3.2.1.1 Artikel 13, lid 5, NSV

Voordelen behaald met de vervreemding van (tot een aanmerkelijk belang behorende) aandelen vallen onder artikel 13, lid 5, OESO-modelverdrag, dat luidt:

De vervreemdingsvoordelen zijn op grond van het vermogenswinstartikel derhalve slechts belastbaar in de woonstaat van de vervreemder.

Nederland streeft echter blijkens artikel 13, lid 5, NSV1 naar opname in zijn belastingverdragen van een bepaling waarin het zich gedurende een periode van vijf jaar na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder van een in Nederland gevestigde vennootschap het recht voorbehoudt te heffen over voordelen behaald met de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (zie voor een beschrijving van de achtergrond van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud paragraaf 2.3.3.3). Artikel 13, lid 5, NSV luidt:

Inmiddels is het verdragsbeleid erop gericht om de duur van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud op te rekken tot tien jaar na emigratie, alsmede om het voorbehoud meer toe te snijden op de emigratieheffing; zie paragraaf 3.2.1.3 hierna. Nederland is er in geslaagd in de meeste belastingverdragen een aanmerkelijkbelangvoorbehoud op te nemen, zij het dat de formulering ervan in de verschillende verdragen meestal enigszins afwijkt van die in het NSV; zie paragraaf 3.2.1.2 hierna.

Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van het NSV roept de vraag op naar de duiding van de begrippen ‘aandelen of winstbewijzen’ en ‘vervreemding’; begrippen die ook in vele belastingverdragen voorkomen zonder dat zij worden gedefinieerd. De interpretatie van het begrip ‘aandelen of winstbewijzen’ is met name van belang omdat naar nationaal recht tevens genotsrechten en koopopties op aandelen en winstbewijzen onder de aanmerkelijkbelangregeling vallen; zij worden in artikel 4.3 en 4.4 Wet IB 2001 gelijkgesteld met aandelen. De vraag rijst of deze gelijkstelling doorwerkt naar de belastingverdragen. Met betrekking tot het begrip ‘vervreemding’ is met name van belang dat in het sinds 1997 van kracht zijnde aanmerkelijkbelangregime ook als vervreemding gelden de inkoop van aandelen, het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen en de afkoop en inkoop van winstbewijzen (zie artikel 4.16 Wet IB 2001). 2, 3 Als deze nationaalrechtelijke kwalificatie als vervreemdingsvoordelen doorwerkt onder de belastingverdragen, is daarop niet het dividendartikel, maar het vermogenswinstartikel van toepassing.

Krachtens de hoofdregel van artikel 3, lid 2, OESO-modelverdrag moet gekeken worden naar het nationale recht, dat de gerechtigdheid tot voordelen uit aandelen en het recht om aandelen te verwerven kwalificeert als aandeel. De Hoge Raad volgt echter in beginsel een autonome interpretatie, op grond waarvan doorwerking van ficties onder belastingverdragen niet vanzelfsprekend is. Gelet op de context van op artikel 13, lid 5, NSV gebaseerde verdragsbepalingen, waarin het begrip ‘aandelen’ tweemaal voorkomt, lijkt het voor de hand te liggen dit begrip uit te leggen als de eenheden waarin het kapitaal van een lichaam is verdeeld.4 De verdragspartijen zullen dit blijkens de tekst zo hebben bedoeld. Een uitleg op basis van het nationale recht op grond waarvan genotsrechten en opties met aandelen worden gelijkgesteld, komt dan in strijd met de context van het verdrag.5 Heffing over vervreemdingsvoordelen behaald met genotsrechten en koopopties zal dan doorgaans ingevolge de hoofdregel voor vermogenswinsten dan wel het restartikel aan de woonstaat zijn toegewezen. 6, 7

