5.7 Conclusie

Het bewijsrecht is in geval van bindend advies niet wettelijk geregeld. Hierdoor is de bindend adviseur vrij in de toepassing van regels van bewijsrecht, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Partijen zijn wat betreft bewijs veelal noch vooraf noch bij het aanhangig maken van de bindend-adviesprocedure iets overeengekomen of de reglementen zijn onvolledig op dit punt. In dat geval ligt het initiatief bij de geschillencommissies voor consumentenzaken of de ad hoc benoemde bindend adviseur(s). De bindend adviseur is hierbij niet gebonden aan de regels neergelegd in artt. 149-207 Rv. Het staat de bindend adviseur overigens vrij om hierbij wel aansluiting te zoeken. Evenals in de kortgeding-procedure en in de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW is het aan het beleid van de bindend adviseur(s) overgelaten of hij imperatieve bewijsvoorschriften neergelegd in artt. 149-207 Rv zal naleven. Wat betreft de kortgedingprocedure en ook de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW wordt echter aangenomen dat het spoedeisende karakter van deze voorgelegde zaken zich slecht verdragen met de nogal strak gebonden en vaak dwingende regels van bewijsrecht neergelegd in artt. 149-207 Rv. De geschillencommissies voor consumentenzaken en de ad hoc benoemde bindend adviseur(s) hebben dus een grote vrijheid betreffende de wijze waarop zij omgaan met bewijs in de bindend-adviesprocedure. Hierbij blijven zij echter wel gebonden aan de beginselen van behoorlijk procesrecht.

Op basis van gesprekken met bindend adviseurs bestaat de indruk dat in geval van ad hoc bindend advies het voorkomt dat een feit als vaststaand wordt aangenomen wanneer deze de bindend adviseur aannemelijk voorkomt. Het hanteren van een lagere maatstaf voor het bewijs, zal tot gevolg hebben dat een bepaald feit eerder is bewezen en in minder gevallen wordt toegekomen aan vragen van bewijslastverdeling en bewijslevering. Dit is met het oog op de snelheid van de procedure wenselijk. Het verkrijgen van een snelle beslissing is veelal ook één van de redenen voor partijen om een geschil te beslechten door middel van bindend advies in plaats van het geschil voor te leggen aan de overheidsrechter. Om deze reden zou mijns inziens in de bindend-adviesprocedure op een vergelijkbare wijze als in de kortgedingprocedure en de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW de feiten dienen te worden vastgesteld. Een feit zou, evenals in de kortgedingprocedure en de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW, als vaststaand moeten worden aangenomen wanneer het feit de geschillencommissie of de ad hoc benoemde bindend adviseur aannemelijk voorkomt. Veelal zal in de praktijk op basis van de schriftelijke stukken en hetgeen op de mondelinge behandeling naar voren is gebracht het meest aannemelijke feitencomplex kunnen worden vastgesteld. In geval van bindend advies leent de aard van de procedure zich ook voor een wijze van feitenvaststelling die is te vergelijken met de feitenvaststelling in de kortgedingprocedure of de ontbindingsprocedure ex art 7:685 BW. Het informele karakter van de bindend-adviesprocedure kan er aan bijdragen dat partijen minder scherp procederen waardoor het mogelijk is dat de bindend adviseur zoveel mogelijk met partijen gezamenlijk de feiten vaststelt die hij aan zijn beslissing ten grondslag legt. Om zoveel mogelijk een beslissing op basis van de waarheid te geven is het wel van belang dat partijen de relevante schriftelijke stukken overleggen en dat er een mondelinge behandeling plaatsvindt waarop de bindend adviseur een actieve houding aanneemt door door te vragen op punten van onduidelijkheid. Indien partijen geen concessie willen doen aan de mate van het feitenonderzoek dient dit door partijen uitdrukkelijk te worden aangeven. Indien partijen dit nalaten, hebben zij indirect beschikt over het buiten toepassing blijven van het bewijsrecht neergelegd in de negende afdeling van de tweede titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Aan de vraag van bewijslastverdeling zal minder snel worden toegekomen wanneer de bindend adviseur uitgaat van de bewijsmaatstaf ‘aannemelijk maken’. Ook bij deze bewijsmaatstaf is het echter mogelijk dat door een geschillencommissie of een ad hoc benoemde bindend adviseur niet de meest aannemelijke feitelijke situatie kan worden vastgesteld doordat de feitelijke stellingen van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan. In dat geval zal om tot een beslissing te komen alsnog de vraag moeten worden beantwoord op wie de bewijslast rust en kan nadere bewijslevering noodzakelijk zijn. Ook in de kortgedingprocedure en in de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW dient te worden bepaald bij wie het bewijsrisico komt te liggen bij feitelijke onzekerheid. Wat betreft de geschillencommissies voor consumentenzaken kan de stelplicht en bewijslast naar mijn mening niet overeenkomstig art. 149 jo. art. 150 Rv worden verdeeld. Op de consument rust geen stelplicht vergelijkbaar met art. 24 jo. art. 149 lid 1 Rv doordat de geschillencommissies de omvang van het geschil bepalen. De geschillencommissies zouden mijns inziens wat betreft de bewijslastverdeling aansluiting dienen te zoeken bij de procesrechtelijke theorie, waar de verdeling van de bewijslast wordt beheerst door het procesrechtelijk beginsel van gelijkheid van partijen en op grond van de billijkheid per geval de bewijslast wordt verdeeld. In geval van ad hoc bindend advies kan wel aansluiting worden gezocht bij art. 150 Rv. Uit gesprekken met bindend adviseurs blijkt dat, ondanks dat zij niet gebonden zijn aan de regels van stelplicht en bewijslast (art. 149 jo. art. 150 Rv), zij deze regels toch in hun achterhoofd houden wanneer de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan, waardoor de bindend adviseur niet op basis van de mondelinge behandeling en de schriftelijke stukken het meest aannemelijke feitencomplex heeft kunnen vaststellen. Hierdoor beschikt de ad hoc benoemde bindend adviseur over enige handvatten om te bepalen wat de consequenties zijn van de onduidelijkheid wat betreft de feiten en hoeft hij niet willekeurig te beslissen. Wel kan de bindend adviseur, doordat hij in beginsel niet is gebonden aan art. 150 Rv deze bepaling buiten toepassing laten om te voorkomen dat feiten niet boven tafel komen als gevolg van de strikte toepassing van art. 150 Rv. Uit de gevoerde gesprekken bestaat de indruk dat de bindend adviseur dit in de praktijk ook doet. Door gebruik te maken van deze ruimte kan de bindend adviseur tegemoet komen aan het risico dat de waarheid niet of niet geheel boven tafel komt als gevolg van de strikte toepassing van de gewone regels van bewijslastverdeling.

