggingsinstelling als voorheffing wordt beschouwd. Dat is het bedrag van de ingehouden dividendbelasting, zonder aftrek van de afdrachtvermindering.25.

De vergelijkbaarheid van een niet-ingezeten beleggingsfonds als belanghebbende met een ingezeten fiscale beleggingsinstelling moet, als het gaat om de afdrachtvermindering, worden beoordeeld aan de hand van hiervóór geschetste Unierechtelijke uitgangspunten, omdat de afdrachtvermindering een maatregel ter voorkoming of vermindering van economisch dubbele belastingheffing is.

In zaken als de onderhavige oefent Nederland fiscale rechtsmacht uit over dividendinkomen als bronstaat in de hiervóór behandelde zin.26.Nederland betrekt zowel in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen als buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen in die rechtsmacht door dividenden aan de heffing van dividendbelasting te onderwerpen.

De afdrachtvermindering is, door de aard of techniek van die vermindering, oorzakelijk verbonden met de inhouding van dividendbelasting bij dooruitdeling van dividenden door de beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders. Daardoor komt zij uitsluitend ten goede aan fiscale beleggingsinstellingen die in Nederland zijn gevestigd, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever.27.

Een niet-ingezeten beleggingsfonds en een ingezeten fiscale beleggingsinstelling zijn echter objectief vergelijkbaar met elkaar als het gaat om maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing. De enkele omstandigheid dat het niet-ingezeten beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting bij dooruitdeling laat immers het, uitsluitend door de Nederlandse wetgeving gecreëerde, verschil in behandeling op het niveau van de respectieve beleggingsinstellingen onverlet. De ingezeten fiscale beleggingsinstelling ontvangt een afdrachtvermindering ter neutralisering van belastingheffing ter zake van door haar ontvangen dividendinkomen, terwijl het niet-ingezeten beleggingsfonds die neutralisering niet geniet, maar onverkort aan de heffing van dividendbelasting is onderworpen. Zij ontvangt evenmin een met de afdrachtvermindering gelijkwaardige tegemoetkoming ter voorkoming van economisch dubbele heffing. Dit verschil in fiscale behandeling is uitsluitend aan Nederland als belastingheffende (bron)staat toe te rekenen en is niet terug te voeren op een objectief verschil tussen die respectieve belastingplichtigen.28.Omdat het verschil in behandeling niet-ingezeten beleggingsinstellingen ervan kan weerhouden te beleggen in aandelen in Nederlandse vennootschappen, moet het als belemmering van het vrije kapitaalverkeer worden aangemerkt.29.

Het voorgaande wordt niet anders indien acht wordt geslagen op de omstandigheid dat de afdrachtvermindering in economische zin ten goede komt aan de aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling, onderscheidenlijk het niet-ingezeten beleggingsfonds, omdat dat naar de aard der zaak voor elke maatregel ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing over dividendinkomen geldt. Verder is de afdrachtvermindering een tegemoetkoming die zowel juridisch als economisch aan de beleggingsinstelling toekomt.30.

Het voorgaande wordt evenmin anders door het in de literatuur31.genoemde arrest-Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation.32.Anders dan in de desbetreffende annotatie is aangenomen, kan uit dat arrest niet worden afgeleid dat het niet aan de bronstaat is om maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing te verlenen. Die conclusie is ook overigens in tegenspraak met vaste rechtspraak van het HvJ. Het hof verwijst naar de uiteenzetting in 4.15 tot en met 4.17 hiervóór, die overigens ook in datzelfde arrest en een veelheid aan andere arresten van het HvJ is vervat.

Ten slotte is in het arrest van 9 april 2021 de opvatting vervat dat het niet Nederland als bronstaat, maar de vestigingsstaat van het buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds is die een voorkoming moet verlenen wegens de door Nederland van dat fonds geheven bronbelasting. Dat de woonstaat dat eventueel niet doet, zou het gevolg zijn van een dispariteit. Ook in zoverre kan het hof het arrest van 9 april 2021 niet volgen.

