HR, 09-12-2016, nr. 15/03972

Zaaknr: 15/03972

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 23 september 2016

Conclusie inzake:

1. Republiek Irak

2. Central Bank of Iraq

tegen

[verweerster]

In deze herroepingsprocedure van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 31 oktober 2000 zijn eisers tot cassatie (hierna: Irak c.s.) door het hof niet-ontvankelijk verklaard onder meer op de grond dat de vordering tot herroeping niet is ingesteld binnen de in art. 383 lid 1 Rv gestelde termijn.

In cassatie wordt geklaagd dat het hof ten onrechte geen enkel onderzoek heeft gedaan ter vaststelling of hem (internationale) rechtsmacht toekomt in deze zaak. Daarnaast wordt opgekomen tegen het oordeel dat van bedrog of een oneerlijke proceshouding van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) geen sprake is omdat op [verweerster] geen plicht rustte uit eigen beweging aan de rechter kenbaar te maken dat haar vordering was verjaard.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 [verweerster] (destijds geheten: [A] B.V.3.) heeft bij dagvaarding van 9 oktober 1998, 1) de staat Irak, meer in het bijzonder in haar hoedanigheid van de (Staats)organisatie zonder bekende rechtspersoonlijkheid the General Establishment of Iraqi Ports (voorheen: State Organisation of Iraqi Ports) en 2) de (Staats)organisatie zonder bekende rechtspersoonlijkheid de Central Bank of Iraq, gedagvaard voor de rechtbank te Dordrecht en daarbij gevorderd hen te veroordelen tot betaling van ƒ 6.808.248,-- (hoofdsom), vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten. Aan deze vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat Irak c.s. en de General Establishment of Iraqi Ports (hierna: Iraqi Ports) in gebreke zijn gebleven met de betaling van twee termijnen in verband met de levering van twee kranen aan Iraqi Ports, die volgens de dagvaarding een onderdeel was van de Staat Irak en voorts dat zij, [verweerster], deze vordering op Irak c.s. bij akte van cessie van 8 december 1993 overgedragen heeft gekregen van de oorspronkelijke schuldeiser4..

1.1 Gedaagden zijn in deze procedure niet verschenen en tegen hen is verstek verleend.

1.2 De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 28 april 1999 afgewezen op de grond dat de vordering niet rechtsgeldig aan [verweerster] is gecedeerd omdat de in art. 3:94 BW vereiste mededeling aan de schuldenaar ontbreekt.

1.3 [verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft bij exploot van 28 juli 1999 gedagvaard, 1) de staat Irak, meer in het bijzonder in haar hoedanigheid van de (staats)organisatie zonder bekende rechtspersoonlijkheid The General Establishment of Iraqi Ports (voorheen: State Organisation of Iraqi Ports en 2) de (staats)organisatie zonder bekende rechtspersoonlijkheid Central Bank of Iraq.

Geïntimeerden zijn in hoger beroep niet verschenen.

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bij arrest van 31 oktober 2000 vernietigd en de vordering van [verweerster] alsnog toegewezen. Het hof was van oordeel dat [verweerster] had voldaan aan het vereiste van een vormvrije mededeling van cessie aan de schuldenaar in art. 3:94 BW door de akte van cessie op te nemen in de op formeel juiste wijze aan Irak c.s. betekende openbare dagvaarding (rov. 3).

1.4 Bij dit geding inleidende dagvaarding van 13 augustus 2013 hebben Irak c.s. [verweerster] voor het gerechtshof Den Haag gedagvaard en gevorderd dat het hof het arrest van 31 oktober 2000, gewezen tussen [verweerster] als appellante en Irak c.s. als geïntimeerden, zal herroepen op de voet van art. 382 onder a Rv (bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd).