In een aantal verdragen kunnen genotsrechten en opties overigens zonder meer binnen het aanmerkelijkbelangvoorbehoud worden gebracht. Voorbeelden zijn artikel 13, lid 8, verdrag Nederland-Canada 1986 en artikel 13, lid 5, verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 1980, waarin wordt gesproken van ‘voordelen uit de vervreemding van zaken’. Een bijzonder vermogenswinstartikel is opgenomen in het verdrag met Australië 1976. Dit artikel bevat geen algemene bepaling die vermogenswinsten toewijst aan de woonstaat, maar alleen een toewijzingsregel voor winst uit de vervreemding van onroerende goederen en uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen (artikel 13, lid 3). Omdat het verdrag geen algemeen restartikel bevat, wordt Nederland niet beperkt in zijn heffingsrecht ter zake van de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende genotsrechten en koopopties.

De inkoop- en liquidatiebate kan worden gekwalificeerd als dividend (artikel 10), maar evenzeer als vervreemdingsvoordeel (artikel 13). Het verdragsbegrip ‘vervreemding’ wordt niet nader gedefinieerd in het OESO-modelverdrag. Het begrip ‘dividend’ wordt omschreven in artikel 10, lid 3, OESO-modelverdrag:

Zoals reeds opgemerkt lijkt de Hoge Raad in het algemeen een autonome verdragsinterpretatie te hanteren. Zo oordeelde hij in BNB 1991/248 dat de opbrengst van een vervreemding van aandelen in het zicht van liquidatie onder het vermogenswinst-artikel valt, nu deze verdragsbepaling naar haar tekst van toepassing is en niet blijkt van een gemeenschappelijke afwijkende bedoeling van de verdragspartijen:

In HR 25 mei 1994, BNB 1994/219, is beslist dat de door de aandeelhouder bij inkoop van aanmerkelijkbelangaandelen genoten opbrengst (overeenkomstig de toenmalige kwalificatie in de inkomstenbelasting) onder artikel 10 en niet onder artikel 13 valt. De Hoge Raad overwoog onder meer dat in het middel terecht niet werd bestreden dat een inkoopbate dividend in de zin van artikel 10 (van het Verdrag Nederland-Spanje 1971) vormt, zonder overigens te motiveren waarom dit het geval is (waarschijnlijk echter vanwege de nationaalrechtelijke kwalificatie als ‘inkomsten uit aandelen’). De Hoge Raad oordeelde voorts dat het in het verdrag opgenomen aanmerkelijkbelangvoorbehoud (artikel 14, lid 5) slechts een uitzondering vormt op de hoofdregel voor vermogenswinsten van artikel 14, lid 4, en dat noch de overige tekst van het verdrag noch de toelichtende nota erop wijst dat het vijfde lid ook een uitzondering op de regel van artikel 10 zou vormen.

Hoewel zulks op grond van bovengenoemde arresten onwaarschijnlijk leek, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 december 2003, BNB 2004/123, geoordeeld dat het bij de inkoop van aandelen door de aanmerkelijkbelanghouder genoten voordeel met ingang van 1997 moet worden gerangschikt onder artikel 13 OESO-model-verdrag. De Hoge Raad wijst in de eerste plaats op het hybride karakter van de inkoop van aandelen: bezien vanuit de inkopende vennootschap onderscheidt de inkoop zich van de aankoop van andere aandelen doordat bij inkoop de vennootschap in vermogen achteruitgaat met de gegeven koopprijs, terwijl dit bedrag aan de aandeelhouder ten goede komt; bezien vanuit de aandeelhouder is er echter geen verschil tussen een vervreemding aan de vennootschap en aan een ander.8 Als gevolg van dit hybride karakter is louter op grond van de aard van de transactie rubricering onder artikel 10 of 13 niet mogelijk. Het valt daarom aldus de Hoge Raad te begrijpen dat de inkoop van aandelen in het OESO-modelverdrag niet uitdrukkelijk onder een van beide artikelen wordt vermeld, en dat het OESO-commentaar aangeeft dat de bronstaat de ruimte heeft het voordeel als dividend te belasten, zonder dat wordt uitgesloten dat de bronstaat het voordeel als vermogenswinst behandelt. De Hoge Raad overweegt vervolgens:

De Hoge Raad oordeelt ten slotte dat het door de belanghebbende in 1997 gerealiseerde inkoopvoordeel ‘in de wet, op grond waarvan hij ter zake van dit voordeel in de Nederlandse belastingheffing wordt betrokken, te weten de Wet op de inkomstenbelasting 1964’ wordt aangemerkt als een vervreemdingsvoordeel en ook volgens de maatstaven voor het berekenen van vervreemdingswinst wordt belast, en komt tot de conclusie dat het voordeel niet onder het dividendbegrip van artikel 10 (van het – op het OESO-modelverdrag gebaseerde – verdrag Nederland-België 1970) valt. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad geen aandacht besteedt aan het feit dat de Wet div.bel. 1965 ook na 1997 de inkoopbate als dividend aanmerkt. Hij lijkt de behandeling in de Wet IB 1964 maatgevend te achten voor de verdragstoepassing, omdat dat de wet is op grond waarvan de belanghebbende ter zake van het voordeel wordt belast. Moeilijk voorstelbaar is echter dat het oordeel anders zou luiden ingeval een naheffingsaanslag dividendbelasting in geschil zou zijn. Consequentie van zijn opvatting lijkt wel te zijn dat voor buiten Nederland wonende aandeelhouders zonder aanmerkelijk belang – die alleen onder de dividendbelasting (eindheffing) vallen – artikel 10 OESO-modelverdrag gewoon van toepassing blijft. Dit strookt niet met de objectgerichte benadering van belastingverdragen, die immers aansluiten bij de aard van de inkomsten en waarvoor niet relevant is hoe in de nationale wet vervolgens rekening wordt gehouden met de subjectieve omstandigheden. Aldus beschouwd ligt het meer voor de hand aan te sluiten bij de kwalificatie van het voordeel in de dividendbelasting.9

