De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/3.2.1.3:3.2.1.3 Aanmerkelijkbelangvoorbehouden ‘nieuwe stijl’

De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/3.2.1.3

3.2.1.3 Aanmerkelijkbelangvoorbehouden ‘nieuwe stijl’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Blijkens de Notitie verdragsbeleid 1998 wordt ondanks de invoering van de emigratieheffing de opname van een aanmerkelijkbelangbepaling in de Nederlandse belastingverdragen nog steeds van belang geacht (zie nader paragraaf 2.3.3.3). Daarbij wordt, analoog aan de tienjaarstermijn van de conserverende aanslag, gestreefd naar een verlenging van de voorheen geldende vijfjaars- naar een tienjaarstermijn. In een aantal recente belastingverdragen is niet slechts de termijn van de aanmerkelijkbelangbepaling verlengd, maar is de bepaling tevens toegesneden op de bij emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder uit Nederland opgelegde conserverende aanslag. Onder de eerste belastingverdragen waarin een dergelijke aanmerkelijkbelangbepaling ‘nieuwe stijl’ voorkomt, zijn de voor de praktijk belangrijke verdragen met België 2001 en Portugal 1999. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de goedkeuringswet van het verdrag België 2001 is uitdrukkelijk aangegeven dat doel en strekking van artikel 13, § 5, het behoud is van de aanmerkelijkbelangclaim over de winstreserves die zijn ontstaan in de binnenlandse periode, en dat het verdragsbeleid derhalve is gewijzigd ten opzichte van het beleid dat gold ten tijde van het sluiten van het verdrag uit 1970.1 De verdragen met België en Portugal worden hieronder uitgebreid besproken. Ook wordt kort stilgestaan bij de aanmerkelijkbelangvoorbehouden in de overige recente belastingverdragen.

Verdrag Nederland-België 2001

De aanmerkelijkbelangbepaling in het verdrag met België 1970 was ongunstig voor het Nederlandse heffingsrecht over aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen in de bilaterale situatie. Oorzaken waren met name de korte volgtermijn van vijf jaar en de eis dat de vennootschap inwoner van Nederland was in de zin van artikel 4 van het verdrag. Ingeval zowel de aanmerkelijkbelanghouder als de vennootschap naar België emigreerden, stond de tiebreakbepaling van artikel 4, § 3, immers aan de toepassing van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in de weg.

Op 5 juni 2001 is een nieuw belastingverdrag ondertekend door Nederland en België, dat met ingang van 2003 van toepassing is. Dit verdrag bevat een aanmerkelijkbelangvoorbehoud dat is toegesneden op het vanaf 1997 geldende aanmerkelijkbelangregime en derhalve wezenlijk verschilt van het oude voorbehoud.

Artikel 13, § 5, luidt als volgt:

‘Niettegenstaande de bepalingen van paragraaf 4, mag een verdragsluitende Staat overeenkomstig zijn eigen wetgeving, de betekenis van de uitdrukking ‘vervreemding’ daaronder begrepen, belasting heffen over voordelen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere verdragsluitende Staat verkregen uit de vervreemding van aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op, een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, die volgens de wetgeving van de eerstbedoelde verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat, alsmede uit de vervreemding van een gedeelte van de in die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen besloten liggende rechten, indien die natuurlijke persoon – al dan niet tezamen met zijn echtgenoot – dan wel een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn onmiddellijk of middellijk ten minste vijf percent bezit van het geplaatste kapitaal van een soort van aandelen van die vennootschap. Deze bepaling vindt alleen toepassing wanneer de natuurlijke persoon die de voordelen verkrijgt in de loop van de laatste tien jaren voorafgaande aan het jaar waarin die voordelen worden verkregen inwoner van de eerstbedoelde Staat is geweest en mits op het tijdstip waarop hij inwoner werd van de andere verdragsluitende Staat werd voldaan aan eerdergenoemde voorwaarden ten aanzien van het aandelenbezit in eerdergenoemde vennootschap.

Deze bepaling geldt alleen in situaties waarin aan de natuurlijke persoon een aanslag is opgelegd ter zake van de bij diens emigratie uit die verdragsluitende Staat aangenomen vervreemding van de in de vorige alinea bedoelde aandelen, winstbewijzen, schuldvorderingen of rechten en zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat.’