Irak c.s. hebben daartoe, samengevat, de volgende gronden aangevoerd:

(i) [verweerster] heeft Irak c.s. in beide instanties openbaar gedagvaard, hoewel adres, faxnummer en contactpersoon van GEIP bij [verweerster] bekend waren en van die contactgegevens geen gebruik is gemaakt;

(ii) [verweerster] heeft verzwegen dat haar vordering ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding verjaard was;

(iii) [verweerster] heeft ten onrechte gesteld dat GEIP en CBI vereenzelvigd moeten worden met de Staat Irak en dat zij geen eigen rechtspersoonlijkheid hebben, terwijl dit laatste wel het geval was en zij niets met de overeenkomst tot levering van de kranen van doen hadden;

(iv) de proceshouding van [verweerster] als geheel was oneerlijk, met name doordat zij bewust onjuiste stellingen heeft ingenomen, terwijl zij als gevolg van de openbare dagvaarding en de oorlogssituatie in Irak, had moeten weten dat Irak c.s. niet in de procedure zouden verschijnen;

(v) [verweerster] zou hebben verzwegen dat tussen partijen arbitrage was overeengekomen.

1.5 [verweerster] heeft de vordering tot herroeping bij conclusie van antwoord bestreden en geconcludeerd dat het hof Irak c.s. niet-ontvankelijk verklaart in de vordering tot herroeping dan wel deze vordering afwijst.

Partijen hebben vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd, waarna zij op 22 januari 2015 hun zaak voor het hof hebben doen bepleiten.

1.6 Het hof heeft Irak c.s. bij arrest van 10 maart 2015 niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tot herroeping van het arrest van 31 oktober 2000 voor zover het de gronden (i), (iii), (iv) en (v) betreft en de vordering afgewezen ten aanzien van grond (ii).

1.7 Irak c.s. hebben tegen dit arrest tijdig5.cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

Irak c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4-2.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“2.4 In de op 8 februari 2013 namens Irak c.s. bij de rechtbank Turnhout ingediende ‘Aanvullende en Syntheseconclusies’ hebben Irak c.s. aangevoerd (a) dat [verweerster] door de openbare betekening van de inleidende dagvaarding en de appeldagvaarding heeft aangestuurd op een verstekvonnis, mede gezien de toentertijd in Irak heersende omstandigheden (synthese­conclusies p. 8-11), (b) dat CBI, een afzonderlijke rechtspersoon, niets te maken heeft met het contract tot levering van de kranen en dat zij daarvoor niet door [verweerster] kan worden aangesproken (p. 16) en (c) dat tussen partijen arbitrage was overeengekomen (p. 14). Dit betreffen in wezen dezelfde gronden als die door Irak c.s. in dit geding onder (i), (iii), (iv) en (v) zijn aangevoerd als grondslag voor de vordering tot herroeping. Dit kan niet anders betekenen dan dat Irak c.s. in ieder geval op 8 februari 2013 met deze vormen van (gesteld) bedrog bekend waren. Niet valt in te zien dat zij omtrent een en ander nog nader bewijs nodig hadden alvorens tot bedrog te kunnen concluderen. Het gaat immers om de kwalificatie van feiten die op zichzelf niet ter discussie staan. Irak c.s. hadden de vordering tot herroeping derhalve uiterlijk binnen drie maanden na 8 februari 2013 moeten instellen voor zover het de gronden (i), (iii), (iv) en (v) betreft.

Het voorgaande betekent dat voor zover het de gronden (i), (iii), (iv) en (v) betreft Irak c.s. in hun vordering niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Wat de grond onder (ii) betreft overweegt het hof dat op [verweerster] geen plicht rustte uit eigen beweging aan de rechter kenbaar te maken dat haar vordering verjaard was, indien al van verjaring zou mogen worden uitgegaan. Verjaring is een verweer waarop een gedaagde zich desgewenst kan beroepen, maar dat de rechter niet ambtshalve mag toepassen. Ook indien [verweerster] de rechter op de gestelde verjaring had gewezen had deze daaraan derhalve toch geen gevolgen kunnen verbinden, nu Irak c.s. niet in de procedure waren verschenen en dus ook geen beroep op verjaring hadden kunnen doen. Hoe dit overigens ook zij, van [verweerster] kon niet gevergd worden dat zij de rechter op verweren zou wijzen die Irak c.s. misschien wel maar misschien ook niet zouden voeren. Van bedrog of een oneerlijke proceshouding is geen sprake.

De vordering zal ten aanzien van deze grond worden afgewezen.”

Onderdeel 1, dat zeven subonderdelen omvat, betreft de niet-ontvankelijkverklaring van Irak c.s. in hun appel voor zover het de gronden (i) en (iii)-(v) betreft (rov. 2.4 en 2.5). Onderdeel 2 richt in drie subonderdelen klachten tegen het oordeel dat de vordering van Irak c.s. dient te worden afgewezen voor zover het grond (ii) betreft (rov. 2.6).

