5.3 Stelplicht- en bewijslastverdeling

Aan de vraag van de bewijslastverdeling zal minder snel worden toegekomen wanneer de bindend adviseur uitgaat van de bewijsmaatstaf waarbij feiten voldoende aannemelijk moeten zijn. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarbij ook met deze maatstaf bepaalde feiten na de wisseling van stukken en de mondelinge behandeling niet als vaststaand kunnen worden aangenomen doordat de feitelijke stellingen van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan. Indien bepaalde feiten op basis van de schriftelijke stukken en de mondelinge behandeling niet als vaststaand kunnen worden aangenomen, zal om tot een beslissing in het geschil te komen, de vraag dienen te worden beantwoord op welke wijze de bewijslast tussen procespartijen moet worden verdeeld. Door het ontbreken van een wettelijke regeling waarin het bewijsrecht is neergelegd, staat de bewijslastverdeling ter vrije beoordeling van de bindend adviseur, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Bij de geschillencommissies voor consumentenzaken missen de reglementen echter een bepaling betreffende de bewijslastverdeling. Dit doet de vraag rijzen of in geval van bindend advies aansluiting dient te worden gezocht bij de regels betreffende de stelplicht en bewijslastverdeling die gelden in de civiele procedure bij de overheidsrechter.

In de dagvaardingsprocedure wordt de vraag welke feiten moeten worden bewezen en door welke partij dit moet worden gedaan, beantwoord aan de hand van de stelplicht- en de bewijslastverdeling neergelegd in art. 24, art. 149 en art. 150 Rv. Tussen de stelplicht en de bewijslast bestaat een nauwe samenhang doordat de bewijslast slechts aan de orde komt ten aanzien van feiten waarvan op een partij de stelplicht rust (art. 150 Rv). Om deze reden wordt eerst ingegaan op de stelplicht in de dagvaardingsprocedure. Op een partij rust een stelplicht ten aanzien van die feiten die nodig zijn voor het intreden van het door hen beoogde rechtsgevolg (art. 24 en art. 149 Rv).1 De verdeling van de stelplicht tussen partijen wordt bepaald door uitleg en toepassing van het materiële recht.2 Enkel voldoende onderbouwde stellingen behoeven echter door de overheidsrechter te worden onderzocht. Volgens sommige is een tendens waarneembaar dat door de overheidsrechter steeds meer op de stelplicht wordt afgedaan, waardoor aan nadere bewijslevering niet wordt toegekomen.3 Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, moet de overheidsrechter als vaststaand aannemen (art. 149 lid 1 Rv). De overheidsrechter komt dus enkel aan bewijslevering toe ten aanzien van feiten die gemotiveerd zijn gesteld en moesten worden gesteld om het beoogde rechtsgevolg te doen intreden en door de andere partij gemotiveerd zijn betwist.

Indien nadere bewijslevering ten aanzien van bepaalde feiten naar het oordeel van de overheidsrechter noodzakelijk is, dient de bewijslast te worden verdeeld overeenkomstig de hoofdregel dat de degene die moet stellen, in geval van betwisting die feiten ook moet bewijzen (art. 150 Rv). Op de hoofdregel dat op de partij op wie de stelplicht rust, bij betwisting van de feiten, ook de bewijslast rust, wordt een uitzondering gemaakt indien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Ondanks deze uitzondering geldt in de dagvaardingsprocedure ter zake van het bewijsrecht niet de billijkheidsleer, maar de zogenaamde objectieve leer. In de objectieve leer neemt de overheidsrechter het objectieve, materiële recht als uitgangspunt bij de verdeling van de stelplicht en de bewijslast.4 De Hoge Raad oordeelt echter niet snel dat de redelijkheid en billijkheid noopt tot afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv.5

Het voorgaande is een theoretische schets van de uitgangspunten betreffende de stelplicht- en de bewijslastverdeling neergelegd in art. 149 jo. art. 150 Rv. De praktijk is genuanceerder. Zo kan de overheidsrechter de stelplicht van de eisende partij enigszins aanscherpen, maar daarentegen ook deze partij behulpzaam zijn door de eisen die worden gesteld aan de motivering van het verweer door gedaagde aan te scherpen en dus eerder een gesteld feit als onvoldoende betwist te beschouwen.6 Ook bij de verdeling van de bewijslast over partijen heeft de overheidsrechter ruimte. De invulling van de uitzonderingsmogelijkheid op grond van de redelijkheid en billijkheid ligt geheel in handen van de overheidsrechter. De overheidsrechter kan de bewijslast van een partij verlichten door bijvoorbeeld omkering van de bewijslast, door het aannemen van een bewijsvermoeden of door het aannemen van een verzwaarde stelplicht.7

