HR, 09-12-2022, nr. 21/05412

Verzoeker tot cassatie wordt hierna aangeduid als rechthebbende, verweerster in cassatie als verweerster en de belanghebbende [de zoon] als de zoon.

Het hof heeft verweerster ontvankelijk verklaard in haar beroep van de beschikking van de rechtbank, waarin de goederen die (zullen) toebehoren aan rechthebbende op verzoek van rechthebbende onder bewind zijn gesteld wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand, onder benoeming van Stichting CAV als bewindvoerder. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat verweerster is aan te merken als ‘andere levensgezel’ van rechthebbende in de zin van art. 1:432 lid 1 BW en daarmee als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 2 Rv. In cassatie wordt tegen dat oordeel opgekomen.Daarnaast wordt geklaagd over de afwijzing door het hof van het aanbod tot het horen van een getuige.

Feiten1.

Rechthebbende is geboren op [geboortedatum] 1941 te [plaats] .

Rechthebbende en verweerster waren gehuwd tot 19 september 2001. Uit dit huwelijk is een zoon geboren, hierna te noemen: de zoon, op [geboortedatum] 1977.

Procesverloop2.

Bij inleidend verzoekschrift met bijlagen, ingekomen bij de griffie van de rechtbank Den Haag op 1 oktober 2020, heeft rechthebbende verzocht tot instelling van een bewind over de goederen die (zullen) toebehoren aan hem zelf, met benoeming van Stichting CAV tot bewindvoerder.

De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen en bij beschikking van 5 november 2020:- de goederen die (zullen) toebehoren aan rechthebbende onder bewind gesteld wegens zijn lichamelijke of geestelijke toestand;- Stichting CAV tot bewindvoerder benoemd;- bepaald dat het bewind wordt ingeschreven in het openbaar Centraal Curatele- en bewindregister;- vastgesteld dat de bewindvoerder gerechtigd is om maandelijks voor de werkzaamheden een vergoeding in rekening te brengen, als beloning zoals vermeld in artikel 3, lid 2, onder a van de Regeling beloning curatoren, bewindvoerders en mentoren;- vastgesteld dat de bewindvoerder gerechtigd is om een eenmalige vergoeding voor aanvangswerkzaamheden in rekening te brengen conform artikel 3 lid 5 sub a van de Regeling beloning curatoren, bewindvoerders en mentoren en heeft in dat kader vastgesteld dat de bewindvoerder voorafgaand aan het bewind geen budgetbeheer heeft gevoerd.

Verweerster is, onder aanvoering van een grief, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Zij heeft daarbij het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende Stichting CAV als bewindvoerder te ontslaan met benoeming van verweerster tot bewindvoerder.

Rechthebbende heeft verweer gevoerd en het hof verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen.

De zoon, die door het hof als belanghebbende is aangemerkt, heeft zich op het standpunt gesteld dat de beschikking van de rechtbank van 5 november 2020 moet worden vernietigd, alsmede dat Stichting CAV als bewindvoerder moet worden ontslagen en dat verweerster tot bewindvoerder dient te worden benoemd.3.

Op 2 juli 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen rechthebbende en verweerster, bijgestaan door hun advocaten, Stichting CAV, vertegenwoordigd door [betrokkene 1] , alsmede de zoon. Van het verhandelde ter terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.

Het hof heeft bij beschikking van 13 oktober 2021 (hierna: de bestreden beschikking), voor zover thans van belang, uitvoerbaar bij voorraad,:

- de beschikking waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij de Stichting CAV tot bewindvoerder is benoemd en, in zoverre opnieuw beschikkende:

- met ingang van 1 november 2021 de Stichting CAV ontslagen als bewindvoerder over de goederen die (zullen) toebehoren aan rechthebbende;

- met ingang van 1 november 2021 verweerster benoemd tot bewindvoerder over de goederen die (zullen) toebehoren aan rechthebbende;

- bepaald dat de Stichting CAV binnen drie maanden na datum van deze beschikking rekening en verantwoording aflegt inzake het gevoerde bewind over de goederen van rechthebbende aan verweerster als opvolgend bewindvoerder en rechthebbende als rechthebbende ten overstaan van de kantonrechter;

- de griffier opgedragen om op de voet van art. 1:391 BW een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de rechtbank Den Haag, in verband met aantekening in het Centraal Curatele- en bewindregister; en

- het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

Rechthebbende heeft van deze beschikking tijdig4.cassatieberoep ingesteld.Verweerster heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Stichting CAV heeft afgezien van het voeren van verweer.5.De zoon heeft geen verweer gevoerd.6.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel dat verweerster kan worden aangemerkt als ‘andere levensgezel’ in de zin van art. 1:435 BW en zij ontvankelijk is in haar appel. Volgens het onderdeel heeft het hof aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Alvorens op het onderdeel in te gaan, maak ik enkele inleidende opmerkingen over het beschermingsbewind en geef ik een korte schets van de begrippen ‘andere levensgezel’ als bedoeld in art. 1:432 lid 1 BW en ‘belanghebbende’ in art. 798 lid 2 Rv.Voor de goede orde merk ik hier alvast op dat het middelonderdeel – m.i. terecht – veronderstelt dat de verwijzing van het hof naar art. 1:435 BW op een kennelijke verschrijving berust en dat het hof heeft bedoeld te verwijzen naar art. 1:432 BW (zie ook hierna onder 3.24).