Alvorens op deze (sub)onderdelen in te gaan, merk ik het volgende op.

Inleidende opmerkingen; toetsingskader6.

In de cassatiedagvaarding en de schriftelijke toelichting van Irak c.s. worden de volgende bezwaren tegen het op 31 oktober 2000 door het hof Den Haag gewezen verstekarrest aangevoerd:

(i) het hof heeft geen toepassing gegeven aan de volkenrechtelijk immuniteit van jurisdictie van vreemde staten. Deze verplichting bestond al ten tijde van het wijzen van het arrest van 31 oktober 20007., te weten in 13a Wet algemene bepalingen8.op grond waarvan de rechter ambtshalve onderzoek moet doen naar zijn rechtsmacht in het kader van eventuele volkenrechtelijke immuniteiten van jurisdictie9.en de verplichting van de Nederlandse staat deze te waarborgen binnen de Nederlandse rechtsorde10..

(ii) het hof Den Haag heeft zich ten onrechte op basis van het forum actoris internationale rechtsmacht aangemeten. Op 1 januari 2002 is de woonplaats van eiser als grondslag voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (forum actoris) als ‘exorbitant’ aangemerkte rechtsmachtgrond afgeschaft11.; ten tijde van het wijzen van het verstekarrest was het echter ook al een achterhaalde regel.

(iii) het hof heeft zich er in zijn arrest van 31 oktober 2000 geen rekenschap van gegeven dat niet de contractspartij van de oorspronkelijke schuldeiser (Iraqi Ports) is gedagvaard maar de staat Irak en de centrale bank van Irak12..

(iv) het hof heeft geen aandacht besteed aan het feit dat door [verweerster] openbaar is gedagvaard terwijl de gegevens van de contractspartij van de oorspronkelijk schuldeiser als gevolg van de cessie bekend moeten worden geacht.

(v) het hof heeft geen kenbare aandacht besteed aan het feit dat in dergelijke internationale contracten tussen een orgaan van een staat en een buitenlandse contractspartij doorgaans een verplicht arbitragebeding wordt opgenomen in het contract teneinde de rechtsmacht van de nationale rechter uit te sluiten.

Genoemde bezwaren zijn inhoudelijke bezwaren tegen het verstekarrest van het hof Den Haag van 31 oktober 2000. Niet in geschil is dat dit arrest in ieder geval veertien dagen na 16 juni 2011 in kracht van gewijsde is gegaan (rov. 2.2 van het thans bestreden arrest).

Een van de grondregels van het burgerlijk procesrecht is het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen. Dit stelsel brengt mee dat een onjuist geachte rechterlijke uitspraak – afgezien van het zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht (ofwel volstrekte nietigheid) – niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast en dat, ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen partijen rechtskracht heeft13.. Een verstekvonnis waarin een aan een staat toekomend voorrecht van immuniteit van jurisdictie is miskend, is niet van rechtswege nietig. Ook ten aanzien van een dergelijke uitspraak geldt dus het gesloten stelsel van rechtsmiddelen14..

De rechtszekerheid én de eisen van een behoorlijke rechtspleging verlangen dat definitief geworden rechterlijke uitspraken niet meer opnieuw ter discussie kunnen worden gesteld. Als echter, nadat een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, blijkt dat de uitspraak is gebouwd op – samengevat – oneerlijk handelen van de wederpartij of van een belanghebbende in de procedure, eist de rechtvaardigheid dat de uitspraak toch kan worden opengebroken. Het buitengewone rechtsmiddel herroeping is dan ook een door de rechtvaardigheid gevorderde laatste mogelijkheid tot correctie op deze onaantastbaarheid. Dit betekent dat het rechtsmiddel uitsluitend behoort open te staan als het werkelijk om ernstige inbreuken op de rechtvaardigheid gaat15..

De gronden voor herroeping zijn beperkt tot de gevallen die voorheen in art. 382, onder 1,7 en 8, Rv (oud) zijn genoemd, te weten bedrog in het geding, achterhouden van stukken van beslissende aard en valsheid van stukken waarop het vonnis berust16.. Samengevat zijn dit gronden die hun oorzaak vinden in gedragingen van partijen of belanghebbenden – in hoofdzaak van bedrieglijke aard –, die een zodanige invloed hebben gehad dat de klagende partij of belanghebbende daardoor in de uitspraak in enig opzicht nadeel heeft ondervonden17..

