6.4.1.1 Rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid

De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ pleit voor duidelijkheid over de rechten en plichten van de partijen. Hij pleit voor een duidelijke toepassing van rechtsnormen. Hij pleit daarnaast voor de afgesproken rechtsgevolgen van een overeenkomst. Dergelijke duidelijkheid is niet mogelijk als ‘alle omstandigheden van het geval’ ertoe kunnen leiden dat de normen en afspraken op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing worden gelaten. Er bestaat een spanning tussen de rechtszekerheid en een billijke oplossing in het concrete geval. De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ verzet zich tegen een al te grote invloed van de redelijkheid en billijkheid.1

Er bestaat echter geen tegenstelling tussen de rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid en de redelijkheid en billijkheid. De rechtszekerheid is een algemeen belang. Het beïnvloedt in deze hoedanigheid de werking van de redelijkheid en billijkheid. Rechtvaardig recht is duidelijk recht.2 Een werking van de redelijkheid en billijkheid die de rechtszekerheid onaanvaardbaar aantast, is niet redelijk en billijk.

De redelijkheid en billijkheid maakt het recht minder duidelijk en voorspelbaar. De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ pleit dan ook standaard tegen de werking van de redelijkheid en billijkheid.3 Hij pleit tegen het aannemen van een goedkeuringsrecht voor de algemene vergadering van aandeelhouders zonder dat hier een wettelijke of statutaire rechtvaardiging voor bestaat,4 tegen de beperking van (een beroep op) de verjaring van een rechtsvordering5 en tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor de werkgever op grond van art. 7:611 BW.6

De aantasting van het algemene belang van de ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ is minder ingrijpend wanneer het duidelijk is waarom de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval op een bepaalde manier werkt. Een enkel beroep op de redelijkheid en billijkheid verduidelijkt niet. De redelijkheid en billijkheid is hiervoor te breed toepasbaar.7 Zij kan op teveel verschillende manieren werken en is afhankelijk van teveel verschillende omstandigheden.

De aantasting van de duidelijkheid van het recht is kleiner als de relevante factoren worden genoemd.8 Deze verkleining is echter beperkt. Het enkele noemen van de factoren verduidelijkt slechts dat ze van belang zijn. Het verduidelijkt niet hoe groot hun invloed in het concrete geval is. Dit speelt vooral nu een beroep op verschillende factoren altijd mogelijk is.9 Daarnaast is de invloed van iedere factor niet even duidelijk. Het enkele noemen van de relevante factoren of omstandigheden leidt niet tot duidelijkheid over de werking van de redelijkheid en billijkheid. De kritiek van Barendrecht is sprekend. Hij beschrijft de motivering van een beslissing tot de beperking van de gevolgen van een exoneratieclausule als “een machtswoord gekoppeld aan de vaststelling van de feiten.”10

Deze bezwaren zijn, ten minste gedeeltelijk, weg te nemen met een duidelijke motivering. Ik heb in § 1.5.4 beschreven dat een beroep op de duidelijke en directe factoren de voorkeur verdient. Een goed gemotiveerd beroep vereist daarnaast een omschrijving van de invloed van deze factoren in het concrete geval. Waarom zijn de factoren van belang? Hoe beïnvloeden zij de werking van de redelijkheid en billijkheid in het concrete geval? Welke factoren leggen in het concrete geval het meeste gewicht in de schaal? Een duidelijke motivering verkleint de door de redelijkheid en billijkheid veroorzaakte rechtsonzekerheid.11

Een duidelijke motivering kan de aantasting van de ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ niet volledig voorkomen. De werking van de redelijkheid en billijkheid is afhankelijk van de beoordeling van de omstandigheden van het geval. Deze beoordeling blijft subjectief. Een andere partij kan tot een ander oordeel komen.12

De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Er bestaat ook een spanning tussen andere open normen en de rechtszekerheid.13 Ook de motivering van een beslissing op grond van een andere open norm is niet altijd voldoende duidelijk.14 De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ pleit daarnaast voor een restrictieve uitleg van de wet. Hij pleit onder andere voor een beperkt bereik van het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 BW15 en de verboden van art. 2:207c BW.16

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. De spanning tussen de rechtszekerheid en open normen is niet beperkt tot het Nederlandse recht.17 De (on)duidelijkheid van een beslissing op grond van good faith beïnvloedt de discussie over de rol van dit leerstuk in common law-stelsels. Deze (on)duidelijkheid wordt niet alleen gebruikt als argument tegen het invoeren van een doctrine of good faith.18 Verschillende schrijvers noemen een motivering op grond van good faith juist duidelijker. Een dergelijke motivering zou transparanter zijn dan de gerelateerde common law-leerstukken.19 De factor beïnvloedt daarnaast de doorwerking van het recht van de Europese Unie in de nationale rechtsstelsels. De rechtszekerheid beperkt bijvoorbeeld de terugwerkende kracht van een prejudicieel arrest.20 De factor stelt daarnaast grenzen aan de plicht en bevoegdheid tot richtlijnconforme interpretatie.21

De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ vertoont een overlap met verschillende factoren. Ook de factoren ‘rechtsbeginselen’ en ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ pleiten standaard tegen de werking van de redelijkheid en billijkheid.22 Een beroep op de factor ‘rechtsbeginselen’ verdient om de in § 2.5.1 besproken redenen niet de voorkeur. Ook een beroep op de factor ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ verdient niet de voorkeur. Een overeenkomst heeft ook verbindende kracht als de partij niet vertrouwt op haar wederpartij. Sterker nog: juist het gebrek aan vertrouwen schept de behoefte aan een juridisch bindende overeenkomst. De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ vertoont deze gebreken niet en verdient daarom de voorkeur.

Verschillende factoren beïnvloeden het gewicht van de factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ in een concreet geval. Eerdere rechterlijke uitspraken verkleinen de aantasting van de rechtszekerheid in vergelijkbare gevallen.23 De factor legt daarnaast minder gewicht in de schaal als de mogelijkheid van de werking blijkt uit een wettelijke bepaling. De aantasting van de rechtszekerheid is juist groter als de in zijn gevolgen beperkte norm, of het rechtsgebied waarvan deze norm deel uitmaakt, het doel heeft om de rechtszekerheid te beschermen.24 De factor legt ten slotte meer gewicht in de schaal als de partijen professioneel zijn of als de rechtsbetrekking deel uitmaakt van ‘het handelsverkeer’.25

De factoren die het gewicht van de factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ in een concreet geval beïnvloeden, verduidelijken de rol van de factor in het concrete geval. Zij maken duidelijk waarom de factor in het concrete geval meer of minder gewicht in de schaal legt. Een beroep op deze factoren mag daarom niet ontbreken.

De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ blijft echter de uiteindelijk relevante factor. Deze factor pleit tegen een werking van de redelijkheid en billijkheid. De andere factoren bepalen slechts hoe sterk de factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ tegen deze werking pleit. Een combinatie van de factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ en de factoren die het gewicht in een concreet geval beïnvloeden, verdient daarom de voorkeur.

De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ neemt een sleutelpositie in. Hij heeft een stabiliserende invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid. De factor verzekert dat de redelijkheid en billijkheid meer is dan Einzellfallgerechtigkeit. Hij pleit tegen een te frequente toepassing van de redelijkheid en billijkheid. De factor voorkomt op deze manier dat de toepassing van de redelijkheid en billijkheid leidt tot een van de wet losstaande kadi-rechtspraak.