Beschermingsbewind

De regels betreffende de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen zijn in 1981 opgenomen in titel 19 van Boek 1 BW, de art. 1:431 - 1:449.7.De kantonrechter is met de onderbewindstelling belast.

De wettelijke regeling voorziet in de mogelijkheid dat het beheer van alle of van bepaalde goederen van een meerderjarige rechthebbende die daartoe zelf niet (meer) behoorlijk in staat is, aan een ander wordt opgedragen, zonder dat de rechthebbende deze beheersopdracht kan herroepen en die tevens aan die rechthebbende de bevoegdheid ontneemt om zelfstandig over de onder beheer gestelde goederen te beschikken en zijn bevoegdheid beperkt daarop verhaalbare schulden te maken. Het gaat dus om de bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van de meerderjarige.

Gedurende het beschermingsbewind komt het beheer over de onder bewind staande goederen op grond van art. 1:438 lid 1 BW niet toe aan de rechthebbende maar aan de bewindvoerder. Uit art. 1:438 lid 2 BW volgt verder dat de rechthebbende tijdens het beschermingsbewind slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder bewind staande goederen kan beschikken. Met andere woorden: de rechthebbende is ten aanzien van de onder bewind gestelde goederen beheersonbevoegd en beperkt beschikkingsonbevoegd.

Uit evaluatie van de regeling in 2002 is gebleken dat het beschermingsbewind in een duidelijke en groeiende behoefte voorziet, maar op een aantal onderdelen moet worden verbeterd.8.Daarin is voorzien in de per 1 januari 2014 in werking getreden Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap.9.Deze wet bevat aanvullingen en wijzigingen van (onder meer) de regels omtrent onderbewindstelling10., waaronder een bepaling die het mogelijk maakt dat de rechter zich een oordeel vormt over de geschiktheid van een bewindvoerder.11.Dienaangaande is in art. 1:435 lid 1 BW bepaald dat de rechter die het bewind instelt, zich een oordeel vormt over de geschiktheid van de te benoemen persoon. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het daarbij in de eerste plaats gaat om de vaardigheid een financiële huishouding te voeren, in overeenstemming met de aard, de samenstelling en de omvang van het vermogen van de betrokkene. In de regel, en behoudens indien het grotere en/of ingewikkeld samengestelde vermogens betreft, zal dit geen bijzondere kennis of kunde vereisen en mag worden verondersteld dat de te benoemen persoon in dit opzicht geschikt is. Het zijn van bewindvoerder vereist in de regel dus geen bijzondere geschiktheid anders dan het kunnen voeren van een administratie en het invullen van een belastingaangifte. In de tweede plaats gaat het bij de vraag naar de geschiktheid over de onverenigbaarheden zoals voorgesteld in art. 1:435 lid 6 BW.12.

Bij de benoeming van de bewindvoerder volgt de rechter, op de voet van art. 1:435 lid 3 BW, de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich daartegen verzetten.13.Daarvan kan volgens Ter Haar, samengevat, sprake zijn indien de persoon om wie het gaat, ongeschikt is of indien het gaat om een diepgaand verschil van opvatting (binnen de familie) over de verdere verzorging van de betrokkene en daarmee over de persoon van de door de rechthebbende gewenste bewindvoerder.14.

Tevens is bij de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap de kring van personen die om instelling van een beschermingsmaatregel kan verzoeken, aanzienlijk uitgebreid.15.Aan een en ander lag onder meer de wens ten grondslag om meer personen uit de nabije omgeving van de rechthebbende bij diens bescherming te betrekken en daarmee tevens de controle op de taakvervulling door curatoren, bewindvoerders en mentoren te bevorderen.16.

Ingevolge art. 1:441 lid 1 BW vertegenwoordigt de bewindvoerder gedurende het bewind bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte, doch uitsluitend voor zover het handelingen betreft in verband met de onder bewind gestelde goederen.17.De rechthebbende mist dan ook alleen in zoverre procesbevoegdheid.

Ontslag van een bewindvoerder

In art. 1:448 lid 1 BW is onder e bepaald dat de taak van de bewindvoerder eindigt door een ontslag dat hem door de kantonrechter met ingang van een door deze bepaalde dag wordt verleend. Het tweede lid specificeert vervolgens wie het ontslag kunnen verzoeken. Dat zijn (i) de bewindvoerder zelf, (ii) een medebewindvoerder en (iii) degene die gerechtigd is onderbewindstelling te verzoeken als bedoeld in art. 1:432 eerste en tweede lid BW. Daarnaast kan de rechter de bewindvoerder ambtshalve ontslaan, onder meer wegens gewichtige redenen. Deze mogelijkheid houdt verband met de toezichthoudende taak van de rechter. Omdat de rechthebbende zelf (tijdelijk of duurzaam) niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, zal iemand anders toezicht moeten houden op de wijze waarop de bewindvoerder zich van zijn taken kwijt.