Rechtsdwaling is geen herroepingsgrond18..

Een vordering of verzoek tot herroeping dient binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan, te worden ingesteld op (een of meer van) de in art. 382 Rv genoemde gronden bij de rechter die in laatste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld (art. 384 Rv). In geval van bedrog in het geding loopt de termijn van drie maanden dus vanaf de ontdekking van het bedrog19..

Indien de rechter van oordeel is dat een van de gronden van art. 382 Rv zich voordoet, hetgeen een feitelijk onderzoek vergt20., zal hij het geding (geheel of gedeeltelijk) heropenen (art. 387/391 Rv). In het heropende geding beoordeelt de rechter vervolgens of de aangevallen uitspraak wordt herroepen (art. 389/391 Rv), waarbij het geschil inhoudelijk wordt beoordeeld.

Het voorgaande brengt mee dat, alvorens de gestelde procedurele of inhoudelijke misslagen in het arrest van 31 oktober 2000 aan de orde kunnen komen, eerst de vordering van Irak c.s. tot herroeping van het arrest van 31 oktober 2000 dient te zijn toegewezen, hetgeen uitsluitend een beoordeling van de voor herroeping aangevoerde gronden vergt.

In het bestreden arrest van 10 maart 2015 heeft het hof Irak c.s. deels niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tot herroeping en deze vordering c.s. deels afgewezen. Hierdoor is de herroepingsprocedure in de eerste fase blijven steken. In cassatie kan dan slechts aan de orde komen of het hof op goede gronden tot niet-ontvankelijkheid is gekomen dan wel op goede gronden heeft geoordeeld dat de vordering tot herroeping van Irak c.s. dient te worden afgewezen. Onderwerp is niet of het arrest van 31 oktober 2000 op goede gronden is gewezen.

Bij conclusie van antwoord heeft [verweerster] een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2013 overgelegd (prod. 3), waaruit blijkt dat Irak c.s. bij dagvaarding van 5 juni 2013 een executiegeschil tegen [verweerster] aanhangig hebben gemaakt. Daarin hebben Irak c.s. – zakelijk weergegeven – gevorderd dat de kortgedingrechter (I) de executie van het verstekarrest van het hof Den Haag van 31 oktober 2000 zal schorsen totdat de Iraq Debt Reconcillation Office heeft bepaald dat en tot welk bedrag [verweerster] wordt toegelaten tot de Iraq Debt Reconcillation en (II) Heerma zal verbieden het arrest van 31 oktober 2000 in en buiten Nederland ten uitvoer te leggen.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Irak c.s. afgewezen op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat [verweerster] misbruik maakt van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het arrest van 31 oktober 2000 (rov. 4.12). In rechtsoverweging 4.5 heeft de voorzieningenrechter met betrekking tot de door Irak c.s. gestelde feitelijke of juridische misslagen in het verstekarrest uit 2000 ten overvloede overwogen “dat de door Irak c.s. gestelde misslagen mogelijk tot een andere beslissing had[den] kunnen leiden indien tijdig verzet zou zijn ingesteld, maar dat zulks onvoldoende is om aan te kunnen nemen dat het arrest op een klaarblijkelijke feitelijk of juridische misslag berust en dat Irak c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerster] onvoldoende heeft ingebracht om wel tot dat oordeel te kunnen komen.”

Irak c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Het hof heeft het vonnis bij arrest van 29 december 2015 vernietigd “voor zover de voorzieningenrechter zich bevoegd heeft geacht ten aanzien van de vorderingen van Irak c.s. voor zover deze vorderingen betrekking hebben op het buitenland, en heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd21..

Irak c.s. hebben tegen dit arrest op 22 februari 2016 beroep in cassatie ingesteld en [verweerster] daarbij gedagvaard tegen 2 september 2016. Deze zaak is op die roldatum aangebracht22..

