HR, 10-12-2013, nr. 12/00407

Nr. 12/00407

Mr. Harteveld

Zitting 17 september 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage bij arrest van 29 december 2011 wegens 1., 2., 3., 5., 7., 8. en 9. “Diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof zijn beslissing ‘dat het bewezenverklaarde strafbaar is onvoldoende met redenen heeft omkleed, nu het ten aanzien van de feiten 2, 3, 5 en 7 de diefstal in vereniging van “enig goed” bewezen heeft verklaard, zodat sprake is van een onvoldoende feitelijke omschrijving van het strafbare feit’. Gelet op de toelichting begrijp ik dat het middel bedoelt te klagen over grondslagverlating.

3.2. Onder 2, 3, 5 en 7 is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

“2.

hij op of omstreeks 14 januari 2010 te Waalwijk tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een bouwmarkt/winkel heeft weggenomen negen, in elk geval een klokthermosta(a)t(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Karwei (Waalwijk), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming;

3.

hij op of omstreeks 07 januari 2010 te Roosendaal tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een bouwmarkt/winkel heeft weggenomen ongeveer 20, in elk geval een (aantal) thermosta(a)t(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Karwei (Roosendaal), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming;

5.

hij op of omstreeks 27 en of 28 januari 2010 te Gorinchem tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen meerdere, althans een thermostaatkra(a)n(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Gamma, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);

(…)

7.

hij op of omstreeks 6 februari 2010 te Oud-Beijerland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen meerdere, althans een thermostaatkra(a)n(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Gamma, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s);”

3.3.1. Daarvan is bewezenverklaard dat:

“2.

hij op 14 januari 2010 te Waalwijk tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een bouwmarkt heeft weggenomen enig goed, toebehorende aan Karwei (Waalwijk);

3.

hij op 07 januari 2010 te Roosendaal tezamen en in vereniging met een anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een bouwmarkt heeft weggenomen enig goed, toebehorende aan Karwei (Roosendaal);

5.

hij op 27 januari 2010 te Gorinchem tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen enig goed toebehorende aan Gamma;

(…)

7.

hij op 6 februari 2010 te Oud-Beijerland tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen enig goed toebehorende aan Gamma;”

3.3.2. Het Hof heeft de verdachte daarbij vrijgesproken van hetgeen meer of anders is tenlastegelegd.

3.4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Ten aanzien van de feiten (…) 2, 3 (…):

1. De bekennende verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, zoals in het proces-verbaal van die terechtzitting weergegeven.

(…)

3. Het proces-verbaal van aangifte [betrokkene 1] namens de Karwei te Waalwijk, nr. 2010009447-1, d.d. 19 januari 2010 (blz 146-151 met bijlagen, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde verbalisanten, inhoudende de tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1].

4. Het proces-verbaal van aangifte [betrokkene 2] namens de Karwei te Roosendaal, nr. 2010016827-1, d.d. 25 januari 2010 (blz 222-226 met bijlagen, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde verbalisant, inhoudende de tegenover deze verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2].

(…)

Bewijsmiddelen:

Ten aanzien van de feiten 5 en 7:

7. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2011 verklaard - zakelijk weergegeven-:

Ik was op 27 januari 2010 met mijn zwager [betrokkene 3], mijn vriendin [betrokkene 4] en [betrokkene 5] in de Gamma te Gorinchem. [betrokkene 3] heeft mij verteld dat hij twee thermostaten in zijn broeksband heeft gedaan.