Het begrip ‘levensgezel’(i) Wetsgeschiedenis

Ingevolge art. 1:432 lid 1 BW kan instelling van het bewind onder meer worden verzocht door de betrokken persoon zelf, zijn of haar echtgenoot en zijn of haar geregistreerde partner dan wel andere levensgezel.Uit de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer18.blijkt dat de minister aanvankelijk geen gehoor wilde geven aan het verzoek om naast de echtgenoot een ruimere categorie in de wettelijke regeling op te nemen, zoals “personen met wie de betrokkene een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft”. De minister achtte het niet zeker dat de betrokkene een initiatief uit een dergelijke niet goed te omlijnen kring, op prijs zou stellen. De minister wees er in dit verband op dat “niet uit het oog mag worden verloren dat onderbewindstelling, ook al is zij dan een maatregel van een duidelijke beschermende en sociale strekking, toch ook een aanzienlijke ingreep in de handelingsbevoegdheid van de betrokkene betekent, die niet lichtvaardig mag worden uitgesproken of nagestreefd.”19.

In de nota naar aanleiding van het eindverslag heeft de minister echter verklaard niet langer bezwaar te hebben tegen het toekennen van de bevoegdheid tot indiening van het verzoek tot onderbewindstelling aan een persoon, die tot de rechthebbende in een vergelijkbare betrekking staat als de echtgenoot. Hierover heeft de minister het volgende opgemerkt:20.

“Bij nota van wijzigingen wordt daarom thans voorgesteld artikel 432 in die zin te wijzigen dat de bevoegdheid tot het verzoeken van een onderbewindstelling toekomt aan (onder meer) <<de echtgenoot of andere levensgezel>> van de betrokkene. Het woord <<levensgezel>> beoogt, zoals reeds opgemerkt, aan te geven dat het hier gaat om de persoon met wie de betrokkene een relatie heeft die vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten. Wanneer dit het geval is, is afhankelijk van door de kantonrechter te beoordelen feitelijke omstandigheden. Van belang kunnen hierbij vooral zijn dat er een gemeenschappelijke huishouding bestaat, de duur daarvan, dat het een relatie van affectieve aard is, en dat partijen kennelijk uitgaan van een nauwe lotsverbondenheid. Overigens zal het bestaan van een affectieve relatie niet behoeven te worden bewezen; de kantonrechter zal afgaan op de uiterlijke omstandigheden, waaromtrent hij zo nodig door getuigen kan worden voorgelicht. Niet van belang is de kunne van de betrokkenen. Samenwonende familieleden, bij voorbeeld broers en zusters of ouders en kinderen, zijn geen levensgezellen in de zin van deze bepaling; daartoe bestaat ook geen reden nu zij in het artikellid afzonderlijk worden vermeld. Ook samenwonenden tussen wie een minder hechte relatie bestaat dan hierboven werd aangeduid, vallen niet onder de nieuwe bepaling; ten aanzien van hen blijft het betoog in de memorie van antwoord onverminderd van kracht.”

De in de nota naar aanleiding van het eindverslag genoemde criteria voor het begrip ‘levensgezel’ zijn nog eens door minister herhaald tijdens de behandeling in de Tweede Kamer21., waaraan de minister “ter voorkoming van misverstand” toevoegde “dat niet aan al die criteria tegelijkertijd behoeft te zijn voldaan.”

Verder heeft de minister in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer op vragen in dit verband nog het volgende antwoord gegeven22.:

“De leden van de P.v.d.A.-fractie vroegen vervolgens of als levensgezel (artikel 432 lid 1) ook kan worden beschouwd iemand die met de rechthebbende een relatie heeft als bedoeld op blz. 3, bovenaan, van de nota naar aanleiding van het eindverslag, zonder dat er sprake is van een gemeenschappelijke huishouding, en of de kantonrechter ook hier kan afgaan op de uiterlijke omstandigheden (zo nodig voorgelicht door getuigen), met name dat partijen kennelijk uitgaan van een nauwe lotsverbondenheid. Deze vragen beantwoord ik bevestigend. In de voormelde passage wordt opgemerkt dat bij de beoordeling van de vraag of van een levensgezel sprake is, verschillende aldaar opgesomde omstandigheden - waaronder het bestaan van een gemeenschappelijke huishouding - van belang kunnen zijn. Niet is vereist dat al deze omstandigheden zich te zamen voordoen. Zo kan er ook bij het ontbreken van een gemeenschappelijke huishouding van een zodanige affectieve relatie en nauwe lotsverbondenheid sprake zijn dat de betrokkenen als levensgezellen in de zin van de onderhavige regeling kunnen worden beschouwd.”