Bespreking van de subonderdelen

In subonderdeel 1.1 wordt geklaagd dat de oordeelsvorming van het hof in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 onjuist is omdat het hof ten onrechte de mogelijkheid aanvaardt dat het door hem bij verstek gewezen arrest van 31 oktober 2000 inhoudelijk inderdaad op bedrog berust omdat uitsluitend de formeel-technische beperking van drie maanden voor herroeping die het Nederlandse procesrecht stelt, de grondslag vormt voor de bestreden beslissing van het hof. Betoogd wordt dat als gevolg van de beslissing van het hof om de vordering tot herroeping niet-ontvankelijk te verklaren, er geen enkele inhoudelijke beoordeling op tegenspraak van de toegewezen vordering (in het arrest van 31 oktober 2000) kan of zal plaatsvinden.

Het subonderdeel vermeldt niet welke rechtsregel het hof zou hebben geschonden en voldoet m.i. dan ook niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv23.. Daarenboven faalt het subonderdeel op grond van het volgende.

Inherent aan het hiervoor beschreven gesloten systeem van rechtsmiddelen is dat een rechterlijke beslissing waarbij een vordering, gericht op de aantasting van een andere rechterlijke beslissing die (wellicht) inhoudelijk niet op goede gronden is gewezen, niet-ontvankelijk wordt verklaard vanwege de overschrijding van de wettelijke termijn voor het instellen van dat rechtsmiddel, tot gevolg heeft dat die andere rechterlijke beslissing in stand blijft24.. Er bestaat echter geen rechtsregel die de rechter verplicht hier ambtshalve voor te waken.

De door het subonderdeel als “formeel-technische beperking” weggezette termijn voor het instellen van het buitengewone rechtsmiddel herroeping – dat, als gezegd, op zichzelf al een uitzondering vormt op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen – dient het belang van de rechtszekerheid en heeft mitsdien een zeer belangrijke functie, waaraan volgens vaste rechtspraak strikt de hand moet worden gehouden.

Op grond van het individuele recht op toegang tot rechter zoals beschermd in art. 6 EVRM, bestaat de mogelijkheid dat de rechtszoekende, ondanks de overschrijding van een wettelijke termijn voor het instellen van een rechtsmiddel toch ontvankelijk is, bijvoorbeeld in het geval van een ‘apparaatsfout’25.. Daarnaast kan een partij, indien het instellen van het rechtsmiddel, zoals verzet binnen de daarvoor gestelde termijn in de kern zou zijn aangetast, een beroep doen op een zekere verruiming van de termijn ter effectuering van haar door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter26..

Een dergelijke grond is evenwel niet aangevoerd.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof met zijn oordeelsvorming bovendien heeft miskend dat het (met zijn arrest van 31 oktober 2000) een juridisch probleem van openbare orde heeft gecreëerd waarover het hof zich in het bestreden arrest alsnog ambtshalve had moeten uitspreken. Betoogd wordt dat nu het hof in het arrest van 31 oktober 2000 niet de oorspronkelijke contractspartij, Iraqi Ports, maar de staat Irak en de centrale bank van Irak als schuldenaren van [verweerster] heeft aangemerkt, het hof in het bestreden arrest van 10 maart 2015 alsnog ambtshalve had dienen te onderzoeken of de Nederlandse rechter internationale rechtsmacht heeft om over het onderhavige rechtsgeschil te oordelen. Betoogd wordt dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn en door de rechter in hoger beroep ambtshalve dienen te worden getoetst, ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten en tevens indien de vraag buiten de rechtsstrijd van partijen valt27.. Betoogd wordt ten slotte dat er geen regel of reden is waarom het de Nederlandse rechter in een herroepingsprocedure zou vrijstaan de mogelijke schending van een regel van openbare orde te sanctioneren met zijn uitspraak.

Ook dit subonderdeel wijst niet aan welke rechtsregel het hof zou hebben geschonden.

De klachten van het subonderdeel miskennen voorts dat in de eerste fase van de herroepingsprocedure alleen wordt beoordeeld of de aangedragen herroepingsgrond(en) juist is (zijn) en mitsdien tot heropening van het geding kan (kunnen) leiden. Op zich genomen is juist dat het de taak is van de rechter om ambtshalve zijn internationale rechtsmacht te onderzoeken. Klachten dat de rechter zijn taak op dit punt heeft verzaakt, dienen in de gewone procedure, al dan niet na het aanwenden van een gewoon rechtsmiddel, te worden aangevoerd. Een dergelijke klacht is evenwel geen herroepingsgrond. Pas als het geding wordt heropend, en de oorspronkelijke uitspraak weer voorligt, kan een dergelijk verweer worden gevoerd. De rechter die de herroeping afwijst omdat de daarvoor aangevoerde gronden niet tot herroeping kunnen leiden, velt geen oordeel over de uitspraak waarvan herroeping is gevorderd en sanctioneert deze ook niet.

