HR, 17-10-2014, nr. 13/02085

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdelen 1 en 2 komen op tegen rov. 4.4 (in het bijzonder de overwegingen in de tweede en derde volzin) en 4.5. Onderdeel 3 is een restklacht.

Onderdeel 1 stelt de onderzoeks- en waarschuwingsplicht van de verkopende makelaar in abstracto aan de orde. Subonderdeel 1.1 betoogt dat het Hof heeft miskend dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam namens de verkoper optredende makelaar (ook, althans in ieder geval op Curaçao) mag worden verwacht ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst ten behoeve van de (als particulier optredende en ter zake niet deskundige) koper bij het kadaster of openbare register onderzoek te hebben gedaan naar op het te verkopen onroerend goed (perceel) rustende hypotheekrechten of beslagen van derden en daarvan bij de koper melding te maken.

Subonderdeel 1.2 stelt dat het Hof voorts, althans in ieder geval, heeft miskend dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam namens de verkoper optredende makelaar (ook, althans in ieder geval op Curaçao) mag worden verwacht de (als particulier optredende en ter zake niet deskundige) koper voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst te waarschuwen voor de (door de koper eventueel verder te onderzoeken) mogelijkheid dat het door de makelaar ter verkoop aangeboden perceel met een hypotheekrecht van een derde dan wel een beslag van een derde is of kan zijn bezwaard.

De zaak betreft gebeurtenissen van vóór 10 oktober 2010, zodat daarop het recht van de Nederlandse Antillen van toepassing is. Het Antilliaanse recht kende geen van het Nederlandse recht afwijkende regeling voor de beroepsuitoefening en aansprakelijkheid van makelaars. Uit hoofde van het concordantiebeginsel golden – zoals ook het Gerecht en het Hof impliciet hebben geoordeeld – de rond deze vraagstukken ontwikkelde jurisprudentie en literatuur in principe dus voor heel het Koninkrijk.

De verkopende makelaar heeft niet alleen verplichtingen jegens zijn opdrachtgever, de verkoper, maar dient ook jegens de koper bepaalde zorgvuldigheidsnormen in acht te nemen. De vraag of de verkopend makelaar onzorgvuldig (en daarmee onrechtmatig) heeft gehandeld jegens de koper dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Die opvatting vindt steun in de rechtspraak van Uw Raad, waarnaar het Gemeenschappelijk Hof in rov. 4.4 verwijst.

In het arrest Gerritsen/Zwaan uit 1977 had de makelaar van de verkoper na onderzoek in het eigendomsbewijs van de verkoper en de openbare registers na een vraag van de koper uitdrukkelijk ontkend dat op het verkochte goed een erfdienstbaarheid rustte. Na levering bleek dat er toch een erfdienstbaarheid was, ontstaan door verjaring. De Hoge Raad achtte de makelaar aansprakelijk omdat hij had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven: erfdienstbaarheden kunnen ook ontstaan door verjaring, zodat het onzorgvuldig en onrechtmatig was om zo stellig en uitdrukkelijk te ontkennen.4.In de procedure na verwijzing oordeelde het Hof Amsterdam dat de koper, die niet als een gelijkwaardige wederpartij van de makelaar kon gelden, geen eigen onderzoek behoefde in te stellen naar het eventuele bestaan van een op het aangeboden onroerend goed drukkende erfdienstbaarheid en dat de koper door dit na te laten de schade niet (mede) aan zichzelf te wijten heeft.5.

In het arrest [.../...] uit 2012 had de makelaar uitdrukkelijk vermeld dat hij de gegevens omtrent de oppervlakte van het te verkopen goed uit andere stukken had overgenomen, en dat hij niet instond voor de juistheid hiervan. De Hoge Raad overwoog dat de vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.6.

Vgl. ook nog Rb Amsterdam 21 november 1984, ECLI:NL:RBAMS:1984:AC8604, NJ 1985/521, waarin is overwogen dat van een makelaar moet worden verwacht dat deze elementaire gegevens als de vraag of een erfpacht voortdurend dan wel tijdelijk is, zonder fouten doorgeeft aan de wederpartij met wie hij handelt, tenzij hij daarbij een mogelijk voorbehoud voor eventueel nog nodige recherche maakt.7.