Samengevat blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:432 BW dat iemand als de ‘levensgezel’ van een betrokkene kan worden aangemerkt indien partijen een relatie hebben die vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten. Of daarvan sprake is, hangt af van door de rechter te beoordelen feitelijke omstandigheden. De (kanton)rechter zal kunnen afgaan op de uiterlijke omstandigheden, waaromtrent hij zo nodig door getuigen kan worden voorgelicht.23.

Het begrip levensgezel komt in tal van wettelijke bepalingen voor in o.a. het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Faillissementswet en de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, alsmede in de tot en met 2017 geldende algemene aanwijzingen voor de regelgeving (AR 72a).24.Bij deze laatste regeling aansluitend heeft de wetgever het begrip ook opgenomen in art. 304 Sr25.en daarbij andermaal omschreven welke aspecten van belang zijn bij de beoordeling of sprake is van een levensgezel. Genoemde aspecten zijn: (i) of sprake is van een gemeenschappelijke huishouding; (ii) de duur van de gemeenschappelijke huishouding; (iii) of er een relatie van affectieve aard is, en met name (iv) of betrokkenen kennelijk uitgaan van een nauwe lotsverbondenheid. Genoemde aspecten zijn indicatief en niet bedoeld als cumulatieve noodzakelijke vereisten om van een levensgezel te kunnen spreken.26.Doorslaggevend in het begrip levensgezel is, aldus de wetgever, de nauwe persoonlijke betrekking van een zekere hechtheid. Het moet gaan om een relatie die wat betreft hechtheid vergelijkbaar is met die tussen echtgenoten of geregistreerde partners. Deze is niet per se met het enkele feit van het samenwonen gegeven en vereist ook niet per se dat betrokkenen met elkaar samenwonen.27.

(ii) Rechtspraak

Zoals hierboven al aan de orde kwam, is het antwoord op de vraag wanneer iemand als ‘levensgezel’ kan worden aangemerkt, afhankelijk van door de rechter te beoordelen feitelijke omstandigheden. Het antwoord is dus van feitelijke aard. Ter illustratie van de door de rechter te wegen factoren geef ik een drietal uitspraken weer.In de beschikking van de rechtbank Haarlem van 19 februari 200228.werd geoordeeld dat een voor betrokkenen als betekenisvol aangemerkte relatie tussen betrokkene en verweerder niet is gelijk te stellen met die van een echtgenoot, nu de gemeenschappelijke huishouding niet vaststaat, de relatie nog niet van lange duur is, klaarblijkelijk in elk geval betrokkene niet uitgaat van een nauwe lotsverbondenheid en – naar de dochter onbetwist heeft gesteld – verweerder zelf evenmin.

Een tweede voorbeeld betreft de door het gerechtshof Arnhem in aanmerking genomen omstandigheden in zijn beschikking van 2 december 2003.29.Het hof stelde voorop dat verzoekster de huwelijksband met de rechthebbende door de echtscheiding zelf heeft verbroken en overwoog verder dat verzoekster en de rechthebbende na de echtscheiding gescheiden woonden en dat onvoldoende feiten en/of omstandigheden waren gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat verzoekster met de rechthebbende een gezamenlijke huishouding voerde en sprake was van een duurzame affectieve relatie tussen hen die meebrengt dat zij elkaar wederzijds verzorgden. Bovendien was, aldus het hof, gesteld noch gebleken dat die relatie gericht was op het herstel van de relatie als echtelieden.

Als laatste vermeld ik de recente beschikking van 7 april 202230.waarin het gerechtshof ’s-Hertogenbosch tot de slotsom kwam dat niet aannemelijk is geworden dat tussen verzoekster en rechthebbende een relatie is ontstaan die dusdanig hecht en persoonlijk was dat deze kan worden gelijkgesteld met een huwelijk of geregistreerd partnerschap. Het hof overwoog daartoe onder meer dat rechthebbende en verzoekster elkaar achttien jaar geleden hebben leren kennen, dat zij sindsdien zij wisselend contact hebben gehad, dat zij gedurende deze hele periode niet hebben samengewoond of anderszins een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd dan wel enige economische eenheid met elkaar hebben gevormd. Evenmin is gesteld of gebleken dat zij in deze periode anderszins voor elkaar hebben gezorgd. Uit de overgelegde medische verklaring blijkt dat bij rechthebbende dementie in de vorm van Alzheimer is vastgesteld. Pas nadat deze diagnose is gesteld, is de relatie tussen rechthebbende en verzoekster intensiever geworden. Rechthebbende wilde zich graag laten verzorgen door verzoekster en zij was hiertoe bereid. Toen verzoekster eind 2019 bij rechthebbende introk was rechthebbende al ernstig ziek en afhankelijk van intensieve zorg. Eind 2020 is rechthebbende opgenomen in het verpleeghuis. De periode dat verzoekster en rechthebbende samen hebben gewoond is daarmee relatief kort geweest terwijl verzoekster in die periode al bekend was met de diagnose Alzheimer. Daarbij komt dat verzoekster haar huurwoning heeft aangehouden. Weliswaar woont verzoekster sinds eind 2019 in de woning van rechthebbende, heeft verzoekster rechthebbende tot zijn opname in het verpleeghuis verzorgd en maakt zij gebruik van de bankrekening van rechthebbende, maar die omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat daarmede sprake is van levensgezel als bedoeld in artikel 798, tweede lid Rv. Van een duurzame gemeenschappelijke huishouding waarbij ook sprake was van enige economische verwevenheid of financiële afspraken over de huishouding tussen verzoekster en rechthebbende is immers niet gebleken, aldus het hof.

