12.2 Nieuwe proeftijd tussen dezelfde partijen

De wet (art. 7:652 lid 7 BW) verbiedt in beginsel het aangaan van een nieuwe proeftijd tussen dezelfde partijen. In de jurisprudentie is echter uitgemaakt, dat een uitzondering op deze regel toelaatbaar is in het geval duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden worden gevergd waarover de vorige arbeidsovereenkomst geen of onvoldoende inzicht heeft gegeven.1 Een voorbeeld uit de rechtspraak waarbij de geldigheid van het nieuwe proeftijdbeding tussen dezelfde partijen aan deze criteria werd getoetst, is de zaak van een zekere Raithel die op basis van een parttime dienstbetrekking als taxichauffeur werkzaam was bij Engel.2 Een klein jaar na het aangaan van het parttime dienstverband werd de dienstbetrekking in een fulltime dienstverband omgezet, waarbij -wederom- een proeftijd van twee maanden werd bedongen. Vlak voordat deze proeftijd was verlopen, werd Raithel door Engel ontslagen. De rechtbank overwoog dat het Engel vrijstond om ondanks zijn al eerder met Raithel als taxichauffeur opgedane ervaringen een -nieuwe- proeftijd te bedingen, omdat Engel er niet zonder meer van uit hoefde te gaan dat Raithel als fulltime taxichauffeur evengoed zou functioneren als hij daarvoor als parttime taxichauffeur voor Engel had gedaan.3

In zijn conclusie voor het arrest had advocaat-generaal mr. M.R. Mok zich op het standpunt gesteld dat zich omstandigheden kunnen voordoen, waarin voor het fulltime verrichten van een dienstverband zodanig andere eisen worden gesteld dan voor het parttime verrichten van dezelfde werkzaamheden, dat bij de omzetting van een parttime in een fulltime dienstverband een proeftijd gerechtvaardigd is. Volgens hem rechtvaardigde de hiervoor weergegeven overweging van de rechtbank het aannemen van een dergelijke omstandigheid echter niet. De Hoge Raad week af van deze conclusie, toetste het feitelijke oordeel van de rechtbank -begrijpelijkerwijs- marginaal en kwam tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Met Nelissen-Noij4 ben ik van mening dat de door de rechtbank gegeven motivering om de nieuwe proeftijd in deze casus rechtsgeldig te achten, discutabel is. De ijzeren proeftijdtheorie is doelmatig en bevordert de rechtszekerheid voor de economisch zwakkere werknemer. Een nieuwe proeftijd tussen dezelfde partijen schept bovendien risico op misbruik van de ontslagbevoegdheid, omdat een werknemer op deze wijze door zijn werkgever kan worden weggepromoveerd. De jurisprudentie van de Hoge Raad over de geoorloofdheid van een nieuwe proeftijd tussen dezelfde partijen werkt dan ook rechtsonzekerheid in de hand, op grond van de beoordeling van de feitelijke situatie door de rechter en de marginale toetsingsmogelijkheid van de Hoge Raad. Dit is zeer ongewenst, nu de werknemer in de proeftijdfase nagenoeg volledig ontslagbescherming ontbeert.

Onduidelijk is of een nieuwe proeftijd tussen dezelfde partijen zal zijn toegestaan in het geval een werknemer enige tijd na beëindiging van een eerder dienstverband met zijn vroegere werkgever voor dezelfde functie een nieuw dienstverband aangaat. Gelet op de eerdere ervaringen die partijen met elkaar hebben opgedaan, mag worden aangenomen dat een nieuwe proeftijd ook in deze situatie in beginsel ongeoorloofd zal zijn.5 Dit zou anders kunnen liggen indien er sprake is van een aanzienlijk tijdsverloop tussen het eerdere en het nieuwe dienstverband. In dat geval is het mogelijk dat de functietaken en de geschiktheid van de werknemer om deze te verrichten in de loop der tijd aanzienlijk zijn gewijzigd. Een nieuwe proeftijd zou in dat geval geoorloofd kunnen zijn.6

In de lagere rechtspraak is uitgemaakt dat het 'laten staan' van een proeftijdbeding in een tweede arbeidsovereenkomst voor risico van de werkgever komt. Deze kan dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep doen op de nietigheid van het proeftijdbeding, nu dit in het belang van de werknemer in de wet is opgenomen.7