De vragen of het hof in het arrest van 31 oktober 2000 ten onrechte heeft nagelaten ambtshalve onderzoek te verrichten naar zijn rechtsmacht en of Irak c.s. immuniteit van jurisdictie toekwam in die procedure, hadden aan de orde kunnen komen bij een inhoudelijk beoordeling van het arrest van 31 oktober 2000 in de verzetprocedure. De termijn voor verzet is echter ongebruikt verstreken. De vaststelling door het hof dàt het rechtsmiddel van verzet te laat is ingesteld, heeft – in de bewoordingen van De Boer28.– : “met immuniteit niets te maken.”.

Overigens is de vordering tot herroeping ingesteld door Irak c.s. en hebben zij klaarblijkelijk afstand gedaan van hun immuniteit van jurisdictie in de herroepingsprocedure. Er is geen enkele rechtsregel aan te wijzen die het hof verplichtte de immuniteit van jurisdictie van de staat Irak in zijn beoordeling te betrekken bij de vraag of was voldaan aan de termijn voor het instellen van een vordering tot herroeping in art. 383 lid 1 Rv in samenhang met art. 382 Rv.

Subonderdeel 1.3 betoogt subsidiair dat reeds de mogelijkheid dat het verstekarrest niet wordt getroffen door het ontbreken van internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter, op zichzelf genomen een schending oplevert van fundamentele processuele waarborgen en van fundamentele beginselen van volkerenrecht, zodat van een eerlijke behandeling van de zaak niet langer kan worden gesproken. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet alleen de mogelijkheid opengelaten dat er door [verweerster] bedrog is gepleegd in de procedure, maar vooral ook dat geen internationale bevoegdheidsgrond is aan te wijzen behalve het exorbitante forum actoris dat de staat Irak helemaal niet tegen zich hoeft te laten geleden en dat ook in Nederland allang is vervallen.

Er is geen regel van internationaal recht van de strekking die het subonderdeel voorstaat, te weten dat een uitspraak waartegen gewone en buitengewone rechtsmiddelen hebben opengestaan, maar die niet of niet tijdig zijn benut, wegens het ontbreken van een oordeel over de internationale rechtsmacht buiten het gesloten stelsel van nationale rechtsmiddelen kan worden aangetast. Het subonderdeel doet een beroep op fundamentele processuele waarborgen en van fundamentele beginselen van volkerenrecht, maar specificeert niet welke fundamentele processuele waarborgen en fundamentele beginselen van volkerenrecht het hof heeft geschonden. Daarnaast vermeldt het subonderdeel niet welk element van het (grond)recht van Irak c.s. op een eerlijke behandeling van de zaak29.het hof in het onderhavige geval had moeten toepassen.

Voor zover het subonderdeel bedoeld te betogen dat er geen internationale bevoegdheidsgrond is aan te wijzen voor het arrest van 31 oktober 2000 en dat dit arrest dus is gewezen in strijd met het volkenrechtelijke beginsel van immuniteit van jurisdictie van soevereine staten, stuit het subonderdeel af op hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over de limitatieve gronden voor herroeping in art. 382 Rv en de termijn waarbinnen het buitengewone rechtsmiddel van herroeping moet worden ingesteld. In het onderhavige geval hebben Irak c.s. een beroep gedaan op de grondslag ‘bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd’. Het hof heeft zijn beslissing tot niet-ontvankelijkheid gebaseerd op de vaststelling dat Irak c.s. sinds 8 februari 2013 bekend waren met de feiten die tezamen duiden op bedrog door [verweerster], hetgeen betekent dat de termijn voor het rechtsgeldig instellen van een vordering tot herroeping op 8 mei 2013 is verstreken. In cassatie wordt deze feitelijke vaststelling door het hof niet bestreden. Het blijft dan ook onduidelijk welke wettelijke grondslag er bestaat voor de klacht dat er sprake zou zijn geweest van een oneerlijke behandeling van de vordering tot herroeping door het hof als gevolg van een miskenning door het hof van fundamentele processuele waarborgen en fundamentele beginselen van volkerenrecht.