Art. 798 lid 2 Rv

Art. 798 lid 2 Rv bepaalt, voor zover thans van belang, dat in zaken van onderbewindstelling onder belanghebbenden bovendien worden verstaan de echtgenoot, de geregistreerde partner of andere levensgezel en de kinderen of, bij gebreke van dezen, de ouders, broers en zusters van degene wiens curatele, goederen of mentorschap het betreft. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Herziening van het procesrecht in zaken van personen– en familierecht blijkt dat de wetgever met deze bepaling heeft beoogd om het belanghebbende-begrip te laten aansluiten op de bepalingen waarin is geregeld welke personen bevoegd zijn om een verzoek te doen tot onderbewindstelling als bedoeld in art. 1:432 BW.31.

In zijn prejudiciële beslissing van 18 juni 202132.heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 798 lid 2 Rv van toepassing is in procedures over ontslag van een bewindvoerder en benoeming van een opvolger. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“2.7.5 Met de inwerkingtreding per 1 januari 2014 van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap is de wettelijke regeling van deze beschermingsmaatregelen gelijkgetrokken en aangepast. Daarbij is de kring van personen die bevoegd is een verzoek te doen tot instelling van een beschermingsmaatregel uitgebreid. Ook zijn de aan deze personen toekomende bevoegdheden verruimd. Aan een en ander lag onder meer de wens ten grondslag om meer personen uit de nabije omgeving van de rechthebbende bij diens bescherming te betrekken en daarmee tevens de controle op de taakvervulling door curatoren, bewindvoerders en mentoren te bevorderen.2.7.6 Tot de hiervoor in 2.7.5 bedoelde verruiming van bevoegdheden behoort dat degenen die gerechtigd zijn een beschermingsmaatregel te verzoeken, ook bevoegd zijn het ontslag van de curator, de bewindvoerder of de mentor te verzoeken (zie voor (…) onderbewindstelling art. 1:448 lid 2 BW in verbinding met art. 1:432 leden 1 en 2 BW (…). De wetgever heeft ten aanzien van de bij een beschermingsmaatregel te betrekken personen dus een verband gelegd tussen de bevoegdheid te verzoeken om instelling van een maatregel en het kunnen uitoefenen van invloed op de keuze van de met de uitvoering van de maatregel te belasten persoon. De in art. 798 lid 2 Rv genoemde verwanten behoren tot de personen die een beschermingsmaatregel kunnen verzoeken en daarmee naar huidig recht tot degenen die een verzoek kunnen indienen tot ontslag van de curator, bewindvoerder of mentor.2.7.7 Gelet op hetgeen hiervoor in 2.7.3-2.7.6 is overwogen, volgt uit de aard en strekking van de sinds 2014 geldende wettelijke regeling van beschermingsmaatregelen dat een procedure over ontslag van een curator, bewindvoerder of mentor behoort tot ‘zaken van curatele, onderbewindstelling of mentorschap’ als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv. Hetzelfde geldt voor de benoeming van een opvolgend curator, bewindvoerder of mentor. Die kwestie ligt immers in het verlengde van een ontslag, en daarover wordt doorgaans in dezelfde procedure beslist. Dit brengt mee dat de in art. 798 lid 2 Rv genoemde verwanten, indien zij niet zelf als verzoeker optreden, in een procedure waarin ontslag van een curator, bewindvoerder of mentor, en in voorkomend geval de benoeming van een opvolger, aan de orde is, als belanghebbenden in de procedure moeten worden betrokken.”

Ter Haar leidt hieruit af dat de personen die bevoegd zijn de instelling van een bewind te verzoeken ook bevoegd zijn om in hoger beroep te gaan tegen de benoeming van de bewindvoerder.33.