De Hoge Raad lijkt in dit arrest derhalve af te wijken van zijn gebruikelijke autonome verdragskwalificatie en knoopt expliciet aan bij de duiding van het voordeel in de nationale wet. De verklaring hiervoor ligt waarschijnlijk niet in een koersverlegging door de Hoge Raad, maar in de specifieke bepalingen van het OESO-commentaar met betrekking tot artikel 10 en 13.10 Het commentaar (zie paragraaf 28 van het commentaar op artikel 10 en paragraaf 31 van het commentaar op artikel 13) biedt de verdragsstaten namelijk de ruimte het inkoopvoordeel te scharen onder artikel 10 dan wel 13 en knoopt bij gebreke van een keuze aan bij de kwalificatie in het nationale recht van de bronstaat. Kennelijk acht de Hoge Raad daarbij een dynamische interpretatie vanzelfsprekend; hij motiveert immers niet waarom het zou gaan om de kwalificatie door de bronstaat op het moment van verdragstoepassing en niet op het moment waarop het verdrag werd gesloten. Dit kan evenwel inherent worden geacht aan de geboden keuzevrijheid, waarbij expliciet naar het nationale recht van de verdragsluitende staten wordt verwezen.11 Opgemerkt zij wel dat een dynamische interpretatie in dit geval leidt tot een verschuiving in de verdeling van de heffingsbevoegdheid vanwege de veranderde kwalificatie als vervreemdingsvoordeel in plaats van als dividend. Anders dan het geval was ten aanzien van het fictieve loon in de hiervóór besproken arresten BNB 2003/379 en 381 geldt voor de inkoopbate in de eerste plaats dat deze niet naar zijn aard onder artikel 10 dan wel 13 valt en bovendien dat de context van het verdrag gezien het OESO-commentaar geen andere interpretatie vereist dan die voortvloeit uit het nationale recht. Voorts kan worden betoogd dat Nederland door de kwalificatie als vervreemdingsvoordeel zijn heffingsrechten juist beperkt.12 Dat laatste is het geval indien het aanmerkelijkbelangvoorbehoud niet van toepassing is omdat de aanmerkelijkbelanghouder bijvoorbeeld niet uit Nederland is geëmigreerd of omdat de vijfjaarstermijn is verstreken. Ingeval het aanmerkelijkbelangvoorbehoud wel van toepassing is, krijgt Nederland een in beginsel onbeperkt heffingsrecht toegewezen. Naar nationaal recht wordt bij inkoop na emigratie in de eerste plaats de conserverende aanslag ingevorderd en daarnaast geheven over het subjectieve vervreemdingsvoordeel, waarbij de verkrijgingsprijs na emigratie op de waarde in het economische verkeer is gesteld. Bij toepassing van artikel 13 van het verdrag Nederland-België 1970 geldt voor deze additionele Nederlandse heffing overigens een beperking van het aanmerkelijkbelangtarief tot 20%. Bij toepassing van artikel 10 is het Nederland toegestaan zijn nationaalrechtelijke heffing toe te passen tot ten hoogste een bedrag van 15% van het brutodividend (de inkoopprijs).13 Nederland heft naar nationaal recht evenwel 25% over het verschil tussen de inkoopprijs en de waarde in het economische verkeer op het emigratiemoment.14 Indien kan worden uitgegaan van de veronderstelling dat de waarde van de aandelen tussen de emigratie en de inkoop in het algemeen niet substantieel zal zijn gestegen, zal de Nederlandse heffing minder bedragen dan 15% van de inkoopprijs.15 Als gevolg van de ophoging van de verkrijgingsprijs na emigratie, zal Nederland derhalve zijn nationaalrechtelijke heffing onder het dividendartikel – niettegenstaande de daarin opgenomen tariefbeperking – veelal geheel kunnen effectueren, zodat toepassing van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud niet tot een vergroting van het Nederlandse heffingsbereik leidt. De conclusie luidt dat BNB 2004/123 niet in tegenspraak is met de fictiefloonarresten.

Inmiddels heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar BNB 2004/123 een vergelijkbaar oordeel geveld voor wat betreft liquidatie-uitkeringen: HR 9 juni 2006, V-N 2006/33.9. Dat is weinig verrassend: inkoop is immers te beschouwen als een partiële liquidatie, nu het bestaan van de bron bij inkoop wordt beëindigd. Voorts geldt dat ook het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen in artikel 4.16 Wet IB 2001 als een vervreemding wordt aangemerkt en dat voor de kwalificatie van liquidatieuitkeringen in de genoemde bepalingen van het OESO-commentaar op artikel 10 en 13 evenzeer naar het nationale recht wordt verwezen.16 De Hoge Raad overweegt:

Opvallend is wel dat de Hoge Raad nu onomwonden stelt dat de inkoopbate voor verdragstoepassing moet worden aangemerkt als een vervreemdingswinst en geen onderscheid lijkt te maken naar gelang de heffing van inkomstenbelasting of de dividendbelasting in geschil is.

Aangezien de liquidatie-uitkering onder het vermogenswinstartikel in belastingverdragen moet worden geschaard, kan Nederland alleen heffen indien is voldaan aan de voorwaarden van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud, waaronder de vijf- dan wel tienjaarstermijn. Interessant in dit kader is de faciliteit voor geruisloze terugkeer uit de BV. In geval van ontbinding van een aanmerkelijkbelangvennootschap met toepassing van artikel 14c, lid 1, Wet Vpb 1969 wordt de voortzetting van de onderneming van de vennootschap door de aanmerkelijkbelanghouder aangemerkt als het betaalbaar stellen van een liquidatie-uitkering: artikel 4.16, lid 1, letter c, jo. lid 5, Wet IB 2001. Doorschuiving van de aanmerkelijkbelangclaim is mogelijk door omzetting in een terugkeerreserve op de voet van artikel 4.42a Wet IB 2001. De bepaling van de omvang van de terugkeerreserve (artikel 3.54a Wet IB 2001) vindt bij een in het buitenland wonende aandeelhouder plaats op basis van de belastingclaim die volgt uit het toepasselijke belastingverdrag.17 In een interne toelichting van de belastingdienst18 wordt aangegeven dat daarbij rekening wordt gehouden met het verdragstarief voor dividenden van 15%. Opgemerkt wordt voorts:

Een positieve terugkeerreserve wordt dus niet vastgesteld indien de liquidatiebate onder de hoofdregel van het vermogenswinstartikel valt. Dit heeft tot gevolg dat de aanmerkelijkbelangclaim verdampt. Zoals de redactie van Vakstudienieuws signaleert19, biedt zulks een interessante mogelijkheid voor de aanmerkelijkbelanghouder die van plan is naar Nederland te (r)emigreren. De verkrijgingsprijs voor het aanmerkelijk belang wordt bij immigratie of remigratie in beginsel gesteld op de historische kostprijs; uitsluitend20 voor zover de waardeaangroei van de aandelen is ontstaan in een periode waarin de aanmerkelijkbelanghouder niet belastingplichtig was in Nederland, wordt een step-up verkregen (artikel 4.25 Wet IB 2001 jo. 16, lid 3 Uitv.besl. IB 2001).21 De (vroegere22) Nederlandse aanmerkelijkbelangclaim wordt aldus behouden. Deze claim lijkt echter definitief te kunnen worden afgeschud door voorafgaand aan immigratie dan wel remigratie de faciliteit van de geruisloze terugkeer te benutten. Hierbij moet wel worden bedacht dat deze mogelijkheid bij remigratie na toepassing van de emigratieheffing zich uitsluitend voordoet buiten de tienjaarstermijn van de conserverende aanslag. De fictieve vervreemding van artikel 4.16, lid 1, letter c, Wet IB 2001 leidt immers tot beëindiging van het betalingsuitstel (zonder mogelijkheid tot voortzetting): artikel 25, lid 8, letter a, Inv.wet 1990.

Het huidige verdragsbeleid is erop gericht expliciet vast te leggen dat inkomsten genoten bij de inkoop van aandelen of liquidatie worden beheerst door het dividendartikel. Blijkens de Notitie Verdragsbeleid 1998 moet aldus onduidelijkheid over de verdragskwalificatie worden voorkomen23, maar na BNB 2004/123 en met name V-N 2006/33.9 is die vastlegging bittere noodzaak. Dergelijke verdragsbepalingen zijn bijvoorbeeld reeds opgenomen in de verdragen Nederland-België 2001 (artikel 15 protocol I) en Nederland-Portugal 1999 (artikel XIII protocol). Hetzelfde geldt voor alle andere met ingang van 1997 afgesloten belastingverdragen, met uitzondering van de verdragen Estland 1997, IJsland 1997, Indonesië 2002, Koeweit 2001, Litouwen 1999 en Polen 2002.

Overigens zijn er ook enige oudere verdragen waarin de inkoopbate onder het dividendartikel valt; zo definiëren artikel 10, lid 4, verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 1980 en artikel 10, lid 3, aanhef en letter b, verdrag Nederland-Australië 1976 het begrip ‘dividend’ als inkomsten die aan de Nederlandse dividendbelasting zijn onderworpen.