Op het voorgaande stuit ook subonderdeel 1.4 af, dat in het verlengde van de subonderdelen 1.2 en 1.3 betoogt dat het hof ambtshalve had dienen te onderzoeken of de immuniteit van jurisdictie van Irak zich niet verzet tegen zijn oordeel omdat, wanneer er met het hof van dient te worden uitgegaan dat niet Iraqi Ports maar Irak c.s. de schuldenaren zijn van [verweerster], daarmee tevens vaststaat dat het hof in zijn arrest van 31 oktober 2000 ten onrechte heeft nagelaten ambtshalve te onderzoeken of Irak c.s. zich op immuniteit van jurisdictie konden beroepen30..

In subonderdeel 1.5 wordt betoogd dat voor zover het hof in zijn oordeel (in rechtsoverweging 2.5) mocht hebben verdisconteerd dat zijn verstekarrest onaantastbaar is ondanks het mogelijk ontbreken van een geldige grondslag voor zijn internationale rechtsmacht of ondanks zijn onbevoegdheid wegens de immuniteit van jurisdictie van Irak c.s. omdat het verstrijken van de termijn in art. 383 lid Rv elke verdere discussie uitsluit, dit oordeel rechtens onjuist is omdat het miskent dat nationale wetgeving niet, althans niet louter op formeel-technische gronden de effectieve nakoming van volkenrechtelijke verplichtingen mag belemmeren.

Ook dit subonderdeel is met zijn veronderstelde uitgangspunt een herhaling van eerdere klachten en deelt het in hun lot.

Het uitgangspunt mist daarnaast feitelijke grondslag. Het hof heeft in de herroepingsprocedure niet meer dan de door Irak c.s. aangevoerde gronden voor herroeping beoordeeld en deze ongegrond bevonden. Daarbij was het hof niet gehouden ambtshalve te onderzoeken of de mogelijke consequentie van het toepassing geven aan de wettelijke termijn voor het instellen van een vordering tot herroeping in art. 383 lid 1 Rv zou kunnen zijn dat het arrest waarvan de herroeping werd gevorderd in strijd zou kunnen zijn gewezen met de volkenrechtelijke verplichting de immuniteit van jurisdictie van vreemde staten te respecteren31..

Terzijde merk ik op dat art. 27 Weens Verdragenverdrag32.toepassing mist en dat voor zover het subonderdeel een beroep bedoelt te doen op het ongeschreven volkenrecht, meer in het bijzonder art. 3 van de International Law Commission’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (2001)33., deze bepaling geen rechtstreekse werking toekomt in de Nederlandse rechtsorde. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof in het bestreden arrest niet de wettelijke termijn in art. 383 Rv had mogen toepassen omdat deze rechterlijke beslissing zou leiden tot een schending van de volkenrechtelijke verplichting van de Staat der Nederlanden jegens de Republiek Irak diens voorrecht van immuniteit van jurisdictie te respecteren, geldt dat deze klacht een novum in cassatie zou opleveren.

Subonderdeel 1.6 klaagt dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof de vordering van [verweerster] tegen de centrale bank van Irak heeft toegewezen en in stand heeft gelaten omdat de centrale bank van Irak altijd een eigen en volledige rechtspersoonlijkheid heeft gehad en de hoofdelijk veroordeling van de centrale bank van Irak door het hof in het verstekarrest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van het volkenrecht. Betoogd wordt dat naar geldend volkenrecht een vordering op de staat niet tevens een vordering op de centrale bank van die staat oplevert.

Ook dit subonderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof in het bestreden arrest in het geheel niet heeft geoordeeld over de vordering van [verweerster] jegens de centrale bank van Irak. Het hof heeft Irak c.s. slechts in hun vordering tot herroeping van het arrest van 31 oktober 2000 in rechtsoverweging 2.5 niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de termijn van art. 383 Rv en in rechtsoverweging 2.6 deze vordering afgewezen omdat het verzwijgen van verjaring geen bedrog oplevert in de zin van art. 382 Rv. Niet gezegd kan dan ook worden dat het hof in enig oordeel van het bestreden arrest heeft miskend dat een centrale bank niet aansprakelijk kan worden gehouden voor een vordering van de staat.