Behandeling onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.6 en rov. 5.8 tot en met 5.14 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“5.6 Het hof overweegt als volgt. De eerste vraag die dient te worden beantwoord is of verzoekster aangemerkt kan worden als belanghebbende in de zin van art. 1:435 BW. Verzoekster is in formele zin geen echtgenote meer van rechthebbende en kan zij desondanks nog worden aangemerkt als belanghebbende? Belanghebbende zijn in de regel de echtgenoot, de geregistreerde partner of andere levensgezel en de kinderen. De opsomming is niet limitatief.(…)

5.8 Het hof is van oordeel dat het in beginsel aan de individuele burger zelf is, hoe hij of zij invulling wenst te geven aan zijn of haar leven en op welke wijze hij of zij invulling wenst te geven aan zijn of haar affectieve relatie. In het onderhavige geval hebben verzoekster en rechthebbende na hun formele echtscheiding hun gezinsleven willen voortzetten in twee afzonderlijke huishoudens. Uit het betoog van verzoekster alsmede van de zoon van partijen blijkt dat hiervoor is gekozen omdat partijen het niet wenselijk achtten dat de zoon een loyaliteitsprobleem kreeg. Ook uit het betoog van de zoon ter zitting volgt dat er in zijn visie nog steeds sprake is van een vorm van gezinsleven waarbij verzoekster voor rechthebbende zorgt.

5.9 Door verzoekster is eveneens in het geding gebracht een notariële volmacht uit 2013. Uit deze notariële volmacht volgt dat rechthebbende aan verzoekster en aan de zoon een volmacht geeft. Voorts is in de volmacht expliciet bepaald: “Ik wens dat indien dit nodig mocht zijn, [verweerster] voornoemd, wordt benoemd tot mijn mentor en/of tot mijn bewindvoerder.” Voorts heeft verzoekster onbetwist gesteld dat tegelijkertijd met voornoemde volmacht zij zelf een volmacht heeft gegeven aan rechthebbende en aan de zoon verder op dezelfde wijze.

5.10 Waar het hof veel waarde aan hecht is de zorgvuldige wijze waarop de volmacht onder leiding van aan onafhankelijke en onpartijdige notaris tot stand is gekomen. Ter bescherming van de positie van de zwakkere oudere - ter voorkoming van misbruik waarin de oudere verkeert dan wel mogelijk kan gaan verkeren - is een vier ogen gesprek tussen de notaris en de volmachtgever van groot belang. Voorkomen moet worden dat de volmachtgever wordt beïnvloed door familieleden of anderen die profijt wensen te trekken van de positie waarin de volmachtgever zich bevindt of gaat bevinden.

5.11 Rechthebbende verklaart in de akte waarin de volmacht is verleend: “Op twaalf juni tweeduizend dertien heb ik een voorgesprek gehad met [de notaris] , notaris te Rotterdam, over de inhoud van deze volmacht en verklaring en hebben we uitgebreid de verschillende opties met elkaar besproken. Deze onderstaande opties zijn door mij aangegeven en door de notaris in dit document verwerkt, dat op vijfentwintig november tweeduizend dertien met mij, voorafgaand aan het ondertekenen, nog een keer uitgebreid is doorgenomen.”

5.12 De akte is 12 jaar na het ontbinden van het huwelijk gepasseerd en in deze akte wijst rechthebbende verzoekster aan als degene die zijn zaken moet gaan behartigen als hij daartoe niet meer in staat is. Gezien de verklaring van verzoekster en de zoon ter zitting - dat nog steeds de verhoudingen tussen verzoekster en rechthebbende goed zijn - gaat het hof er niet vanuit dat rechthebbende de volmacht stilzwijgend heeft ingetrokken.

5.13 Het hof heeft ook uit het betoog van de zoon afgeleid dat hij er alle vertrouwen in heeft dat verzoekster de vermogensrechtelijke aspecten van zijn vader goed zal behartigen.

5.14 Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen beschouwt het hof de verzoekster als belanghebbende in de zin van artikel 1:435 BW en is zij dus ontvankelijk in haar appel.”

Het onderdeel bevat twee klachten in de subonderdelen 1.2 en 1.4. In de par. 1.1 en 1.3 is een toelichtend betoog opgenomen. In par. 1.1 van de procesinleiding wordt m.i. terecht vooropgesteld dat de verwijzing door het hof in rov. 5.6 naar art. 1:435 BW op een kennelijke verschrijving berust. Dit blijkt onder meer uit rov. 5.1 van de bestreden beschikking, waarin met zoveel woorden naar art. 1:432 BW wordt verwezen. Daarnaast komen de bewoordingen van rov. 5.6 overeen met het bepaalde in art. 1:432 lid 1 BW in verbinding met art. 798 lid 2 Rv.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof [in de slotzin van rov. 5.6, toev. A-G] blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de opsomming zoals vervat in art. 1:432 BW niet limitatief is. Ter onderbouwing hiervan wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van art. 1:432 lid 1 BW.

De overweging dat belanghebbende in de regel de echtgenoot, de geregistreerde partner of andere levensgezel en de kinderen zijn, is een ervaringsregel die aansluit bij de wettekst van art. 1:432 lid 1 BW en art. 798 lid 2 Rv. De daarop volgende overweging dat de – lees: deze – opsomming niet limitatief is, is juist: zowel in art. 1:432 lid 1 als in lid 2 BW alsmede in art. 798 lid 2 Rv worden daarnaast nog andere personen genoemd die een verzoek tot onderbewindstelling kunnen indienen.

Het subonderdeel faalt dus.