Ik ben op 6 februari 2010 met [betrokkene 3] in de Gamma te Oud-Beijerland geweest

8. Het proces-verbaal van aangifte, nr. 2010014466-1, d.d. 11 februari 2010 (blz 130-134), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde verbalisant. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

als de op 11 februari 2010 tegenover deze verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 6] namens de Gamma te Gorinchem:

Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Tussen 27 januari 2010 te 18:24 uur en 28 januari 2010 te 14:00 werd een diefstal in de bouwmarkt Gamma te Gorinchem gepleegd. Op 27 januari 2010 omstreeks 18:22 uur kwam een drietal heren de hoofdingang binnen bij de Gamma. Ook zag ik op de beveiligingscamera dat er om 18:24 uur een man samen met een vrouw en een meisje de winkel binnen liep. Op 28 januari 2010 omstreeks 14:00 uur ontdekte ik dat bij de vitrines een aantal goederen weg waren. Ik zag op dat moment geen verbrekingen. Ik heb eerst gecontroleerd bij het personeel of deze goederen verkocht waren. Dit was niet het geval. Ik heb daarna de voorraadlijsten uitgedraaid op de computer en zag welke goederen vermist werden. Het alarm was van de vitrine afgehaald door een onbekende. Op 28 januari 2010 kwam de bedrijfsleider van de Praxis bij ons melden dat er bij hun ook op dezelfde dag goederen waren gestolen en deze bedrijfsleider bracht fotoprints mee van de vermoedelijke daders. Ik zag dat dit exact dezelfde personen waren als degene die ik op 27 januari 2010 omstreeks 18:22 uur en 18:24 uur heb gezien. Ik heb ook de beelden gezien waarop te zien is dat de man van het 'gezin' bij het uitlopen van de winkel iets onder zijn jack draagt. Ik zag namelijk dat aan de voorzijde zijn jack boller stond. Ik zag op de beveiligingsbeelden die gericht staan op de parkeerplaats dat om ongeveer 18:30 uur de drie mannen instapten in een Mazda 323. Kort daarop zag ik ook dat het genoemde 'gezin' instapte in dezelfde auto. Toen zag ik dat de auto met alle inzittenden wegreed.

9. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 3], nr. 2010014466-11, d.d. 1 juni 2010 (blz 159), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde verbalisanten. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

als de op 1 juni 2010 tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

U zegt mij dat ik eerder heb verklaard dat wij bij de Gamma in Gorinchem zijn geweest op 27 januari 2010 en dat mij ook gevraagd is of wij bij de Praxis te Gorinchem zijn geweest die dag. U vraagt mij waarom ik gedurende een bepaalde periode diverse bouwmarkten bezocht in verschillende plaatsen in Nederland. Het was de bedoeling om daar diefstallen te gaan plegen. Wij waren vooral op zoek naar thermostaatklokken. Een ieder had zijn eigen rol in deze diefstallen. Ik haalde de klokken uit de vitrine en duwde deze dan tussen mijn broeksband en liep hierna naar buiten.

10. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 4], nr. PL1820 2010009304, d.d. 31 mei 2010 (blz 167-168), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde verbalisanten.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven-:

als de op 31 mei 2010 tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

[betrokkene 4], je was in Gorinchem en je kwam op 27 januari 2010 om 18.24 uur de Gamma binnen. Er worden foto’s van bewakingscamera's getoond.

Ik zie op de foto's dat ik daar samen was met [verdachte] (hof: [verdachte]), mijn dochtertje van vier, [betrokkene 5], [betrokkene 7] en zijn vader [betrokkene 3]. Wij zijn met zijn allen gekomen in de rode Mazda 323 waar ik gebruik van maak. Ik ben samen met [verdachte] en mijn dochter naar binnen gelopen. Ik weet niet meer of de rest toen al naar binnen was of dat zij na ons de Gamma binnen kwamen. Ik heb in de winkel naar Tinkerbell-lampen, behang en stoelen gekeken. Daarna ben ik met mijn dochtertje naar buiten gelopen en wij zijn in de auto gaan zitten. De rest was nog binnen. De rest is meegereden.

11. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 3], nr. 2010014466-10, d.d. 1 juni 2010 (blz 228-229), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde verbalisanten. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

als de op 1 juni 2010 tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte [betrokkene 3]:

Het zal ongetwijfeld kloppen dat ik samen met [verdachte], mijn zoon en [betrokkene 5] op 6 februari 2010 omstreeks 15:00 in de Gamma te Oud-Bijerland ben geweest. Ik heb twee thermostaten uit de kast gehaald en meegenomen. De vitrine stond een stukje open, ik heb die verder open gemaakt. Er lagen een stuk of 7 thermostaten in de vitrine. Ik weet niet wat de anderen hebben meegenomen.