De bijbehorende bepaling in protocol I luidt:

‘14. Met betrekking tot artikel 11 en artikel 13

Voor de toepassing van artikel 11, paragraaf 8 en artikel 13, paragraaf 5, wordt onder de uitdrukking “een vennootschap die volgens de wetgeving van een verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat” verstaan:

(a) een vennootschap waarvan de plaats van werkelijke leiding in die verdragsluitende Staat gelegen is; en

(b) een vennootschap waarvan de plaats van werkelijke leiding uit die verdragsluitende Staat is verplaatst, mits de plaats van werkelijke leiding van die vennootschap, voorafgaande aan vorenbedoelde verplaatsing van zijn werkelijke leiding, voor een periode van ten minste 5 jaren in die verdragsluitende Staat was gelegen. In dit geval wordt die vennootschap slechts voor een periode van 10 jaar na verplaatsing van zijn werkelijke leiding uit die verdragsluitende Staat als inwoner van die Staat aangemerkt.’

De vennootschap behoeft derhalve geen inwoner van Nederland te zijn in de zin van het woonplaatsartikel van het verdrag, maar volgens de Nederlandse wetgeving. Wat hieronder dient te worden verstaan, is gedefinieerd in artikel 14 van protocol I, dat de vestigingsplaatsfictie in feite van toepassing verklaart voor artikel 13, § 5, van het verdrag.

Het voorbehoud vereist voorts dat de aanmerkelijkbelanghouder2 in de loop van de laatste tien jaar3 vóór het jaar waarin de vervreemdingsvoordelen zijn behaald inwoner van Nederland is geweest en dat hij op het moment van immigratie in België voldeed aan de vijfprocentsbezitseis.4

De belangrijkste beperking is evenwel dat het voorbehoud alleen toepassing vindt indien bij de emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder een conserverende aanslag is opgelegd en ‘zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat’. Dit betekent in de eerste plaats dat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud niet geldt ten aanzien van aanmerkelijkbelanghouders die reeds vóór 1997 naar België zijn geëmigreerd. Ten aanzien van deze emigranten is het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van het verdrag van 1970 uiterlijk met ingang van 2002 niet meer van toepassing vanwege het verstreken zijn van de vijfjaarstermijn. Het betekent voorts dat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud niet van toepassing is als bij emigratie geen conserverende aanslag is opgelegd omdat geen sprake was van een positief vervreemdingsvoordeel (de waarde in het economische verkeer op het emigratiemoment was gelijk aan of lager dan de verkrijgingsprijs). Bovendien brengt dit mee dat de Nederlandse heffingsbevoegdheid met betrekking tot sinds 1997 geëmigreerde aanmerkelijkbelanghouders eindigt zodra daadwerkelijk is afgerekend over de bij emigratie geconstateerde aanmerkelijkbelangwinst.

De vraag rijst of dit aanmerkelijkbelangvoorbehoud überhaupt op de bij emigratie opgelegde conserverende aanslag ziet. Gesteld kan immers worden dat de conserverende aanslag is opgelegd op het laatste moment van binnenlandse belastingplicht van de aanmerkelijkbelanghouder in Nederland en derhalve voordat deze inwoner van België werd.5 Ook de staatssecretaris is van mening dat het heffingsmoment vóór emigratie ligt en dat invordering van de conserverende aanslag ook onder het oude verdrag met België mogelijk is.6 Het voorbehoud zou dan uitsluitend betrekking hebben op na emigratie aangegroeide aanmerkelijkbelangwinst waarvoor de emigrant buitenlands belastingplichtig is geworden. Om meerdere redenen is deze stelling weinig aannemelijk. In de eerste plaats volgt uit de tekst van de aanmerkelijkbelangbepaling – met name de slotzin – dat beoogd is aan te sluiten bij de conserverende aanslag. Bovendien blijkt zulks ook uit de gezamenlijke toelichting op artikel 13, § 5, van het verdrag. Daaruit volgt namelijk dat het Nederland in feite – naast het voorkomen van dubbele belasting – alleen erom te doen is de aanmerkelijkbelangclaim opgebouwd in de periode van Nederlands inwonerschap van de aanmerkelijkbelanghouder veilig te stellen. Opgemerkt wordt:

‘De bepalingen van paragraaf 5 strekken ertoe dat ter zake van de in de conserverende aanslag belichaamde fiscale claim geen dubbele belasting ontstaat.’

en:

‘Met de bepalingen van paragraaf 5 wordt derhalve – met voorkoming van dubbele belasting – gedurende een periode van tien jaar de fiscale claim veilig gesteld die een verdragsluitende Staat heeft op de niet uitgedeelde winsten van een in die Staat gevestigde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal welke winsten zijn gevormd in de periode waarin de natuurlijke persoon als inwoner van die Staat een aanmerkelijk belang had in die vennootschap en die hun weerslag vinden in de waarde van de aandelen c.a. (...) Vanuit Nederlands perspectief bezien, impliceert deze systematiek dat Nederland voor buitenlandse belastingplichtigen met een aanmerkelijk belang in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal die volgens de Nederlandse wetgeving inwoner is van Nederland geen heffingsrechten over aanmerkelijk belangwinsten heeft geclaimd.’ 7

Ook uit het vervolgens in de toelichting gegeven cijfervoorbeeld blijkt duidelijk dat Nederland geen heffingsrecht claimt ter zake van in de periode van buitenlandse belastingplicht ontstane waardeaangroei. Deze wordt ter heffing aan België (op grond van artikel 13, § 4) overgelaten. Ten slotte geldt dat bij de hiervóór bedoelde lezing van het voorbehoud het laatste deel van de slotzin (‘en zolang er van deze aanslag nog een bedrag openstaat’) zo goed als zinledig is. Aangezien het zeer onwaarschijnlijk is dat de conserverende aanslag zal zijn betaald vóór de daadwerkelijke vervreemding van de aandelen, zou deze beperking zich (nagenoeg) nimmer voordoen, zodat Nederland steeds de hele na emigratie ontstane waardevermeerdering in de heffing zou kunnen betrekken. Naar mijn oordeel ziet het aanmerkelijkbelangvoorbehoud dus op de effectuering van de conserverende aanslag.

Een tweede interessante vraag is of Nederland bij een vervreemding door de inmiddels buitenlands belastingplichtige aanmerkelijkbelanghouder naast invordering van de conserverende aanslag – niettegenstaande de in de gezamenlijke toelichting neergelegde bedoeling – zou kunnen overgaan tot heffing over de na emigratie ontstane waardeaangroei.8 Op grond van de tekst van artikel 13, § 5, lijkt dit zeker mogelijk. Het voorbehoud geldt immers zolang van de conserverende aanslag nog een bedrag openstaat. Bellingwout9 stelt dan ook dat het Nederlandse heffingsrecht ex artikel 13, § 5, ook de na emigratie ontstane waardeaangroei omvat, en dat België deze dus niet mag belasten. Wanneer men daarentegen artikel 13, § 5, leest volgens de bedoeling van de verdragspartijen, is het aanmerkelijkbelangvoorbehoud niet van toepassing op vorenbedoelde waardeaangroei, zodat deze onder de algemene toewijzingsbepaling voor vermogenswinsten van artikel 13, § 4, valt en dus aan België is toegewezen. Een dergelijke interpretatie is in overeenstemming met het Verdrag van Wenen; zie artikel 31, lid 2, letter a. Blijkens HR 3 juli 1991, BNB 1991/248, (besproken in paragraaf 3.1) ziet ook de Hoge Raad ruimte om een gemeenschappelijke van de tekst afwijkende bedoeling van verdragspartijen boven de tekst te laten prevaleren. Zulks zal veelal in het voordeel van belastingplichtigen zijn, behalve in verliessituaties: bij een waardedaling van de aandelen na emigratie zou bij toewijzing van het in de buitenlandse periode ontstane verlies aan Nederland de mogelijkheid van verliesverrekening bestaan. Voor zover België geen step-up heeft verleend en dus ook de door § 5 aan Nederland toegewezen winst belast10, verleent België voorkoming van dubbele belasting op de voet van artikel 23, § 1, letter a.11

Bellingwout12 constateert voorts dat indien de aanmerkelijkbelanghouder voorafgaand aan de daadwerkelijke vervreemding van de aandelen de conserverende aanslag voldoet, het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in artikel 13, § 5, in het geheel niet van toepassing is, zodat België de gehele aanmerkelijkbelangwinst in de heffing mag betrekken ex artikel 13, § 4. Indien België daarbij geen step-up verleent, ontstaat onvermijdelijk dubbele heffing. Voor een dergelijk (vrij hypothetisch) geval biedt het verdrag inderdaad geen oplossing, zodat maar moet worden afgewacht of België handelt in de geest van het verdrag en alleen de na emigratie ontstane waardeaangroei in de heffing betrekt. In de nota naar aanleiding van het verslag inzake het verdrag is aangegeven dat in een dergelijke situatie via een onderlingoverlegprocedure een oplossing voor de dubbele heffing zal worden getroffen.13