Subonderdeel 1.7 klaagt subsidiair dat onbegrijpelijk is dat het hof geen onderscheid heeft gemaakt tussen de staat Irak en de centrale bank van Irak als procespartijen, gezien de door Irak c.s. specifiek op dit punt gestelde oneerlijke proceshouding van [verweerster] omdat de centrale bank van Iraks op geen enkele wijze was betrokken bij dit geschil, [verweerster] de rechter op dit punt heeft misleid en [verweerster] wist dat de kans op een verstekprocedure groot was en er dan geen vragen door de rechter gesteld zouden worden over de grondslag van de gestelde aansprakelijkheid door de centrale bank van Irak34..

Ook deze klacht kan m.i. niet slagen omdat het hof niet was gehouden een onderscheid te maken tussen de staat Irak en de centrale bank van Irak als procespartijen bij de beoordeling van de vraag of de door hen beide ingestelde vordering kon worden toegewezen. Noch in de herroepingsprocedure inleidende dagvaarding noch in de andere processtukken wordt het standpunt ingenomen dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen beide procespartijen met betrekking tot het tijdstip waarop zij bekend zijn geworden met het bedrog van [verweerster] in de zin van art. 382 Rv. Het hof was dan ook niet gehouden een onderscheid tussen beide procespartijen te maken in zijn onderzoek naar de vraag wanneer Irak c.s. bekend zijn geworden met het gestelde bedrog door [verweerster] teneinde het beroep op niet-ontvankelijkheid te kunnen beoordelen.

Subonderdeel 2.1 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.6 dat de Nederlandse rechter niet ambtshalve de mogelijke verjaring van de pretense vorderingen aan de orde kon stellen omdat dit een verweer is waarop de schuldenaar zelf een beroep moet doen in de procedure. Betoogd wordt dat het hof wel degelijk uit eigen beweging belang had kunnen en moeten hechten aan het ontbreken van bewijs van de stuitingshandelingen door [verweerster] in het dossier. Voorts wordt betoogd dat onbegrijpelijk is dat het hof de mogelijkheid openlaat dat Irak c.s. zich niet op verjaring zouden hebben beroepen indien zij in de procedure waren verschenen.

De klachten in het subonderdeel stuiten af op het bepaalde in art. 3:322 lid 1 BW waarin is voorgeschreven dat de rechter niet ambtshalve het middel van verjaring mag toepassen. Het oordeel van het hof dat ook indien [verweerster] in de procedure die heeft geleid tot het arrest van 31 oktober 2000 had gewezen op het feit dat haar vordering reeds was verjaard ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, rechtbank en hof deze verjaring niet ambtshalve hadden mogen toepassen in een verstekprocedure, zodat geen sprake is van bedrog of een oneerlijke proceshouding van de kant van [verweerster] in de zin van art. 382 Rv, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De subonderdelen 2.2 en 2.3 klagen dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, zijn beoordeling van grond (ii) in rechtsoverweging 2.6 heeft beperkt tot het argument dat [verweerster] bedrog heeft gepleegd omdat zij heeft verzwegen dat de vorderingen waren verjaard. Betoogd wordt dat het hof (subonderdeel 2.2) de algehele proceshouding van [verweerster] in zijn beoordeling had dienen te betrekken, waaronder het feit dat [verweerster] destijds Irak c.s. bewust openbaar hebben gedagvaard wetende dat deze dagvaardingen de geadresseerden nooit zouden bereiken vanwege de politieke situatie, alsmede (subonderdeel 2.3) de intentie van [verweerster] zoals die naar voren komt in de wijze waarop gebruik is gemaakt van de procesvoorschriften.

Zoals hiervoor onder 1.5 vermeld hebben Irak c.s. een vijftal gronden voor bedrog aangevoerd. Het feit dat [verweerster] Irak c.s. openbaar hebben gedagvaard is als grond (i) opgevoerd en de proceshouding van [verweerster] als grond (iv). Daarover heeft het hof in de door onderdeel 1 bestreden rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 een oordeel gegeven. De in dit onderdeel 2 bestreden rechtsoverweging 2.6 betreft het oordeel over de verjaring. Hierop stuiten de subonderdelen 2.2 en 2.3 af.

2. 38 Nu beide onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G