In deze rechtspraak gaat het om de zorgvuldigheid die de verkopende makelaar in acht moet nemen indien hij relevante informatie verstrekt. Kort gezegd, handelt de makelaar in beginsel onzorgvuldig door ongeclausuleerd dergelijke informatie te verstrekken indien hij weet of behoort te weten dat deze niet juist is.8.Er ligt in deze rechtspraak tot op zekere hoogte ook een oordeel besloten in hoeverre de makelaar bij het verstrekken van dergelijke informatie mag afgaan op het onderzoek dat hij zelf heeft verricht dan wel, zonder eigen onderzoek, op de informatie die hij heeft ontvangen. Het ligt mijns inziens in de rede dat ook het antwoord op de vraag of de verkopende makelaar (onderzoek moet doen naar en/of) ongevraagd bepaalde informatie moet verstrekken aan de koper, afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal onder meer relevant zijn of de verkopende makelaar op de hoogte is of behoort te zijn van de werkelijke stand van zaken9.c.q. of de koper mocht verwachten dat de makelaar op een bepaald punt informatie zou verstrekken.10.

Het middel erkent dat de vraag of een makelaar jegens de koper voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, maar bepleit binnen dat kader dat er een algemene onderzoeks-, informatie- en/of waarschuwingsverplichting bestaat in verband met eventuele op de te koop aangeboden onroerende zaak rustende beperkte rechten11.of beslagen. De verkopende makelaar heeft bij het sluiten van de koopovereenkomst steeds jegens de (particuliere) koper een onderzoeks- of waarschuwingsplicht ter zake van het risico dat de verkochte zaak verhypothekeerd of beslagen is.12.Volgens het in de s.t. zijdens [verzoeker] nrs. 2.1.2-2.1.7 ontwikkelde betoog − dat is geënt op het proefschrift van Dammingh13.− moet de verkopende makelaar toch al zijn opdrachtgever ervoor behoeden dat deze wanprestatie pleegt jegens de koper door een hypotheek of beslag niet te vermelden (art. 7:15 BW). Daartoe moet de makelaar onderzoek verrichten in onder meer de openbare registers en de (ver)koper op de hoogte te stellen van zijn bevindingen.

Dammingh spreekt, als ik het goed zie, over de situatie in Nederland. Het Gemeenschappelijk Hof heeft zijn opvatting over de rol van de makelaar op Curaçao mede gebaseerd op de raadpleegbaarheid van de registers aldaar door op te merken dat er geen online raadpleging bestaat. Partijen hebben daar nog iets over gezegd. Volgens Remax (s.t. nr. 3.5) is raadpleging van de registers aldaar niet eenvoudig. Volgens [verzoeker] (repliek nr. 2) valt dat wel mee. Voor het middel is deze discussie echter niet doorslaggevend, omdat het middel kennelijk het ontbreken van een mogelijkheid van online raadpleging van de registers geen relevant gegeven acht voor de verplichtingen van de verkopende makelaar jegens (ook) de koper. Bovendien, zo begrijp ik, ook als raadpleging bezwaarlijk zou zijn, staat dat er niet aan in de weg dat de makelaar de koper kan waarschuwen dat deze zelf de moeite van een controle moet nemen.

De Curaçaose registers waren onderwerp van HR 14 juni 2013 in verband met de plicht van de notaris.14.Deze had bij eerste inzage alleen het E-register geraadpleegd, maar niet ook het B-register. Daardoor was een eerste hypotheek over het hoofd gezien. De notaris was daarvoor aansprakelijk jegens de bank die meende een recht van eerste hypotheek te hebben verkregen. Immers:

“3.4.1 (…) Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 28 september 1990, LJN AC0095 , NJ 1991/473 en HR 20 december 2002, LJN AF0198 , NJ 2003/325 ). Deze zorgplicht geldt ook voor de notaris op Curaçao. Dit brengt mee dat, zoals ook het hof heeft overwogen, van de notaris bij een recherche als de onderhavige een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht.”

De opvatting van het middel impliceert dat de positie van de verkopende makelaar ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst met een particuliere koper (in Curaçao) met betrekking tot de bezwaardheid van de zaak in wezen dezelfde is als die van de notaris bij de overdracht.15.Voor die gelijkstelling bestaat m.i. onvoldoende grond. Makelaar en notaris hebben een verschillende rol en derden zullen verschillende verwachtingen mogen hebben in dat opzicht. De rol van de notaris brengt mee dat op het moment van de levering controle plaats vindt of de zaak onbezwaard is. Bij het normale geval van gelijk oversteken is dat ook voldoende om de koper te beschermen, omdat de koopprijs eerst na deze controle door de notaris wordt vrijgegeven. Een controle van de verkopende makelaar ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst maakt deze controle door de notaris niet overbodig, omdat zich relevante ontwikkelingen kunnen voordoen tussen het moment van de koop en dat van de levering. Daaruit volgt ook dat de controle door de makelaar, zoals door het middel bepleit, maar een beperkt nut zou hebben (een omstandigheid waarop het Gemeenschappelijk Hof ook impliciet wijst). Bovendien zal in veel gevallen de koper ervan uitgaan dat de verkochte zaak met hypotheek bezwaard is – denk aan de typische koop van woonhuizen tussen particulieren in Nederland – maar dat geen probleem vinden, juist omdat de notaris zorg moet dragen voor een onbezwaarde overdracht door eerst de hypotheekhouder van de verkoper te voldoen en daarna het eventuele restant van de koopsom aan de verkoper te betalen.