Uit de hiervóór behandelde rechtspraak van het HvJ volgt reeds dat indien de bronstaat zowel dividenden ontvangen door ingezeten beleggingsinstellingen als dividenden ontvangen door niet-ingezeten beleggingsinstellingen in de heffing betrekt, die lidstaat een maatregel ter voorkoming van dubbele belastingheffing niet kan voorbehouden aan (uitsluitend) ingezeten beleggingsinstellingen zonder het vrije kapitaalverkeer te belemmeren. Doordat Nederland de afdrachtvermindering, als gevolg van de gekozen techniek, voorbehoudt aan in Nederland ingezeten beleggingsinstellingen, zonder af te zien van heffing over dividenden genoten door niet-ingezeten beleggingsinstellingen, maakt de Nederlandse regeling onderscheid tussen objectief gelijke gevallen. Reeds daarom kan van een dispariteit niet worden gesproken, aangezien een dispariteit veronderstelt dat de wetgeving van elke lidstaat op zichzelf beschouwd non-discriminatoir of niet-belemmerend is.

Voor het overige geldt dat het recht op vrij verkeer nu juist niet van de vestigingsstaat van de beleggingsinstelling verlangt dat die staat Nederlandse bronbelasting neutraliseert, althans daarvoor een maatregel ter voorkoming van dubbele belasting toekent aan die instelling, indien die woonstaat, net als Nederland, de uit Nederland afkomstige dividenden niet of tegen een tarief van 0% belast. Die laatste veronderstelling volgt uit de premisse van een dispariteit en stemt overigens overeen met de juridische werkelijkheid van in Duitsland gevestigde fondsen.33.Dat de vestigingsstaat in een dergelijk geval de Nederlandse dividendbelasting niet hoeft te neutraliseren, blijkt duidelijk uit de behandeling van en het antwoord op vraag 1a uit het arrest-Orange European Smallcap Fund.34.

Het voorgaande samenvattend, kan belanghebbende niet in het ongelijk worden gesteld op de grond dat de wettelijke regeling inzake de afdrachtvermindering niet tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer leidt. Het door de Nederlandse wetgeving gecreëerde verschil in behandeling betreft situaties die, als het gaat om de voorkoming van economisch dubbele belastingheffing, objectief vergelijkbaar zijn. Dat verschil in behandeling is a priori belemmerend en behoeft dus rechtvaardiging uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang, mits belanghebbende overigens vergelijkbaar is met ingezeten fiscale beleggingsinstellingen (zie daaromtrent 4.32 hierna).

De vraag of het door de regeling inzake de afdrachtvermindering veroorzaakte verschil in behandeling gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang, meer in het bijzonder het belang van het behoud van de samenhang van het belastingstelsel, komt neer op de vraag naar de uitleg van overweging 84 van het arrest-Fidelity Funds.35.Hoewel de regeling inzake de afdrachtvermindering een onmiskenbaar oorzakelijk verband legt tussen het voordeel van de afdrachtvermindering en het nadeel van belastingheffing over aan aandeelhouders van de beleggingsinstelling uitgekeerde dividenden, zodat er goede gronden zijn om de afdrachtvermindering als geschikt en noodzakelijk voor de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te beschouwen, is bij de huidige stand van zaken niet claire of éclairé dat Nederland de voorkoming van economisch dubbele heffing afhankelijk mag stellen van Nederlandse belasting bij dooruitdeling.36.

Op zichzelf beschouwd zou het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ aangewezen zijn om duidelijkheid te verkrijgen over deze kwestie. Maar zoals het hof al in zijn uitspraak van 26 oktober jl.37.heeft overwogen, acht het hof het stellen van dergelijke vragen alleen aangewezen in een zaak waarin een niet-ingezeten beleggingsfonds ook daadwerkelijk in het gelijk zou kunnen worden gesteld. Dat is (ook) in het onderhavige geval niet aan de orde, zoals het hof hierna zal motiveren.

Vergelijkbaarheid van belanghebbende met ingezeten fiscale beleggingsinstellingen overigens voor alle in geschil zijnde jaren

De inspecteur bestrijdt dat belanghebbende vergelijkbaar is met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen, omdat belanghebbende in de onderhavige jaren uitsluitend aandelen heeft uitgegeven waarop geen dividenden werden uitgekeerd. In Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen moeten voldoen aan de dooruitdelingsverplichting, zodat belanghebbende, die in de onderhavige jaren in het geheel geen dividenden uitkeerde op haar aandelen, niet vergelijkbaar is met dergelijke instellingen, aldus de inspecteur.