Gesteld kan dus worden dat Nederland onder het nieuwe belastingverdrag, ingeval de aanmerkelijkbelanghouder naar België emigreert en de vennootschap (fictief) in Nederland is gevestigd, zolang en voor zover er van de conserverende aanslag nog een bedrag resteert, gedurende tien jaar zijn claim op vervreemdingswinsten behoudt. Het valt te betreuren dat dit niet in de tekst van de bepaling zelf tot uitdrukking is gebracht. Wat is nu het resultaat van de nieuwe verdragsbepaling in vergelijking met de oude?

Voor wat betreft een aanmerkelijk belang in een feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap is de Nederlandse heffingsbevoegdheid in ieder geval beperkt, aangezien effectuering van de buitenlandse belastingplicht onder het oude verdrag tot vijf jaar na emigratie mogelijk was en nu niet meer. De vestigingsplaats van de vennootschap is onder het nieuwe aanmerkelijkbelangvoorbehoud namelijk slechts van belang voor de vraag of Nederland zijn conserverende aanslag al dan niet kan invorderen, ingeval de aanmerkelijkbelanghouder binnen de tienjaarstermijn vervreemdingsvoordelen behaalt.

Voor wat betreft een aanmerkelijk belang in een ingevolge artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 in Nederland gevestigde vennootschap lijkt het nieuwe verdrag in wezen geen verandering in de bestaande situatie te brengen. In de eerste plaats kon Nederland naar mijn oordeel ook onder het oude belastingverdrag de emigratieheffing effectueren (zie hierover paragraaf 6.1). Voorts geldt dat Nederland onder het nieuwe verdrag evenmin als onder het oude de buitenlandse belastingplicht kan effectueren ten aanzien van de buitenlands belastingplichtige aanmerkelijkbelanghouder van een slechts fictief in Nederland gevestigde vennootschap. De vestigingsplaatsfictie is wel als autonome verdragsdefinitie opgenomen voor de toepassing van het nieuwe aanmerkelijkbelangvoorbehoud, maar in haar eigenlijke functie ter bepaling van de buitenlandse belastingplicht is zij nog steeds zonder effect. Naar mijn mening is echter ook in deze situatie, waarin zowel de aandeelhouder als de vennootschap zich in België bevinden, de Nederlandse heffingsbevoegdheid onder het nieuwe verdrag verminderd. Het lijkt mij namelijk dat Nederland – gezien dit aanmerkelijkbelangvoorbehoud en de daaraan in de gezamenlijke toelichting gegeven uitleg – tegen de geest van het verdrag zou handelen als het ook conserverende aanslagen zou invorderen na afloop van de tienjaarstermijn van het verdrag, hoewel het mogelijk is dat na het verstrijken van die termijn, de tienjaarstermijn van de conserverende aanslag nog loopt (de aanslag is bijvoorbeeld pas twee jaar na emigratie opgelegd, hetgeen zich kan voordoen met betrekking tot in 2004 en 2005 opgelegde conserverende aanslagen; zie paragraaf 2.2.2.2,b onder ‘Kwijtscheldingsmogelijkheden’).

Voor wat betreft naar België geëmigreerde aanmerkelijkbelanghouders van niet feitelijk dan wel fictief in Nederland gevestigde vennootschappen, komt invordering van de conserverende aanslag mijns inziens eveneens in strijd met de verdragsbepaling. En dat terwijl het toch de bedoeling van de conserverende aanslag is om de tijdens de periode van Nederlands inwonerschap van de aanmerkelijkbelanghouder opgebouwde aanmerkelijkbelangclaim veilig te stellen ongeacht de vestigingsplaats van de vennootschap.14 Dit schept uiteraard ontgaansmogelijkheden; men zou zijn aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap kunnen houden via een in het buitenland gevestigde vennootschap. Voorts zou ook een aandelenruil of fusie voorafgaand aan emigratie, gevolgd door doorschuiving op de voet van artikel 4.41 Wet IB 2001, toepassing van de emigratieheffing verijdelen.