12. Het proces-verbaal van aangifte, nr. 2010013161-1, d.d. 8 februari 2010 (blz 213-217 met bijlagen, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde verbalisant.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

als de op 8 februari 2010 tegenover deze verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 8] namens de Gamma te Oud-Beijerland:

Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Op 6 februari 2010 zijn er tussen 14:46 uur en 15:28 uur goederen weggenomen uit een vitrinekast. Het betreffen 15 à 20 thermostaatklokken met een waarde van 4.000 euro. De vitrinekast was afgesloten met speciale vitrinesloten. De vakverantwoordelijke zag dat de thermostaatklokken uit de vitrine waren weggenomen. Hij zag dat de glazen platen van de vitrine met kracht geforceerd waren. Ik zag op de camerabeelden dat er tussen bovengenoemde tijdstippen vier mannen de Gamma binnenkwamen. Ik zag dat een van de mannen een petje op had. Ik zag dat deze man op zijn hurken zat. Ik zag dat één van de mannen, die met het kalende hoofd, achter de man stond die op zijn hurken zat. Ik zag dat één van de mannen, die een witte jas droeg, steeds heen en weer bleef lopen in het pand. Het leek erop dat hij op de uitkijk stond. Later heb ik een mail ontvangen van het hoofdkantoor waarin stond dat landelijk in diverse vestigingen van de Gamma, Karwei en Praxis thermostaatklokken zijn weggenomen. In de mail stonden foto's van de mogelijke verdachten. Ik zag dat het signalement van de personen op de foto overeenkwamen met het signalement op de camerabeelden.

13. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2011 verklaard - zakelijk weergegeven-:

Ik ben op 6 februari 2010 met [betrokkene 3] in de Gamma te Oud-Beijerland geweest.

14. Het proces-verbaal van bevindingen, nr. 2010013161-2, d.d. 10 februari 2010 (blz 220), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde verbalisant. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

als relaas van deze verbalisant:

Ik zag drie foto's waarvan de hierop afgebeelde personen in verband waren gebracht met een diefstal bij de Gamma te Oud-Beijerland. Op de twee foto’s links afgebeeld, is op beide foto's een kalende man zichtbaar. Deze man herken ik als de voor mij ambtshalve bekende [betrokkene 3]. Op de foto getoond rechts in het item, herken ik de voor mij ambtshalve bekende [verdachte].

15. Het proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 4], nr. 2010009304-13, d.d. 2 juni 2010 (blz 201-202), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde verbalisanten. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:

als de op 1 juni 2010 tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte [betrokkene 4]:

Ik weet nog dat ik op 27 maart 2010 (het hof leest: 27 januari 2010) bij de Praxis in Gorinchem ben geweest. U vraagt mij met welk doel ze naar de bouwmarkten gaan, ik weet dat [betrokkene 5], [verdachte] en [betrokkene 3] dan gaan jatten. Ik moet van [verdachte] mee omdat ik dan als afleiding kan dienen in de winkel. Hun hebben daar afspraken over gemaakt. We lopen altijd gescheiden naar binnen. Ik loop samen met [verdachte] naar binnen als stel. We doen dit voor de beveiligingscamera's. De rest komt altijd gescheiden binnen. Ik moet gewoon doen wat er gezegd wordt.”

3.5.1. De bekennende verklaring waarop het Hof kennelijk het oog heeft, luidt blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep als volgt:

“U vraagt mij naar het onder 2 ten laste gelegde feit. Dit feit heb ik gepleegd op 14 januari 2010 in Waalwijk. Ik heb toen samen met anderen diverse goederen uit de bouwmarkt Karwei gestolen.

U vraagt mij naar het onder 3 ten laste gelegde feit. Ik beken dit feit samen met anderen op 7 januari 2010 te Roosendaal te hebben gepleegd. Ik heb toen uit de bouwmarkt Karwei een aantal goederen gestolen. U houdt mij het proces-verbaal van de regiopolitie Midden en West Brabant bevattende de camerabeelden op pagina 227 voor. Ik zie mijn zwager op die foto. Op de pagina's 228 en 229 ben ik afgebeeld en op de foto van pagina 231 loop ik met een mandje.”