De opvatting van het middel impliceert voorts dat de positie van de verkopende makelaar de facto lijkt op die van een garant voor de verkoper. Nu (i) de verkoper jegens de koper op grond van art. 7:15 lid 1 BW aansprakelijk is voor de daar bedoelde bijzondere lasten en beperkingen die de koper niet uitdrukkelijk heeft aanvaard en (ii) de verkopende makelaar jegens zijn opdrachtgever de verantwoordelijkheid heeft dat ten behoeve van de opdrachtgever de in art. 7:15 BW bedoelde informatie aan de koper wordt verstrekt, dient (iii) de makelaar ervoor te zorgen dat de koper deze informatie heeft bij gebreke waarvan hij onrechtmatig jegens de koper handelt (met als implicatie dat de koper ter zake van de juridische gebreken van art. 7:15 BW ook in zijn verhouding met de makelaar geen onderzoeksplicht heeft). Het middel projecteert aldus de verplichtingen van de verkoper jegens de koper in dit opzicht zonder voorbehoud op de zorgvuldigheid die de verkopende makelaar jegens de koper in acht moet nemen. Volgens het middel dient de schadelast uiteindelijk ook bij de makelaar komen te liggen (en niet bij de verkoper).16.Het middel gaat daarmee voorbij aan de eigen verantwoordelijkheid van de verkoper en de koper, terwijl voorts de betrokkenheid van de verkopende makelaar bij de totstandkoming van de overeenkomst van geval tot geval kan verschillen (anders dan die van de notaris bij de uitvoering ervan).

In de s.t. zijdens [verzoeker] nr. 2.1.9 wordt nog aangevoerd dat, zonder een onderzoeks- en mededelingsplicht van de verkopende makelaar met betrekking tot hypotheekrechten jegens de koper, bij faillissement van de verkoper (i) de hypotheekhouder tot executie zal overgaan, (ii) de boedel wordt verrijkt met de koopsom, waarna de curator geen prikkel meer heeft om de makelaar aansprakelijk te stellen, zodat (iii) de koper met lege handen staat en (iv) de makelaar ondanks zijn gebrekkige werk buiten schot blijft. Dit argument veronderstelt gebrekkig werk van de makelaar, terwijl de vraag juist is of deze een onderzoeks- of mededelingsplicht heeft. Bovendien illustreert het argument dat de pijn niet zit in het feit als zodanig dat er ten tijde van de koop een hypotheek of beslag was, maar in de concrete afspraak dat in verband met de bouw de koopsom goeddeels ‘vooruit’ werd betaald zonder levering vooraf of zekerheid.

Onderdeel 1 loopt dus stuk op zijn algemeenheid. Dat geldt zowel voor de algemene onderzoeksplicht van de verkopende makelaar als voor de daarvan door het middel afgeleide algemene waarschuwingsplicht van de makelaar die zelf geen onderzoek heeft verricht.

Voor zover het middel ook zo begrepen zou moeten worden dat subonderdeel 1.2 het Hof verwijt niet te zijn ingegaan op een concrete stelling van [verzoeker] over de waarschuwingsplicht van de makelaar in dit geval (s.t. zijdens [verzoeker] nr. 2.2.1), faalt het omdat het Hof deze stelling (inleidend verzoekschrift nr. 7) kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft betrokken op de ongebruikelijkheid van het contract in verband met de betaling zonder zekerheid of levering vooraf.