Subonderdeel 1.4 klaagt – zakelijk weergegeven – dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende zijn om tot de conclusie te kunnen komen dat er sprake is van een relatie vergelijkbaar met die van echtgenoten zoals hier vereist. Rechthebbende noemt daarbij de volgende in de bestreden beschikking genoemde omstandigheden:- rechthebbende en verweerster zijn op 19 september 2001 gescheiden (rov. 3.2);- er is sprake van twee afzonderlijke huishoudens, gedurende een periode van inmiddels meer dan 20 jaar (rov. 5.3 en 5.4);- de omstandigheid dat verweerster en rechthebbende deze situatie 20 jaar geleden in het leven hebben geroepen, omdat zij het niet wenselijk achtten dat de zoon een loyaliteitsprobleem zou krijgen, rechtvaardigt niet dat de conclusie dat deze situatie zich nog steeds voordoet, ook in aanmerking nemende het feit dat de zoon inmiddels 45 jaar is (rov. 3.2) en woonachtig is te Curaçao. Ten tijde van de echtscheiding van verweerster en rechthebbende was de zoon trouwens al 24 jaar (rov. 3.2);- enige vorm van gezinsleven, zonder dat daarbij ook sprake is van samenwonen en het wederzijds verzorgen, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat er sprake is van levensgezellen;34.- uit het feit dat rechthebbende en verweerster elkaar over en weer een volmacht hebben gegeven laat zich de vereiste lotsverbondenheid niet afleiden, ook in aanmerking nemende de omstandigheid dat sedert het passeren van de akte van 25 november 2013 en het indienen van het inleidende verzoek van 2 september 2020 bijna 7 jaar zijn verstreken en bij het inleidend verzoek door rechthebbende niet is verzocht verweerster als bewindvoerder te benoemen, maar het inleidend verzoek juist is gedaan mede in verband met het feit dat verweerster misbruik zou maken van rechthebbende;- de omstandigheid dat de zoon er alle vertrouwen in heeft dat verweerster de vermogensrechtelijke aspecten van rechthebbende goed zal behartigen, kan het zijn van levensgezel op geen enkele wijze onderbouwen.

Uitgangspunt bij de behandeling van dit subonderdeel is dat de beoordeling door het hof feitelijk van aard is en dat een door een partij andere gewenste afweging van de betrokken belangen nog niet betekent dat de door de rechter gemaakte afweging onjuist of onbegrijpelijk is.

Het hof heeft beoordeeld wat de aard van de (affectieve) relatie tussen rechthebbende en verweerster is en hoe zij daaraan in de gegeven omstandigheden invulling hebben gegeven. Daarbij heeft het hof in de eerste plaats in aanmerking genomen, mede naar aanleiding van de verklaring van verweerster en van de zoon ter zitting, dat rechthebbende en verweerster er na de formele echtscheiding voor hebben gekozen om hun gezinsleven voort te zetten in twee afzonderlijke huishoudens ter voorkoming van een loyaliteitsprobleem van de zoon. Ondanks echtscheiding is evenwel nog sprake van een vorm van gezinsleven, waarbij verweerster voor rechthebbende zorgt, aldus de zoon (rov. 5.8).

Vervolgens heeft het hof de tekst, alsmede het tijdstip en de wijze van totstandkoming van de notariële volmacht uit 2013 in zijn overwegingen betrokken. In de akte, die twaalf jaar na ontbinding van het huwelijk is gepasseerd, heeft rechthebbende de wens uitgesproken dat, indien dit nodig mocht zijn, verweerster tot zijn mentor of bewindvoerder wordt benoemd (rov. 5.9). De volmacht is volgens het hof zorgvuldig tot stand gekomen na een uitgebreid gesprek tussen rechthebbende en een onafhankelijke en onpartijdige notaris, waarin verschillende opties uitgebreid zijn besproken (rov. 5.10 en 5.11). Verder heeft het hof vastgesteld dat verweerster zelf ook een soortgelijke volmacht heeft gegeven aan rechthebbende en aan de zoon (rov. 5.9). De door rechthebbende gegeven volmacht is volgens het hof niet stilzwijgend ingetrokken, hetgeen het hof afleidt uit de verklaring van verweerster en van de zoon dat de verhoudingen tussen rechthebbende en verweerster nog steeds goed zijn (rov. 5.12).

M.i. blijkt uit het voorgaande dat het hof de vereiste maatstaf heeft aangelegd (zie hierboven onder 3.15 en vgl. 3.16) en zijn oordeel dat verweerster is aan te merken als belanghebbende, voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Subonderdeel 1.4 faalt dus eveneens, en daarmee onderdeel 1 in zijn geheel.