De conclusie lijkt dan ook onontkoombaar dat de Nederlandse heffingsbevoegdheid als gevolg van het nieuwe belastingverdrag – afgezien van het uitgebreide vervreemdingsbegrip15, de uitbreiding tot schuldvorderingen16 en het vervallen van het maximum percentage van 20 – is verminderd.

De staatssecretaris is blijkens de nota naar aanleiding van het verslag van mening dat invordering van de conserverende aanslag wél mogelijk is na het verstrijken van de in het verdrag genoemde termijn van tien jaar:

‘Indien zich gedurende die tien jaar (van de Inv.wet 1990; FP) een zogenaamde ‘verboden handeling’ in de zin van artikel 25, achtste lid van de Invorderingswet 1990 voordoet, wordt het uitstel beëindigd. Dit heeft tot gevolg dat het nog openstaande bedrag op de aanslag door de belastingschuldige zal moeten worden voldaan, ook al is de tienjaarstermijn, genoemd in het Verdrag 2001 reeds verstreken.’ 17

De staatssecretaris lijkt aldus de invordering van de conserverende aanslag, niettegenstaande de verdragsbepaling, (nog steeds) te zien als een zuiver Nederlandse aangelegenheid. Het ligt dan voor de hand dat de staatssecretaris zal menen dat invordering van de conserverende aanslag met betrekking tot een niet (fictief) in Nederland gevestigde vennootschap evenzeer mogelijk is.18

De bepaling is dus blijkbaar, anders dan uit de gezamenlijke toelichting volgt, niet opgenomen om de invordering van de conserverende aanslag veilig te stellen. De vraag rijst waarop het nieuwe aanmerkelijkbelangvoorbehoud dan wel ziet. Zowel in de toelichting als in de nota’s naar aanleiding van het verslag en het nader verslag19 wordt voorts het voorkomen van dubbele belasting genoemd, maar daarin wordt reeds voorzien door de kwijtscheldingsbepaling in (het huidige) artikel 26, lid 5, letter b, Inv.wet 1990. Het lijkt erop dat het aanmerkelijkbelangvoorbehoud alleen tot doel heeft te voorkomen dat België heft, met andere woorden te voorkomen dat Nederland kwijtschelding op de conserverende aanslag moet verlenen. Hoe dit ook zij, de benadering van de staatssecretaris is in strijd met de strekking van de verdragsbepaling, alsmede met de goede trouw jegens verdragspartner België. Ik acht deze benadering in een eventuele procedure voor de belastingrechter dan ook weinig kansrijk.

Het verdient mijns inziens veruit de voorkeur om bij de verdragsonderhandelingen te streven naar een betere afstemming van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud op de Nederlandse wettelijke regeling en derhalve in ieder geval geen vestigingseis op te nemen. Een verdragsbepaling op grond waarvan de aankomststaat een step-up dient te verlenen ingeval de vertrekstaat een emigratieheffing heeft toegepast (eventueel op verzoek van de verdragspartner gekoppeld aan een verdragsdefinitie van het aanmerkelijkbelangbegrip), ligt nog meer voor de hand. Dit is zuiverder, omdat een ter zake van de binnenlandse belastingplicht opgelegde heffing niet geforceerd onder de toepassing van belastingverdragen wordt gebracht; het voldoet ook volledig aan de doelstelling om de heffing over de ‘Nederlandse’ waardeaangroei geheel aan Nederland te doen toevallen zonder eventuele kwijtscheldingen; en het is vele malen eenvoudiger in de uitwerking. Een dergelijke bepaling komt voor in verschillende Duitse belastingverdragen; zie nader paragraaf 8.3.2 en 8.3.3.

Verdrag Nederland-Portugal 1999

Het in 1999 gesloten verdrag Nederland-Portugal bevat in artikel 13, lid 5, een vergelijkbare bepaling als het verdrag met België 2001:

‘Niettegenstaande de bepalingen van het vierde lid, mag een Verdragsluitende Staat overeenkomstig zijn eigen wetgeving, de betekenis van de uitdrukking “vervreemding” daaronder begrepen, belasting heffen over voordelen door een natuurlijke persoon die inwoner is van de andere Verdragsluitende Staat verkregen uit de vervreemding van aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op, een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal, dat volgens de wetgeving van de eerstbedoelde Verdragsluitende Staat inwoner is van die Staat, alsmede uit de vervreemding van een gedeelte van de in die aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen besloten liggende rechten, indien die natuurlijke persoon – al dan niet tezamen met zijn echtgenoot – dan wel een van hun bloed- of aanverwanten in de rechte lijn onmiddellijk of middellijk ten minste vijf percent bezit van het geplaatste kapitaal van een bepaalde soort van aandelen van dat lichaam. Deze bepaling vindt alleen toepassing wanneer de natuurlijke persoon die de voordelen verkrijgt in de loop van de laatste tien jaren voorafgaande aan het jaar waarin de voordelen worden verkregen inwoner van de eerstbedoelde Staat is geweest en mits op het tijdstip waarop hij inwoner werd van de andere Verdragsluitende Staat werd voldaan aan eerdergenoemde voorwaarden ten aanzien van het aandelenbezit in eerdergenoemd lichaam.

In de gevallen waarin ingevolge de nationale wetgeving van eerstbedoelde Verdragsluitende Staat aan de natuurlijke persoon een aanslag is opgelegd terzake van de bij diens emigratie uit eerstbedoelde Verdragsluitende Staat aangenomen vervreemding van vorenbedoelde aandelen, geldt het vorenstaande alleen voor zover er van deze aanslag nog een bedrag openstaat.’

Ook dit aanmerkelijkbelangvoorbehoud omschrijft in de eerste alinea zelfstandig en op dezelfde wijze als in België 2001 het begrip ‘aanmerkelijkbelanghouder’, bevat een tienjaarstermijn en vereist dat het aanmerkelijk belang reeds ten tijde van de emigratie aanwezig was. Het wijkt af op de volgende punten:

1.

evenals in het verdrag met België is vereist dat de vennootschap in Nederland is gevestigd, maar voor de bepaling van de vestigingsplaats wordt zonder meer aangesloten bij de Nederlandse wetgeving;

2.

voor de toepassing van het voorbehoud is niet vereist dat de aanmerkelijkbelanghouder bij zijn emigratie een conserverende aanslag is opgelegd.20 Is wel een dergelijke aanslag opgelegd, dan is het voorbehoud slechts van toepassing voor zover van deze aanslag nog een bedrag openstaat. Anders dan in het verdrag met België maakt hier de tekst van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud dus al duidelijk dat slechts veiligstelling van de emigratieheffing is beoogd. Blijkens de toelichtende nota bij dit verdrag wordt ten aanzien van deze groep emigranten de heffing slechts geëffectueerd met betrekking tot dat deel van de conserverende aanslag dat op het moment van daadwerkelijke vervreemding van het aanmerkelijk belang nog openstaat.21 De waardeaangroei ontstaan na emigratie wordt dus niet door Nederland belast. Ten aanzien van vóór 1997 geëmigreerde aanmerkelijkbelanghouders krijgt Nederland wel een volledig heffingsrecht toegewezen. Bij vervreemding binnen de tienjaarstermijn van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud zal derhalve ten aanzien van deze emigranten in beginsel een veel grotere waardeaangroei worden belast, te weten zowel de waardeaangroei ontstaan in hun Nederlandse als in hun Portugese periode. Dit wordt ook geenszins uitgesloten in de toelichtende nota. Een rechtvaardiging voor die verschillende behandeling wordt niet gegeven.

Overige recente belastingverdragen

De overige na 1997 gesloten belastingverdragen kunnen in de volgende vier categorieën worden onderverdeeld:

1.

belastingverdragen met een aanmerkelijkbelangvoorbehoud overeenkomstig artikel 13, lid 5, NSV: Armenië 2001 (artikel 13, lid 5), Estland 1997 (artikel 13, lid 5), IJsland 1997 (artikel 13, lid 5) en Litouwen 1999 (artikel 13, lid 5). De onderhandelingen die tot deze verdragen hebben geleid, hebben nog plaatsgevonden op basis van de vóór 1997 geldende aanmerkelijkbelangregeling en daarom bevatten zij het aanmerkelijkbelangvoorbehoud van het NSV. Dit geldt ook voor het in 2001 gesloten verdrag met Armenië. De vijfjaarstermijn brengt volgens de staatssecretaris de invordering van de conserverende aanslag overigens niet in gevaar. In de toelichtende nota bij het verdrag met Armenië wordt in de eerste plaats opgemerkt dat men de bepaling van artikel 13, lid 5, niet opnieuw ter discussie wilde stellen, omdat daarover al in 1996 overeenstemming was bereikt, ‘temeer waar ingevolge de Nederlandse wetgeving [..] aan personen met aandelen die behoren tot een aanmerkelijk belang een conserverende aanslag wordt opgelegd.’22 In de nota wordt voorts vermeld dat bij vervreemding van het aanmerkelijk belang binnen de vijfjaarstermijn, Nederland naast invordering van de bij emigratie opgelegde conserverende aanslag ook kan heffen over eventueel in de buitenlandse periode ontstane waardeaangroei, en dat bij vervreemding tussen het zesde en het einde van het tiende jaar na emigratie Nederland ‘in elk geval het nog openstaande bedrag van de conserverende aanslag [zal] kunnen invorderen’23;