Onderdeel 2 komt met elf subonderdelen op tegen het oordeel van het Hof over de onderzoeksplicht en/of waarschuwingsplicht in dit geval. Subonderdeel 2.0, dat geen klacht bevat, noemt onder (a) - (o) een aantal feiten waarvan het stelt dat deze in cassatie als vaststaand moeten worden aangenomen:

(a) [verzoeker] c.s. zijn particulieren die ter zake aan- en verkoop van onroerend goed niet kundig zijn,

(b) de koopovereenkomst en aannemingsovereenkomst van 7 mei 2008 die uitgingen van levering voor 1 april 2009 zijn tot stand gekomen door bemiddeling van [betrokkene 2],

(c) Remax en/of [betrokkene 2] hebben die koopovereenkomst en aannemingsovereenkomst opgesteld, welke ten kantore van Remax zijn ondertekend en vlak voor ondertekening op het kantoor van Remax nog zijn aangepast,

(d) de koop- en aannemingsovereenkomst waren ongewone en risicovolle contracten waren, omdat de koop- en aanneemsommen reeds voorafgaand aan de levering en dus zonder eigendomsoverdracht werden betaald,

(e) t/m (l) door mij samengevat: het handelen van [betrokkene 2] kan aan Remax worden toegerekend,

(m) en (n) door mij samengevat: Remax was betrokken bij de voorbereiding van de bouw,

(o) de notaris (Burgers) is niet vanaf het begin af aan betrokken geweest bij de verkoop, maar slechts in 2009 betrokken bij de opstelling van een akte ter vastlegging van [betrokkene 1] schuld aan [verzoeker] c.s.

Uit deze omstandigheden leidt het middel af dat Remax (mede via [betrokkene 2]) nauw betrokken was bij de totstandkoming, opstelling en uitvoering van de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst van 7 mei 2008 die de door de uitgestelde levering tot 1 april 2009 het ook voor Remax voorzienbare gevaar in het leven riepen van executie door de reeds bestaande hypotheekhouder of beslaglegger voorafgaande aan de levering. De gevolgen van het intreden van dat gevaar waren voorzienbaar des te groter omdat voor de levering op het perceel zou worden gebouwd. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het Hof heeft miskend dat onder deze omstandigheden op Remax een onderzoeksplicht rustte ter zake van op 7 mei 2008 bestaande hypotheekrechten en/of door derden gelegde beslagen, althans een waarschuwingsplicht voor het gevaar van voorafgaand aan de levering (op 1 april 2009) bestaande hypotheekrechten en/of door derden gelegde beslagen.

Ik stel voorop dat het Hof in rov. 4.4 en 4.5 geen onderscheid maakt tussen Remax (in de persoon van [betrokkene 3]) en [betrokkene 2] en hen, wat betreft de aansprakelijkheid van Remax, dus over één kam scheert.

Uit rov. 4.4 volgt dat niet naar eventuele bezwaardheid is gevraagd, dat er geen spontane mededelingen over niet-bezwaardheid zijn gedaan en dat Remax (respectievelijk [betrokkene 2]) niet op de hoogte was van de bezwaardheid en geen reden tot twijfel had in dat opzicht. Het middel stelt niet en de in subonderdeel 2.0 genoemde omstandigheden – nog los van de vraag of deze inderdaad alle vaststaan - impliceren evenmin, dat Remax wist of aanleiding had te twijfelen aan de onbezwaarde staat van het perceel.

Met name de door het middel onder b-d genoemde omstandigheden suggereren dat Remax ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten op de hoogte was van de risicovolle betalings- en leveringsvoorwaarden uit de aannemingsovereenkomst.

Het Hof oordeelt in rov. 4.5 dat Remax geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van risicovolle betalings- en leveringsvoorwaarden uit de aannemingsovereenkomst, erop wijzend (i) dat namens Remax bij pleidooi onweersproken is gesteld dat zij pas in 2008 na herhaald aandringen een exemplaar van de aannemingsovereenkomst heeft ontvangen van [verzoeker] en (ii) dat van verdergaande betrokkenheid van Remax en/of [betrokkene 2] dan het aanwezig zijn van [betrokkene 2] op het kantoor van Remax bij het ondertekenen door [verzoeker] en [betrokkene 1] van de aannemingsovereenkomst, niet is gebleken. Uit rov. 4.5 volgt dat naar het oordeel van het Hof Remax ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten niet op de hoogte was van de risicovolle betalings- en leveringsvoorwaarden uit de aannemingsovereenkomst.

Onder deze omstandigheden getuigt het oordeel dat op Remax in concreto geen onderzoeks- of waarschuwingsplicht rustte mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting zodat subonderdeel 2.1 faalt. Subonderdeel 2.2 klaagt naar mijn mening ten onrechte dat het Hof onvoldoende is ingegaan op door het middel als essentieel gekwalificeerde stellingen. Zie voorts bij 3.19.