Het vereiste dat de inspecteur belanghebbende tegenwerpt, betreft het dooruitdelingsvereiste. Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 202038.volgt dat het hoofddoel van dat vereiste is het belasten van winst bij de aandeelhouder van de fiscale beleggingsinstelling. Gelet daarop zijn de volgende overwegingen uit het arrest-Deka van het HvJ van belang:

“81 Indien het nagestreefde doel hoofdzakelijk is gelegen in het belasten van de winst bij de aandeelhouder van het beleggingsfonds, dient er daarentegen van te worden uitgegaan dat een ingezeten beleggingsfonds, dat zijn winst daadwerkelijk uitkeert, en een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan de winst niet wordt uitgekeerd maar wordt geacht te zijn uitgekeerd en als zodanig wordt belast op het niveau van de aandeelhouder van dat fonds, zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden. In beide gevallen wordt de belastingheffing immers verschoven van het beleggingsfonds naar de aandeelhouder.

82 In die laatste situatie houdt de weigering van een lidstaat om aan een niet-ingezeten beleggingsfonds teruggaaf van de door dat fonds in die lidstaat betaalde dividendbelasting te verlenen, op grond van het feit dat het fonds zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, terwijl in de vestigingslidstaat van dat fonds op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke bepalingen zijn beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, een beperking in van het vrije verkeer van kapitaal.

(…)”

84 Opgemerkt zij (…) dat (…) de Nederlandse regering geen (…) [rechtvaardigingsgronden; hof] heeft aangevoerd voor de dooruitdelingseis met betrekking tot het betrokken beleggingsfonds.

85 In die omstandigheden dient het antwoord op de derde vraag te luiden dat artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

De Hoge Raad heeft dienovereenkomstig geoordeeld in het arrest van 23 oktober 2020.39.Gelet op deze rechtsoordelen zal het hof belanghebbende niet tegenwerpen dat zij een thesaurierend fonds is en dus geen dividenden aan aandeelhouders uitkeert.

Het hof heeft in zijn uitspraak van 26 oktober 2022 geoordeeld dat in Duitsland gevestigde beleggingsfondsen niet vergelijkbaar zijn met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen, omdat Duitsland over uit Nederland stammend dividend niet heft van niet in Duitsland woonachtige of gevestigde aandeelhouders van die beleggingsfondsen. Het hof heeft zich daartoe gebaseerd op het zojuist deels geciteerde arrest-Deka, de hofuitspraak van 24 november 201740.en het die hofuitspraak betreffende arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021.41.Aan deze afdoeningswijze ligt ten grondslag dat de Duitse belastingregeling inzake beleggingsfondsen zoals belanghebbende niet leidt tot een heffing op aandeelhoudersniveau die vergelijkbaar is met de Nederlandse dividendbelastingheffing die plaatsvindt ter zake van, overeenkomstig de dooruitdelingsverplichting verrichte, dividenduitkeringen door de fiscale beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders. Het hof twijfelt er niet aan dat de juiste uitleg van overweging 82 van het arrest-Deka van het HvJ inhoudt dat de belastingheffing van aandeelhouders in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds moet leiden tot een gelijke wijze van heffing over door dat fonds uitgekeerde dividenden ten opzichte van de Nederlandse regeling. In het Duitse belastingstelsel is een gelijke behandeling in dat opzicht niet gewaarborgd.

Dat Duitsland ervoor kiest om niet aldaar woonachtige of gevestigde aandeelhouders niet in de heffing te betrekken ter zake van uit Nederland stammend dividendinkomen valt weliswaar goed te verklaren vanuit de Duitse conceptie van een transparante belastingheffing over aandeleninkomen dat via beleggingsfondsen wordt behaald, maar die conceptie wijkt af van de wijze waarop Nederland probeert neutraal te heffen. Nederland laat immers uit andere landen stammend beleggingsinkomen niet ongemoeid als het wordt dooruitgedeeld aan niet-ingezeten aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling, omdat Nederland niet diezelfde transparantiegedachte hanteert, waarin het beleggingsfonds als het ware wordt weggedacht, maar kiest voor een systeem van verlegging van de heffing van de fiscale beleggingsinstelling naar het niveau van haar aandeelhouders. Bij gebreke van harmonisatie kunnen de nadelen van dergelijke systeemverschillen echter niet door middel van een beroep op de verkeersvrijheden uit het VWEU worden weggenomen; daarvoor is harmonisatie vereist.

Gelet op het voorgaande is belanghebbende onvergelijkbaar met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Dat betekent dat zij geen aanspraak heeft op teruggaaf van dividendbelasting.

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.