Voor wat betreft de vervreemding van artikel 4.16, lid 1, letter d, Wet IB 2001 (juridische fusie en splitsing) behoeft aan het vervreemdingskarakter niet te worden getwijfeld. Er is bij de juridische fusie immers in ieder geval sprake van het verdwijnen van de aandelen uit het vermogen van de aandeelhouder. De kwalificatie als vervreemding zal vooral zijn bedoeld om onzekerheid te voorkomen.24

Ook de vervreemding van artikel 4.16, lid 1, letter e, Wet IB 2001 kan voor wat betreft de overgang onder algemene titel krachtens huwelijksvermogensrecht als een reële vervreemding worden beschouwd: de aandelen gaan immers mede behoren tot het vermogen van een ander en verdwijnen voor dat deel uit het vermogen van de belastingplichtige.25 Voor wat betreft de overgang krachtens erfrecht is dat echter niet het geval.26 De kwalificatie als vervreemding is noodzakelijk om de aanmerkelijkbelangheffing sluitend te krijgen en zou daarom kunnen worden gezien als passend binnen de context van het vermogenswinstartikel.27 Doorwerking onder artikel 13 OESO-modelverdrag van deze fictieve vervreemding is overigens reeds niet problematisch, omdat de overgang krachtens erfrecht in het paragraaf 5 van het OESO-commentaar op artikel 13 uitdrukkelijk wordt genoemd als vallend onder het vervreemdingsbegrip.

De fictieve vervreemding van artikel 4.16, lid 1, letter f, Wet IB 2001 (inbreng in een ondernemingsvermogen) is evenzeer nodig in een sluitende vermogenswinstbelasting. Doorwerking onder artikel 13 lijkt niet in strijd met de context van de bepaling; deze bepaling was reeds opgenomen in de vóór 1997 geldende aanmerkelijkbelangregeling (artikel 39, lid 8, Wet IB 1964).

De vervreemding van artikel 4.16, lid 1, letter g, Wet IB 2001 (het niet langer aanwezig zijn van een aanmerkelijk belang) is een pure fictie. Van daadwerkelijke vervreemding is geenszins sprake. Of doorwerking op grond van een dynamische verdragsinterpretatie mogelijk is, kan worden betwijfeld. Gesteld zou kunnen worden dat het inkomsten betreft die naar hun aard onder artikel 13 vallen en waarvan de heffing alleen wordt vervroegd om de aanmerkelijkbelangclaim op het verwaterde belang te behouden. Daarbij kan erop worden gewezen dat ingeval de aanmerkelijkbelangclaim bij het zakken onder de aanmerkelijkbelanggrens zou zijn doorgeschoven ex artikel 4.40 Wet IB 2001, het nadien behaalde voordeel bij vervreemding van de resterende aandelen waarschijnlijk aan Nederland zou zijn toegewezen als gevolg van de doorwerking van artikel 4.11 Wet IB 2001 (fictief aanmerkelijk belang). Dat laatste is echter alleen het geval indien de resterende aandelen binnen de termijn van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud worden vervreemd en komt in ieder geval niet aan de orde onder verdragen met een aanmerkelijkbelangvoorbehoud dat een bepaald bezitspercentage vereist. Doorwerking van de fictie is dus twijfelachtig; eigenlijk zie ik hooguit ruimte voor toepassing van de fictie in evidente misbruikgevallen.

Ten slotte is het verlenen van een koopoptie als fictieve vervreemding aangemerkt in artikel 4.16, lid 1, letter i, Wet IB 2001. Doorwerking onder vóór 1997 gesloten belastingverdragen is ook hier dubieus. Het verlenen van een optie kan niet worden beschouwd als een vervreemding van een deel van de in de aandelen besloten liggende rechten28; de optiehouder verkrijgt slechts het recht om onder bepaalde voorwaarden aandelen te verwerven. Eerst op het moment van de uitoefening van het optierecht is sprake van vervreemding respectievelijk verkrijging van de aandelen.29

Opmerking verdient nog dat de vraag naar de doorwerking van de fictieve vervreemdingen van minder belang is indien de emigratieheffing is toegepast. Al deze fictieve vervreemdingen leiden immers in beginsel tot beëindiging van het betalingsuitstel ingevolge artikel 25, lid 8, aanhef en letter a, Inv.wet 1990, zij het dat – behalve in het geval van artikel 4.16, lid 1, letter i, Wet IB 2001 – voortzetting van het uitstel onder nader te stellen voorwaarden mogelijk is.