HR, 25-03-2014, nr. 13/00636

Nr. 13/00636 A

Mr. Aben

Zitting 28 januari 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft bij vonnis van 20 december 2012 de verdachte ter zake van de feiten: 1. deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, strafbaar gesteld bij art. 146 Sr; 2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met art. 3, eerste lid, onder A van de Opiumlandsverordening 1960, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij art. 11 van deze Landsverordening juncto art. 49 Sr; en 3. subsidiair witwassen, strafbaar gesteld bij art. 2:404 Sr, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek van de tijd die door de verdachte in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht. Voorts heeft het Hof de inbeslaggenomen geldbedragen ten bedrage van € 20.000 en € 7.000 verbeurdverklaard en de teruggave gelast van de in het bestreden vonnis genoemde inbeslaggenomen voorwerpen.

2. Namens de verdachte heeft mr. E.B. Wilsoe, advocaat in Curaçao, cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te ’s-Gravenhage, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:

“3. subsidiair

Dat hij op 22 september 2011 te Curaçao opzettelijk voorwerpen heeft witgewassen, immers heeft verdachte voorhanden gehad

- een geldbedrag van 20.000,00 euro en/of

- een geldbedrag van 7.000,00 euro

terwijl hij telkens wist of begreep dat die voorwerpen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit handel in verdovende middelen, althans enig misdrijf.”

4. Die bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

“pagina 261

Een proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 22 september 2011 gesloten en getekend door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3], verbalisanten bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

Opmerking van verbalisanten: Op 22 september 2011 werd bij uw aanhouding in uw bezit een schoudertas, inhoudende onder meer EURO 20.000,-- bestaande uit 40 bankbiljetten van EUR 500,-- aangetroffen.

Vraag van verbalisanten: Wat is de herkomst van dat geld?

Antwoord van verdachte: Ik zal deze vraag niet beantwoorden.

Opmerking van verbalisanten: Op 22 september 2011 werd bij een huiszoeking in uw woning EUR 7.000,-- bestaande uit 10 biljetten van EUR 500,-- en 20 biljetten van EUR 100,-- aangetroffen.

Vraag van verbalisanten: Wat kunt u over het aangetroffen geld verklaren?

Antwoord van verdachte: Ik zal deze vraag niet beantwoorden.”

5. Het bestreden vonnis houdt de volgende bewijsoverweging in ten aanzien van feit 3:

“Gelet op het onder 2 bewezen verklaarde is de conclusie dat de onder de verdachte aangetroffen contante geldbedragen ad EURO 20.000,-- en EUR 7.00,--1.afkomstig waren uit die bezigheden een dwingende, tenzij de verdachte een aannemelijke verklaring zou hebben voor de aanwezigheid van dat contant geld onder zijn beheer. Zowel bij de politie als ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de verdachte er voor gekozen geen mededeling te doen over de aanwezigheid van die gelden. Onder deze omstandigheden acht het Hof bewezen dat de gelden afkomstig zijn van de onder 2 bewezen verklaarde feiten.

De gelden zijn aangetroffen in een enveloppe in een slaapkamer, resp. in een schoudertas, die door de verdachte bij het verlaten van zijn woning werd gedragen. Gelet hierop kan worden gesteld dat de verdachte met die gelden een handeling pleegde, die erop was gericht “om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen” (HR 26 oktober 2010, NJ 2010,655).”

6. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof onder meer de art. 6 EVRM en art. 1 van het Eerste Protocol van het EVRM heeft geschonden door bij de bewijsvoering te betrekken dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven voor redengevende feiten en omstandigheden, maar zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen.

7. Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken.2.

8. Er ligt een nauwe en gemakkelijk te overschrijden kloof tussen enerzijds het verboden gebruik tot het bewijs van een weigering van de verdachte om bepaalde vragen te beantwoorden en anderzijds het toegestane betrekken van die weigering bij overwegingen omtrent ander bewijsmateriaal, in gevallen waarin de verdachte bij uitstek degene is die tot beantwoording van die vragen in staat moet worden geacht. Het onderscheid brengt mee dat de weigering om vragen te beantwoorden als zodanig geen bewijsmiddel mag zijn, maar wel kan bijdragen aan de selectie en waardering van andere bewijsmiddelen waaruit, afhankelijk van de interpretatie ervan, het bewijs tegen de verdachte kan worden geput. De bewijswaarde van een bepaalde observatie, die goed past in een voor de verdachte belastend scenario, wordt nu eenmaal anders gewogen indien de verdachte voor die observatie een plausibele, alternatieve verklaring weet te produceren, dan wanneer de verdachte zulks welbewust achterwege laat in die gevallen waarin hij juist de eerstgeroepene is om zo’n verklaring te geven.