Sinds 2002 geldt op grond van art. 284 Rv de algemene regel van de stelplicht- en de bewijslastverdeling neergelegd in art. 149 jo. art. 150 Rv ook in de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet.8 Door navraag onder enkele rechters is de indruk ontstaan dat ook in de verzoekschriftprocedure de bewijslast wordt verdeeld overeenkomstig art. 149 jo. art. 150 Rv en dat op dit punt geen verschil bestaat met de dagvaardingsprocedure. Wel bestaat op basis van deze gesprekken het beeld dat in de verzoekschriftprocedures weinig bewijsverrichtingen plaatsvinden.9 Een voorbeeld van een verzoekschriftprocedure waarop het bewijsrecht neergelegd in de negende afdeling van de tweede titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wegens de aard van de zaak echter niet van toepassing is, is de spoedeisende procedure ex art. 7:685 BW tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit heeft geleid tot de vraag of de wijze waarop de bewijslast wordt verdeeld in art. 149 jo. art. 150 Rv van toepassing is in zaken betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW. Deze vraag wordt in de literatuur wisselend beantwoord.10

Ook de kortgedingrechter is niet gebonden aan de regels van bewijsrecht, waaronder de regels van stelplicht en bewijslast neergelegd in art. 149 jo. art. 150 Rv.11 Het is de kortgedingrechter echter wel toegestaan deze regels toe te passen. Het al dan niet toepassen van de regels van bewijsrecht neergelegd in artt. 149-207 Rv is overgelaten aan het beleid van de kortgedingrechter. Giesen is van mening dat de kortgedingrechter de regels van bewijslast wel dient toe te passen wanneer sprake is van feitelijke onzekerheid, waarmee hij doelt op de situatie waarin de aannemelijkheid van een stelling niet is gegeven, maar waarin ook het tegendeel niet aannemelijk is.12

De overheidsrechter is bij de begroting van schade eveneens niet gebonden aan de regels van stelplicht en bewijslast zoals neergelegd in art. 149 jo. art. 150 Rv.13 Dit betekent niet dat de overheidsrechter deze regels bij de begroting van de schade niet mag toepassen.14 Ten behoeve van de begroting van de vermogensschade wordt ook veelal aansluiting gezocht bij de regels van stelplicht en bewijslast neergelegd in art. 149 jo. art. 150 Rv.15

In een arbitrage zijn arbiters vrij ten aanzien van de toepassing van de regels van bewijsrecht (art. 1039 lid 5 Rv). In het NAI-reglement is dit in art. 27 nog eens expliciet bepaald. Dit heeft tot gevolg dat in een arbitrage de arbiter niet verplicht is bij de verdeling van de bewijslast art. 149 jo. art. 150 Rv toe te passen.16 In de literatuur wordt echter aangenomen dat wanneer het materiële recht een regel van bewijslast bevat arbiters deze regel wel dienen toe te passen in het geval arbiters beslissen ‘naar regelen des rechts’.17 Hierbij kan worden gedacht aan de wettelijke bewijsvermoedens zoals neergelegd in art. 3:109, art. 3:118 en art. 3:119 BW of aan art. 7:658 lid 2 BW betreffende de aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen of beroepsziekten waar de bewijslast is omgekeerd. Dit zal echter niet anders zijn in het geval arbiters oordelen ‘als goede mannen naar billijkheid’, wanneer ervan wordt uitgegaan dat deze beslissingsmaatstaf inhoudt dat de arbiter in dit geval wel degelijk oordeelt volgens de regelen des rechts, maar hij daarvan kan afwijken wanneer hij meent dat de toepassing van bepaalde regelen des rechts zonder de billijkheidscorrectie tot een ander resultaat leidt (§ 2.4.2).

Het voorgaande betekent echter niet dat in een arbitrage geen aansluiting kan worden gezocht bij art. 150 Rv ter beantwoording van de vraag op welke wijze de bewijslast over partijen zou moeten worden verdeeld. In de praktijk wordt echter zowel in nationale als in internationale arbitrages uitgegaan van de regel dat de partij de feiten waarop zij haar vorderingen en verweren baseert maar die niet als vaststaand kunnen worden aangenomen, zal moeten bewijzen. Deze regel van bewijslastverdeling is ook in art. 27 lid 1 Uncitral Arbitration Rules opgenomen:

Op basis van de tekst van art. 27 lid 1 Uncitral Arbitration Rules lijkt aansluiting te worden gezocht bij de procesrechtelijke of billijkheidstheorie, waar de verdeling van de bewijslast wordt beheerst door het procesrechtelijke beginsel van gelijkheid van partijen, en in het bijzonder de uit deze theorie voorvloeiende regel dat op eiser het bewijs rust en dat gedaagde, waar hij zich verweert gelijk wordt aan eiser. (‘actori incumbit probatio, reus excipiendo fit actor’).19 Deze regel verschilt van art. 150 Rv in die zin dat bij een bewijslastverdeling overeenkomstig art. 150 Rv op gedaagde enkel een stelplicht en zo nodig de bewijslast rust ten aanzien van een bevrijdend verweer en niet ten aanzien van een ‘gewone’ gemotiveerde ontkenning.20

Zoals hierboven reeds is uiteengezet, staat de bewijslastverdeling in beginsel ter vrije beoordeling van de bindend adviseur, tenzij in een reglement of bij overeenkomst anders is bepaald. Dit betekent dat de bindend adviseur niet verplicht is de bewijslast overeenkomstig art. 149 jo. art. 150 Rv te verdelen. Nadeel van het ontbreken van enig handvat voor de bewijslastverdeling in de bindend-adviesprocedure is dat partijen niet van te voren hun proceskansen kunnen inschatten aan de hand van een voorafgaand aan de procedure vaststaande regel van bewijslastverdeling. De wijze van bewijslastverdeling kan het verschil maken tussen het ‘winnen’ en het ‘verliezen’ van de procedure. Dit geldt overigens ook voor arbitrage.

In de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken ontbreekt eveneens een bepaling die ziet op de bewijslastverdeling. Wat betreft de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening is ten onrechte wel aangenomen dat art. 150 Rv deel uitmaakt van de beoordelingsmaatstaf die was neergelegd in het tot oktober 2011 geldende art. 19.2 van het Reglement Financiële Dienstverlening.21 Evenals als bij arbitrage moet worden aangenomen dat de beslissingsmaatstaf enkel ziet op het materiële recht en niet op de wijze van gedingvoering waaronder ook de regels van bewijsrecht vallen (§ 2.4.2).22 Om een einde te maken aan de bestaande rechtsonzekerheid betreffende bewijslastverdeling is voor de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening geopperd om in het reglement een bepaling betreffende de bewijslastverdeling op te nemen waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar art. 150 Rv. Zoals hierboven reeds is uitgewerkt, is in art. 150 Rv de bewijslast gekoppeld aan de stelplicht van partijen. In de procedure bij de geschillencommissies voor consumentenzaken rust op partijen echter niet een stelplicht zoals in de civiele procedure bij de overheidsrechter. Dit is het gevolg van de actieve rol van de geschillencommissies voor consumentenzaken bij het bepalen van de omvang van het geschil. Met het invullen van het klachtenformulier wordt geen vordering ingesteld, maar wordt de klacht in volle omvang aan de betreffende geschillencommissie voorgelegd. De betreffende geschillencommissie kan vervolgens naast een aantal in het reglement gespecificeerde beslissingen, zoals het bevel tot nakoming van de overeenkomst door de consument of de ondernemer/aangeslotene of ontbinding van de overeenkomst, elke beslissing nemen die zij redelijk en billijk acht ter beëindiging van het geschil.23 De geschillencommissies voor consumentenzaken gaan uit eigen beweging na wat de meest redelijke oplossing is. De consument kan slechts op het formulier aangeven wat volgens hem de meest redelijke oplossing is. De geschillencommissies hebben, anders dan de overheidsrechter, een actieve rol bij het bepalen van de omvang van het geschil (§ 4.2.3).24 Zo is het bijvoorbeeld mogelijk, dat wanneer in de kussens van een lederen zitcombinatie barsten ontstaan in de verflaag van de kussens, de consument nakoming van de koopovereenkomst de meest redelijke oplossing acht, maar de Geschillencommissie Wooninrichting overgaat tot ontbinding van de koopovereenkomst. Hierbij moet wel de nuancering worden gemaakt dat in sommige geschillen maar één redelijke oplossing is ter beëindiging van het geschil. Hierbij kan worden gedacht aan geschillen betreffende verzekeringen die worden voorgelegd aan de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, waar het kan gaan om de vraag of de verzekering wel of geen dekking biedt voor de geleden schade. De consument formuleert bij het aanhangig maken van een geschil bij een geschillencommissie in het algemeen dus geen vordering, waardoor de consument geen feiten kan stellen die nodig zijn voor het beoogde rechtsgevolg. Doordat een stelplicht vergelijkbaar met art. 149 Rv ontbreekt, kan naar mijn mening de bewijslast dan ook niet overeenkomstig art. 149 jo. art. 150 Rv worden verdeeld in procedures bij de geschillencommissies voor consumentenzaken. De consument dient echter wel een klacht in. Deze dient met voldoende feiten te worden onderbouwd.