Indien ‘aannemelijk maken’ de bewijsmaatstaf is in de bindend-adviesprocedure, zal minder snel aan bewijslevering worden toegekomen door de lichtere eisen die aan het bewijs worden gesteld. De geschillencommissies voor consumentenzaken of de ad hoc benoemde bindend adviseur(s) zullen, evenals de kortgedingrechter of de kantonrechter in de procedure ex art. 7:685 BW waar ook de bewijsmaatstaf ‘aannemelijk maken’ geldt, veelal uitgaan van de feitelijke situatie die het meest aannemelijk is op basis van de schriftelijke stukken en de mondelinge behandeling, waar eventueel derden als informant worden gehoord. Indien op basis van de schriftelijke stukken en de mondelinge behandeling niet de meest aannemelijke situatie kan worden vastgesteld, is nadere bewijslevering noodzakelijk. Ook in de kortgedingprocedure en in de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW kan het voorkomen dat bewijslevering door getuigen plaatsvindt. De kortgedingrechter en de kantonrechter zijn dan echter niet gebonden aan art. 163 Rv e.v. betreffende getuigenbewijs. De regels betreffende de bewijslevering neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zouden naar mijn mening niet in het geheel analoog moeten worden toegepast in de bindend-adviesprocedure. Analoge toepassing van de gehele regeling betreffende de bewijslevering gaat allereerst ten koste van de vrijheid waarover de bindend adviseur beschikt met betrekking tot het toestaan van bewijslevering. Voor de overheidsrechter geldt bijvoorbeeld bij een adequaat bewijsaanbod tot het horen van getuigen een in-principe-verplichting tot het horen van deze getuigen (art. 166 Rv). Een bindend adviseur beschikt naar mijn mening over meer ruimte om een aanbod tot het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen te weigeren. De bindend adviseur is in beginsel niet gebonden aan art. 166 lid 1 Rv en het daaraan in de rechtspraak gekoppelde prognoseverbod. Een verzoek van een partij tot het horen van getuigen zal de bindend adviseur dienen te toetsen aan het beginsel van hoor en wederhoor. Het verdient mijns inziens wel aanbeveling dat een geschillencommissie of een ad hoc benoemde bindend adviseur partijen verzoekt om bij het aanbod tot het leveren van bewijs door middel van getuigen schriftelijke getuigenverklaringen te overleggen of aan te geven waarover de getuigen kunnen verklaren, zodat op basis hiervan kan worden beoordeeld of het horen van getuigen noodzakelijk is. Op deze wijze wordt het getuigenbewijs niet buiten de deur gehouden op basis van een speculatieve waardering. Daarnaast zou analoge toepassing van alle regels betreffende de bewijslevering neergelegd in artt. 149-207 Rv ten koste gaan van de vrijheid waarover de bindend adviseur beschikt met betrekking tot de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het leveren van bewijs door middel van schriftelijke stukken, getuigen of deskundigen. Zo hoeft een geschillencommissie of een ad hoc benoemde bindend adviseur in geval van een getuigenverhoor niet het ‘rondje’ van enquête, contra-enquête gevolgd door de gebruikelijke conclusies na enquête te houden, maar kunnen getuigen op de mondelinge behandeling worden gehoord en kan in de bindend-adviesprocedure van de getuigenverhoren een geluids- en/of beeldopname worden gemaakt in plaats van een schriftelijke beknopte samenvatting van het verhoor. Wat betreft de invulling van de wijze waarop bewijslevering plaatsvindt, is de bindend adviseur niet volledig vrij. Ook hier blijft de bindend adviseur gebonden aan de beginselen van behoorlijk procesrecht, in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor en het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.