Het middel valt vervolgens de bij 3.16 onder (i) en (ii) bedoelde overwegingen aan in de subonderdelen 2.3-2.11. Ik bespreek deze klachten zoveel mogelijk tezamen, waarbij ik opmerk dat subonderdeel 2.3 geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Het Hof kon overweging (i) aan zijn oordeel ten grondslag leggen. Anders dan subonderdeel 2.4 aanvoert, staat daaraan niet in de weg dat een eerst bij pleidooi in hoger beroep betrokken stelling in beginsel niet bij de beoordeling van het geschil mag worden betrokken. Remax heeft bij Memorie van grieven betoogd dat zij niet op de hoogte was van de inhoud van de aannemingsovereenkomst (MvG, p. 5, derde en vierde alinea, p. 6, tweede en derde alinea, p. 8 ad grief 3, p. 9 ad grief 10 (“Remax kreeg geen kopie van die overeenkomst.”). Bij pleidooi heeft zij die stelling nader uitgewerkt met de stelling dat zij pas in 2008 na herhaald aandringen een exemplaar van de aannemingsovereenkomst heeft ontvangen van [verzoeker] (pleitaantekening p.4, laatste alinea). Een dergelijke uitwerking is toegestaan.17.

Op de betrokkenheid van Remax (c.q. [betrokkene 2]) bij de totstandkoming/opstelling van de aannemingsovereenkomst ziet in het bijzonder de in subonderdeel 2.0 onder c gestelde omstandigheid.18.Het middel verwijst hiervoor naar stellingen van [verzoeker] in eerste aanleg.19.Remax heeft haar betrokkenheid bij de totstandkoming/opstelling van de aannemingsovereenkomst in appel gemotiveerd ontkend.20.

In het licht van dit debat komt mij de overweging in rov. 4.5 onder (ii) niet als onvoldoende gemotiveerd voor. Het Hof kon oordelen dat van verdergaande betrokkenheid van Remax en/of [betrokkene 2] dan het aanwezig zijn van [betrokkene 2] op het kantoor van Remax bij het ondertekenen door [verzoeker] en [betrokkene 1] van de aannemingsovereenkomst, niet is gebleken.

Ik voeg hieraan nog toe dat in het verzoekschrift nr. 621.en de CvR contra Remax nrs. 10-12 (waarop subonderdeel 2.9 wijst) niet specifiek wordt ingegaan op de betrokkenheid van Remax (c.q. [betrokkene 2]) bij de totstandkoming/opstelling van de aannemingsovereenkomst.

De klacht van subonderdeel 2.5, dat overweging (i) niet afdoet aan de betrokkenheid van Remax bij de totstandkoming, opstelling en uitvoering van die aannemingsovereenkomst zoals die blijkt uit de in middelonderdeel 2.0 genoemde stellingen, faalt. Hieruit volgt immers niet dat het oordeel van het Hof onjuist of onbegrijpelijk is. Het Hof heeft een ander feitelijk oordeel gegeven over de mate van betrokkenheid van Remax (c.q. [betrokkene 2]) bij de totstandkoming/opstelling van de aannemingsovereenkomst dan [verzoeker] heeft bepleit. Enige betrokkenheid bij de uitvoering van die overeenkomst (CvR contra Remax nrs. 10-12 en de daar genoemde producties) doet daar niet aan af.

Het feit dat Remax contact heeft gehad met [verzoeker] over het perceel (rov. 4.1 onder c) staat uiteraard niet in de weg aan de overweging (ii) van rov. 4.5, dat van verdergaande betrokkenheid van Remax (c.q. [betrokkene 2]) dan het aanwezig zijn van [betrokkene 2] op het kantoor van Remax bij het ondertekenen door [verzoeker] en [betrokkene 1] van de aannemingsovereenkomst, niet is gebleken. Subonderdeel 2.6 dat klaagt over innerlijke tegenstrijdigheid, faalt daarom.

De overweging (ii) van rov. 4.5 moet worden gelezen in het licht van de vraag of Remax een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van risicovolle betalings- en leveringsvoorwaarden uit de aannemingsovereenkomst. Het Hof bedoelt er niet mee te zeggen, dat dit meer in het algemeen de enige betrokkenheid van Remax (c.q. [betrokkene 2]) is geweest. De subonderdelen 2.7, 2.8 en 2.9 missen daarom feitelijke grondslag.

Met zijn oordeel over de betrokkenheid van Remax (c.q. [betrokkene 2]) bij de totstandkoming/opstelling van de aannemingsovereenkomst, reageerde het Hof mede op de stellingen van Remax in appel (zie bij 3.17). De subonderdelen 2.10 en 2.11 missen daarom feitelijke grondslag.

De klachten van de onderdelen 1 en 2 dienen naar mijn mening te falen en daarmee faalt ook de voortbouwende klacht van onderdeel 3.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G