Het voorgaande leidt tot de vraag op welke wijze de geschillencommissies voor consumentenzaken dan de bewijslast dienen te verdelen. Bij de beantwoording van de vraag op wie de bewijslast rust, zouden de geschillencommissies voor consumentenzaken naar mijn mening aansluiting moeten zoeken bij de procesrechtelijke of billijkheidstheorie, waar de verdeling van de bewijslast wordt beheerst door het procesrechtelijke beginsel van gelijkheid van partijen en op grond van de billijkheid per geval de bewijslast wordt verdeeld. De procesrechtelijke theorie maakt het mogelijk dat de geschillencommissies voor consumentenzaken per geval kunnen bezien wat de meest redelijke bewijslastverdeling is en kan de bewijslast toebedelen aan de partij die het gemakkelijkst de gegevens kan achterhalen. Denkbaar is dat het voor grotere partijen, als banken, verzekeraars en aanbieders van energie, post- en telecommunicatie en openbaar vervoer eenvoudiger is om bewijs te leveren van bepaalde feiten. Stel een consument onderbouwt zijn klacht met een over de telefoon door de medewerker van de bank gedane mededeling. De consument en de bank zijn het erover eens dat het telefoongesprek heeft plaatsgevonden. De bank betwist echter dat aan de telefoon een dergelijke mededeling is gedaan. Gangbare praktijk is dat de bank gesprekken met cliënten opneemt. Het is dan voor de bank eenvoudiger te achterhalen of al dan niet een mededeling is gedaan. De bank zou mijns inziens op basis van de procesrechtelijke theorie dan ook de bewijsopdracht moeten krijgen met betrekking tot het verweer dat een dergelijke mededeling niet is gedaan, waarbij de bank dan de bandopname kan overleggen. Wordt door de bank de bandopname niet overgelegd, zal de bank het bewijsrisico moeten dragen. Indien de bewijslast zou zijn verdeeld conform art. 150 Rv rust de bewijslast op de consument, maar kan de bewijslast wel worden verlicht door het aannemen van een verzwaarde stelplicht welke inhoud dat aan de bank de verplichting wordt opgelegd om in het kader van de motivering van haar betwisting van de stellingen van de consument aan de consument informatie te verschaffen die de consument helpt bij de vervulling van de op hem rustende bewijslast. Het gaat hier immers om gegevens die zich bevinden of zich behoren te bevinden in het domein van de bank.25

In geval van ad hoc bindend advies kan, anders dan bij de geschillencommissies voor consumentenzaken, wel aansluiting worden gezocht bij art. 150 Rv, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Partijen bepalen in een ad hoc bindend-adviesprocedure immers wel zelf de omvang van het geschil (§ 4.2.3). Uit gesprekken met bindend adviseurs blijkt dat, ondanks dat de bindend adviseur niet is gebonden aan de regels van stelplicht en bewijslast neergelegd in art. 149 jo. art. 150 Rv, zij in de praktijk deze regels wel in hun achterhoofd houden wanneer de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan, waardoor de bindend adviseur niet op basis van de mondelinge behandeling en de schriftelijke stukken het meest aannemelijke feitencomplex heeft kunnen vaststellen. Het is mijns inziens wenselijk dat de bindend adviseur deze regels dan in het achterhoofd houdt zodat de bindend adviseur toch over enige handvatten beschikt om te bepalen wat de consequenties zijn van de onduidelijkheid omtrent de feiten en hier niet willekeurig over hoeft te beslissen. Strikte toepassing van art. 150 Rv kan echter het onwenselijke gevolg hebben dat bepaalde feiten niet boven tafel komen. De ad hoc benoemde bindend adviseur is echter niet verplicht de bewijslast overeenkomstig art. 150 Rv te verdelen, waardoor de bindend adviseur in deze gevallen van art. 150 Rv kan afwijken. Hiermee kan het risico worden beperkt dat de beslissing niet op de waarheid berust. Uit de gevoerde gesprekken met bindend adviseurs bestaat de indruk dat bindend adviseurs dit in de praktijk ook regelmatig doen. Zo kan de bindend adviseur bijvoorbeeld de bewijslast in strijd met art. 149 jo. art. 150 Rv neerleggen bij de andere partij, omdat deze partij redelijkerwijs wel in staat zal zijn een bepaald feit te bewijzen.26 Art. 150 Rv biedt ook wel een uitzondering op de hoofdregel op grond van de redelijkheid en billijkheid, maar een omkering van de bewijslast omdat de redelijkheid en billijkheid dit vergt, wordt nauwelijks gehonoreerd. De Hoge Raad is terughoudend wat betreft de uitzonderingsmogelijkheid op de hoofdregel.27