2.

belastingverdragen als onder 1, maar met een tienjaarstermijn: Egypte 1999 (artikel 13, lid 5), Kroatië 2000 (artikel 13, lid 5), Macedonië 1998 (artikel 13, lid 5), Moldavië 2000 (artikel 13, lid 5), Oezbekistan 2001 (artikel 13, lid 5), Roemenië 1998 (artikel 13, lid 5) en Taiwan 2001 (artikel 13, lid 6; het object omvat meer dan de ‘aandelen of winstbewijzen’ van het NSV);

3.

belastingverdragen als onder 2, maar met een toevoeging inzake de conserverende aanslag overeenkomstig het verdrag met Portugal: Georgië 2002 (artikel 13, lid 5) en Polen 2002 (artikel 13, lid 5). Anders dan het verdrag met Portugal bevatten deze verdragen overigens geen bezitseis waaraan op het emigratiemoment moet zijn voldaan, zodat toepassing van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud ook aan de orde kan komen indien de aandelen eerst na emigratie zijn verkregen;

4.

belastingverdragen met een aanmerkelijkbelangbepaling overeenkomstig het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in Portugal 1999: Albanië 2004 (artikel 13, lid 6), Indonesië 2002 (artikel 14, lid 5), Jordanië 2006 (artikel 13, lid 5; nog niet in werking), Koeweit 2001 (artikel 13, lid 5), Mongolië 2002 (artikel XIV protocol), Oeganda 2004 (artikel 13, lid 5, jo. artikel XIII protocol), Slovenië 2004 (artikel 13, lid 6) en Zuid-Afrika 2005 (artikel 13, lid 5; nog niet in werking). Het aanmerkelijkbelangvoorbehoud ‘nieuwe stijl’ komt nu derhalve voor in tien belastingverdragen (naast de hier genoemde verdragen uiteraard ook in het verdrag met België, zij het dat laatstgenoemd verdrag een afwijkende slotzin bevat). Bij het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het nieuwe verdrag met Zuid-Afrika 2005 behoort een bijzondere protocolbepaling. Artikel IX van het protocol bepaalt dat indien het aanmerkelijk belang door de emigrant is verkregen voordat deze inwoner van Nederland werd, een evenredig deel van de bij emigratie verschuldigde belasting als betaald moet worden aangemerkt.24 Dat geldt echter uitsluitend indien de bij emigratie belaste vermogenswinst ook de waardestijging over de periode vóór immigratie in Nederland omvat. Bij immigratie in Nederland wordt in het algemeen een step-up verleend, maar onder meer niet aan de aanmerkelijkbelanghouder van een feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap die bij zijn komst naar Nederland niet in het buitenland heeft afgerekend (zie paragraaf 2.2.2.5). In dergelijke gevallen kan de protocolbepaling derhalve betekenis hebben. Nederland kan bij een vervreemding van het aanmerkelijk belang binnen de tienjaarstermijn dan niet de belasting invorderen die aan de buitenlandse bezitsperiode moet worden toegerekend. Uit de toelichtende nota bij het verdrag volgt dat de protocolbepaling is opgenomen om te voorkomen dat Nederland ten aanzien van Zuid-Afrikaanse remigranten met een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap de in de eerdere Zuid-Afrikaanse periode gerijpte aanmerkelijkbelangwinst belast.25 De bepaling is evenwel algemeen geformuleerd, zodat naar mijn mening ook andere, naar Zuid-Afrika dooremigrerende aanmerkelijkbelanghouders van in Nederland gevestigde vennootschappen zich erop kunnen beroepen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.