Onderdeel 2 is gericht tegen het door het hof passeren van het door rechthebbende gedane bewijsaanbod tot het horen van een getuige, te weten de GGZ-begeleidster van rechthebbende. Betoogd wordt – zakelijk weergegeven – dat rechthebbende bij brief van 1 juli 202135.enkele nadere stukken in het geding heeft gebracht en het hof heeft verzocht om de GGZ-begeleidster te horen met betrekking tot het door rechthebbende gestelde misbruik van omstandigheden door verweerster en haar zoon. Ter zitting van 2 juli 2021 is voornoemd bewijsaanbod herhaald. Dit aanbod is vervolgens tijdens de zitting door het hof gepasseerd36., maar in de beschikking van 13 oktober 2021 heeft het hof hieraan geen overweging gewijd. Het onderdeel klaagt vervolgens in paragraaf 2.3 dat uit de overweging van het hof niet kan worden afgeleid om welke reden het hof het bewijsaanbod in dit geval heeft gepasseerd, zodat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Art. 284 lid 1 Rv, dat op grond van art. 362 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, houdt in dat de bepalingen van bewijsrecht ook gelden in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Op grond van art. 166 lid 1 Rv beveelt de rechter – indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten – een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.

Het is vaste rechtspraak37.dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, als zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, maar zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Als al getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

In de in paragraaf 2.1 van de procesinleiding genoemde brief van 1 juli 2021 van (de advocaat van) rechthebbende aan het hof is, zakelijk weergegeven, gesteld dat verweerster, zelfs indien de volmachten van 2013 rechtsgeldig zouden zijn, niet als bewindvoerder kan worden aangesteld nu zij als niet te goeder trouw kan worden aangemerkt. Vervolgens worden acht feiten opgesomd die volgens de advocaat van rechthebbende laten zien dat verweerster als niet te goeder trouw kan worden gezien, waarna het volgende bewijsaanbod is gedaan:

“Rechthebbende biedt aan zijn zorgbegeleider [de GGZ-begeleidster] als getuige te doen horen m.b.t. misbruik van de omstandigheden door appellante en haar zoon.”

Drie van de acht gestelde feiten hebben betrekking op de GGZ-begeleidster. In punt 3 wordt gesteld dat op 21 mei 2021 in het bijzijn van de GGZ-begeleidster op het politiebureau aangifte is gedaan van mishandeling van rechthebbende door verweerster op 18 mei 2021.In 7 wordt melding gemaakt van een bespreking op 21 juni 2021 waarbij de GGZ-begeleidster met rechthebbende heeft gesproken en deze toen heeft verteld dat hij door verweerster naar een advocaat was meegenomen en zich onderdrukt voelde en zich door haar heeft laten beïnvloeden, maar dat hij toch CAV als bewindvoerder wil behouden en ook advocaat Coenraad.Verder is in punt 8 samengevat opgenomen dat de GGZ-begeleidster een week geen contact heeft kunnen krijgen en zojuist een telefoontje heeft gekregen waarbij de zoon en verweerster duidelijk op de achtergrond zich met het telefoongesprek bemoeide, waarmee verweerster en de zoon een voorbespreking met cliënt onmogelijk hebben gemaakt.

Daarnaast wordt in de toelichting van het onderdeel in paragraaf 2.1 verwezen naar enkele reeds in de procedure ingebrachte verklaringen van de GGZ-begeleidster.Dat betreft in de eerste plaats de bij het inleidend verzoekschrift overgelegde “Sociale rapportage” van de GGZ-begeleidster van 19 augustus 2020, waarin zij onder meer vermeldt dat rechthebbende haar heeft verteld dat hij zich onderdrukt voelt door zijn ex-vrouw en ook bang voor haar is en dat hij zich verantwoordelijk voelt om haar geld te geven.In de tweede plaats wordt verwezen naar een verslag van een bespreking van 24 juni 2021 tussen rechthebbende, zijn advocaat, de (toenmalige) bewindvoerder Stichting CAV en de GGZ-begeleidster (prod. 10 bij de brief van de advocaat van rechthebbende van 1 juli 2021). Daarin is opgenomen dat rechthebbende afstand van verweerster probeert te houden en dat hij Stichting CAV als bewindvoerder wil houden.Tot slot verwijst paragraaf 2.1 naar een e-mail van de GGZ-begeleidster aan de advocaat van rechthebbende van 1 juli 2021 (prod. 12 bij de brief van de advocaat van rechthebbende van 1 juli 2021), met de inhoud die al in punt 8 van de brief van de advocaat van rechthebbende van 1 juli 2021 is vermeld (zie hierboven onder 3.38).

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof heeft de advocaat van rechthebbende met betrekking tot het bewijsaanbod opgemerkt38.:

“Ik verzoek het hof om rechthebbende te beschermen. [De GGZ-begeleidster] kan als getuige optreden. Zij zit op de gang.”

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter meegedeeld dat het bewijsaanbod zal worden gepasseerd.39.De reden hiervan is niet in het proces-verbaal opgenomen. Een gemotiveerde afwijzing ontbreekt eveneens in de bestreden beschikking.Het is daarmee voor partijen en de cassatierechter in het geheel niet kenbaar op welke grond het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd.

Onderdeel 2 is derhalve terecht voorgesteld. In het voetspoor daarvan slaagt ook de voortbouwklacht van onderdeel 3.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 13 oktober 2021 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G