9. Doordat het Hof tot tweemaal toe als bewijsmiddel gebruik heeft gemaakt van een weigering van de verdachte om antwoord te geven op voor de hand liggende vragen, heeft het Hof op z’n minst de verdenking op zich geladen dat hij het door Uw Raad geformuleerde verbod heeft genegeerd. De nadere bewijsoverweging waarvan het hof zich ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde bovendien heeft bediend, weerlegt wat mij betreft die verdenking niet. Die bewijsoverweging vormt weliswaar op zichzelf nog geen schending van het hier bedoelde ‘nemo tenetur’-beginsel, maar het Hof had m.i. daarin uitdrukkelijk het misverstand moeten wegnemen dat in het leven kan worden geroepen door de vermelding onder de bewijsmiddelen van de weigering om vragen te beantwoorden. Dat heeft het Hof niet gedaan.

10. Het middel slaagt mitsdien.

11. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het hof dat het onder 3 bewezenverklaarde feit “witwassen” oplevert.

12. Blijkens de toelichting daarop klaagt het middel erover dat de bewijsmiddelen onvoldoende redengevend zijn voor witwassen. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het hof gemotiveerd dat de aangetroffen geldbedragen afkomstig zijn van het onder 2 bewezenverklaarde feit (de handel in cocaïne), maar heeft het hof niet uitgesproken welke gedragingen met betrekking tot die voorwerpen moeten worden gekwalificeerd als witwassen. De door het hof aangehaalde omstandigheid dat de bedragen ad € 7.000,00 respectievelijk € 20.000,-- zich in een enveloppe in de slaapkamer respectievelijk een bij zich gedragen schoudertas bevonden, kan niet worden beschouwd als een gedraging om de criminele herkomst te verbergen of te verhullen, aldus de steller van het middel. Derhalve geeft ’s hofs motivering blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande witwassen en/of is de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde niet zonder meer begrijpelijk.

13. Ten laste van de verdachte is, kort gezegd, het voorhanden hebben van een geldbedrag op 22 september 2011 te Curaçao bewezenverklaard, terwijl het blijkens de bewijsvoering gaat om geld dat afkomstig is van een door de verdachte zelf begaan misdrijf (de handel in verdovende middelen in de periode van 1 januari 2011 tot en met 22 september 2011).

14. Art. 435a (oud) Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen3.luidt:

1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van ten hoogste een miljoen gulden:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet of begrijpt dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet of begrijpt dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.

15. Art. 2:404 (nieuw) Wetboek van Strafrecht4.luidt:

1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet of begrijpt dat het voorwerp, onmiddellijk of middellijk, afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet of begrijpt dat het voorwerp, onmiddellijk of middellijk, afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.

16. Met betrekking tot het witwassen door het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf heeft de Hoge Raad bij arrest van 26 oktober 2010, ECL:NL:HR:2010:BM4440 het volgende overwogen:

“Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.”

17. Aan deze overwegingen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266 het volgende toegevoegd:

Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd".

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.”

18. In het onderhavige geval gaat het om het bewezenverklaarde voorhanden hebben van geldbedragen die afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (drugshandel). Het Hof heeft geoordeeld dat zulks witwassen oplevert. Aangezien uit de motivering van dat oordeel niet kan worden afgeleid dat sprake is van meer dan het enkele voorhanden hebben van die geldbedragen, is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd. Dat de verdachte, zoals uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid, niet alleen geld in de bij hem gedragen schoudertas had bij zijn aanhouding, maar ook in een envelop in de hoofdslaapkamer in zijn huis bewaarde, brengt immers nog niet zonder meer mee dat de verdachte de criminele herkomst van dat geld heeft getracht te verbergen of te verhullen.5.

19. Het middel slaagt.

20. Het derde middel voert aan dat het Hof heeft nagelaten de dagvaarding partieel nietig te verklaren op de grond dat deze niet voldoet aan de vereisten van art. 285 Sv Curaçao. De plaatsbepaling, tijdsbepaling en gedragingen van de verwijten onder 1 en 2 zijn onvoldoende specifiek omschreven, aldus de steller van het middel.

21. De klacht dat het hof de dagvaarding partieel nietig diende te verklaren aangezien de feitelijke omschrijving van het tenlastegelegde onder 1 en 2 tekort schiet wat betreft de plaatsbepaling, tijdsbepaling en gedragingen, kan niet tot cassatie leiden omdat een dergelijk verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd.6.De beoordeling van het verweer dat de dagvaarding partieel nietig is op grond van onvoldoende specifieke omschrijvingen van de tenlastegelegde gedragingen, hangt immers samen met waarderingen van feitelijke aard - onder meer wat betreft de vraag of en in hoeverre bij de verdachte onduidelijkheid heeft bestaan over hetgeen hem wordt verweten - waarvoor in cassatie geen plaats is.7.

22. Het derde middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen. Het eerste en het tweede middel slagen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en de straf, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

n.d.