3.5.2. De door het Hof bedoelde aangifte van [betrokkene 1], namens de Karwei te Waalwijk, (feit 2) houdt voor zover hier relevant in:

“Op 14 januari 2010 was ik werkzaam bij de Karwei. Omstreeks 13.00 uur vertelde een collega mij dat er een klokthermostaat weg was uit de winkel. Ik ben vervolgens gaan kijken en zag dat er inderdaad goederen waren weggenomen. Het gaat om negen klokthermostaten die door middel van braak zijn weggenomen uit de winkel. De thermostaten hebben een gezamenlijke waarde van 1417 euro.”

3.5.3. De door het Hof bedoelde aangifte van [betrokkene 2], namens de Karwei te Roosendaal, (feit 3) houdt voor zover hier relevant in:

“Op 7 januari 2010 omstreeks 12:20 uur kwamen er drie manspersonen binnen in de winkel (…). Vermoedelijk hebben deze drie mannen voor 1800 euro aan thermostaten weggenomen.

3.6. In de kern doet zich hier dezelfde problematiek voor als in HR 8 mei 2012, LJN BW3694. Mijn ambtgenoot Knigge suggereerde in de conclusie voor dat arrest dat de benadering door het hof wellicht was ingegeven door een ‘bekennende’ verklaring die niet het hele goederenpakket dekte. Die suggestie dringt zich hier ook op. De efficiency zou het hof ertoe gebracht kunnen hebben om met toepassing van art. 359 lid 3 Sv ten aanzien van de bekennende verdachte - met vrijspraak van de gespecificeerde goederen - terug te vallen op het genusbegrip. In de onderhavige zaak lijkt dat op te gaan ten aanzien van de feiten 2 en 3. De ‘bekentenis’ van die feiten betreft alleen ‘goederen’. Bij de beide overige wél uitgewerkte feiten - 5 en 7 – is het in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen voor mij niet te traceren waarom het Hof ook daar tot deelvrijspraken van diefstal van de tenlastegelegde thermostaten/thermostaatklokken is gekomen en slechts heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich telkens schuldig heeft gemaakt aan diefstal in vereniging van ‘enig goed’. De gebezigde bewijsmiddelen lijken zo bezien zelfs in strijd met de gegeven deelvrijspraken. De bewezenverklaringen van die feiten doen helemaal de vraag rijzen wat de verdachte in de ogen van het Hof dan wel heeft gestolen. Maar misschien heeft het hof dan ook maar alles over de kam van ‘enig goed’ willen scheren.

3.7. Hoe dan ook heeft de Hoge Raad in het genoemde arrest de staf gebroken over een praktijk als deze en grondslagverlating aangenomen. Het zou ook te ver voeren als de Hoge Raad zelf in cassatie de bewezenverklaring maar moet gaan opstellen. Derhalve concludeer ik tot het aanhouden van dezelfde weg als door de Hoge Raad in dat arrest is gevolgd.

3.8 Door geen van de (klok)thermosta(a)t(en) en/of thermostaatkra(a)n(en) die in de tenlastelegging onder 2, 3, 5 en 7 zijn opgesomd in de bewezenverklaring op te nemen, en vervolgens te overwegen dat het meer of anders tenlastegelegde niet is bewezen en de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken, heeft de bewezenverklaring ter zake van het onder 2, 3, 5 en 7 tenlastegelegde kennelijk betrekking op andere goederen dan waarop de tenlastelegging doelt. Door aldus te overwegen en te beslissen heeft het Hof derhalve in zoverre, in strijd met hetgeen in de art. 348 en 350 in verband met art. 415 Sv is bepaald, niet beraadslaagd en beslist op de grondslag van de tenlastelegging.

3.9. Het middel is gegrond.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 2, 3, 5 en 7 tenlastegelegde en de strafoplegging en in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG