Rb. Zutphen, 16-07-2008, nr. 88248 / HA ZA 07-854

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] heeft bij overeenkomst, door hem ondertekend op 22 maart 2000, van [verkoper 159a] gekocht een woning te Brummen, gelegen aan de [adres] 159a, voor een koopsom van ƒ 122.500,00. [gedaagde] is daarbij voor [verkoper 159a] als verkopende makelaar opgetreden. In artikel 5.3 van de koopovereenkomst is bepaald:

[eiser] heeft bij overeenkomst, door hem ondertekend op 8 april 2005, de woning [adres] 159b gekocht van [verkoper 159b]. Ook bij deze transactie is [gedaagde] als verkopende makelaar opgetreden. In deze koopovereenkomst is in artikel 20.2 het volgende bepaald:

In deze koopovereenkomst is in artikel 20.3 voorts bepaald:

Bij brief van 7 april 2005 van het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente Brummen, hierna: de Gemeente, aan [gedaagde] schrijft de Gemeente dat het pand aan de [adres] met nummer 159b, dat gelegen is naast [adres] 159a, bewoond mag blijven en het bestemmingplan zal worden aangepast waarbij deze woning tot burgerwoning zal worden bestemd. De Gemeente schrijft voorts:

Bij brief van 14 september 2005 schrijft [gedaagde] namens [eiser] aan de Gemeente onder meer:

Bij brief van 28 maart 2006 schrijft de Gemeente aan [gedaagde] onder meer:

In de brief vraagt de Gemeente om nader bewijs van de bewoning door overlegging van het origineel van de huurovereenkomst en meerdere getuigenverklaringen, waaronder die van [naam].

Bij brief van 5 april 2006 schrijft [gedaagde] inzake [adres] 159a aan [eiser] onder meer:

Bij brief van 19 januari 2007 heeft de advocaat van [eiser][gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] lijdt nu het pand [adres] 159a in verband met de bestemming ‘bedrijfswoning’ niet als woning kan worden verhuurd. [gedaagde] is daarmee, zo schrijft de advocaat van [eiser], toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als makelaar.

Bij brief van 10 mei 2007 schrijft de Gemeente aan de advocaat van [eiser] dat uit haar onderzoek is gebleken dat eerst per 16 oktober 1995 de bewoning aan de [adres] 159a formeel is geregistreerd.

Bij brief van 6 juli 2007 kondigt de Gemeente jegens de bewoner van het pand [adres] 159a, de heer [naam 2], oplegging van een dwangsom aan in verband met de bewoning in strijd met het bestemmingsplan. In de brief staat onder meer:

In de brief wijst de Gemeente er op dat een dergelijk verzoek voorzien moet zijn van een goede ruimtelijke onderbouwing (GROB) en dat aan het verzoek kosten verbonden zullen zijn.

[eiser] vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,

[eiser] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.

[eiser] is op 28 april 2000 eigenaar geworden van de onroerende zaak [adres] 159a te Brummen. Bij de aankoop is hij bijgestaan door makelaarskantoor [gedaagde] en [naam 3], met name door [gedaagde]. In de koopovereenkomst wordt gesproken van een ‘woning’. [gedaagde] heeft van de Gemeente een brief van 7 april 2005 ontvangen waarin staat dat op [adres] 159a de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust die niet kan worden verhuurd als woning. Daarop heeft [gedaagde] namens [eiser] gecorrespondeerd met de Gemeente en betoogd dat op grond van het overgangsrecht aan het pand de bestemming woning toekomt, doch de Gemeente blijft bij haar standpunt. Door de bestemming ‘bedrijfswoning’ is [adres] 159a niet als woning te verhuren en ook niet als kantoorruimte. Als goed en deskundig makelaar had [gedaagde] deze bestemming en de daarmee samenhangende beperkingen aan [eiser] moeten melden. Nu hij dat niet heeft gedaan is hij toerekenbaar tekort geschoten en aansprakelijk voor de schade die [eiser] hierdoor lijdt. De schade bestaat uit de kosten die [eiser] moet maken voor het aanvragen van een bestemmingswijziging, in totaal begroot op minimaal € 10.015,00. Voorts bestaat de schade van [eiser] uit de kosten die hij moet maken om de woning, waarvan hij mocht verwachten dat deze de eigenschappen had van een burgerwoning, aan te passen aan de eisen van een burgerwoning. Deze kosten worden begroot op € 20.839,00. Ook lijdt [eiser] schade door huurderving en vanwege de advocaatkosten.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiser] en diens veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. Op de verweren van [gedaagde] zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan

[gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat hij, anders dan [eiser] stelt, niet voor [eiser] als makelaar heeft bemiddeld bij de aankoop van de woning aan de [adres] 159a te Brummen, hierna: de woning, zodat er ook geen sprake kan zijn van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van enige op [gedaagde] rustende contractuele verplichting. Ter comparitie is dit door [eiser] niet weersproken terwijl door hem is verklaard dat hij de woning, voordat hij die heeft gekocht, heeft laten bezichtigen door een makelaar, [naam 4], en heeft laten taxeren door een andere makelaar, [naam 5].

Op grond hiervan neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [gedaagde] in 2000 niet voor [eiser] als makelaar is opgetreden ten behoeve van de aankoop van de woning. Dat brengt mee dat er ook geen grondslag is voor een vordering van [eiser] op [gedaagde] wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van op [gedaagde] rustende contractuele verplichtingen.

De rechtbank zal hierna de vordering van [eiser] onder aanvulling van de rechtsgronden verder beoordelen.

[eiser] verwijt [gedaagde] dat hij heeft nagelaten aan [eiser] te melden dat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust terwijl in artikel 5.3 van de koopovereenkomst is opgenomen dat de koper voornemens is de onroerende zaak als ‘woonhuis’ te gaan gebruiken. [gedaagde] stelt onder meer dat hij in 2000 geen enkele aanwijzing had dat de woning niet als zelfstandige woning kon worden gebruikt. Deze stelling kan [gedaagde] niet baten. In het algemeen dient een makelaar jegens een derde, zoals hier [eiser], de zorgvuldigheid te betrachten die, mede gelet op zijn positie als deskundige, in het maatschappelijk verkeer van hem mag worden gevergd. Dat brengt onder meer mee dat een voor de verkoper optredende makelaar ten aanzien van een koper een eigen verantwoordelijkheid heeft om te voorkomen dat een koper zich een verkeerde voorstelling van zaken maakt van hetgeen te koop wordt aangeboden. Het staat vast dat de woning als woonhuis te koop is aangeboden. In de koopovereenkomst is dat met zoveel woorden vastgelegd en ook op het presentatieblad zoals dat voor de woning door [gedaagde] is gemaakt, door hem als productie 2 in het geding gebracht, staat enkel dat het betreft een ‘woonhuisje’. Op basis van deze informatie bestond er voor een geïnteresseerde koper geen enkele aanleiding te veronderstellen dat er op grond van het bestemmingsplan slechts een beperkte bewoningsmogelijkheid voor de woning gold. Gelet op de presentatie van de te koop aangeboden woning en het bepaalde in artikel 5.3 van de koopovereenkomst heeft [eiser] niet hoeven te verwachten dat bewoning ingevolge het bestemmingsplan slechts als bedrijfswoning was toegestaan. Onder die omstandigheden kan [gedaagde] zich er niet op beroepen dat [eiser] een op hem rustende onderzoeksplicht op dit punt heeft geschonden. Ter comparitie heeft [gedaagde] bovendien verklaard dat hij bij elke verkoop nagaat wat de bestemming is en dat in dit geval uit het bestemmingsplan bleek dat het om een bedrijfswoning ging. Deze voor een koper relevante informatie had [gedaagde] moeten melden, ook al verkeerde hij zelf in de veronderstelling dat de Gemeente bewoning, anders dan slechts als bedrijfswoning, toestond. Door dat niet te doen heeft [gedaagde] tegenover [eiser] niet de zorgvuldigheid betracht die, gelet op zijn deskundigheid en positie in het maatschappelijk verkeer, van hem mocht worden verwacht. Het niet-informeren van [eiser] door [gedaagde] is onrechtmatig jegens [eiser].

[gedaagde] stelt dat [eiser] de verkoper, [verkoper 159a], niet heeft aangesproken en ook uit niets blijkt dat hij bij de verkoper heeft geklaagd. Nu de woning reeds in 2000 door [eiser] is gekocht en hij in ieder geval in april 2005 wist van de bezwaren van de Gemeente tegen gebruik anders dan als bedrijfswoning, zou een vorderingsrecht van [eiser] tegen de verkoper ([verkoper 159a]) afstuiten op de klachtplicht van artikel 7:23 BW. Om die reden, zo stelt [gedaagde], zou het alleszins rechtvaardig zijn dat [gedaagde] met een beroep op de (reflexwerking van de) artikelen 7:23 en 6:89 BW zich tegen de vordering van [eiser] kan verweren met de stelling dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd omtrent de beweerde non-conformiteit. [eiser] is in elk geval sinds begin 2005 op de hoogte van het standpunt van de Gemeente en heeft [gedaagde] pas bij brief van 19 januari 2007 aansprakelijk gesteld. [gedaagde] stelt dat dit te laat is in de zin van de artikelen 7:23 en 6:89 BW en dat de vordering van [eiser] op die grond strandt. [gedaagde] heeft in dat verband nog gewezen op Hoge Raad 21 april 2006, NJ 2006, 272 waaruit volgt dat artikel 7:23 BW ook geldt voor ‘gelijksoortige’ vorderingen.

Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW dient een koper binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of had behoren te ontdekken dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper daarvan in kennis te stellen. In lid 2 van artikel 7:23 BW wordt een verjaringsregel gegeven. Deze regel houdt in dat een rechtsvordering die gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, verjaard door verloop van twee jaar nadat de verkoper daarover werd ingelicht. Ten aanzien van deze verjaringsregel heeft de Hoge Raad in het door [gedaagde] aangehaalde arrest geoordeeld dat deze ook van toepassing is wanneer de vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad, doch feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. Hoewel strikt genomen het arrest dus geen betrekking heeft op de vraag of door [eiser] tijdig is geklaagd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW, mag worden aangenomen dat de verplichting om tijdig te klagen ook geldt voor een vordering van de koper op grond van onrechtmatige daad die naar de kern genomen valt te herleiden tot het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. Zou dat niet het geval zijn, dan zou immers de bescherming die de verkoper aan het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW kan ontlenen tegen late en daarmee moeilijk te betwisten klachten, door de koper eenvoudig omzeild kunnen worden. Het enkele feit dat [eiser] zijn vordering op onrechtmatige daad baseert hoeft dus niet aan een beroep op artikel 7:23 lid 1 BW in de weg te staan.

Artikel 7:23 BW regelt de verhouding tussen koper en verkoper. [gedaagde] betoogt dat hem, als betrokken makelaar, een beroep toekomt op het niet tijdig klagen door de koper. [gedaagde] spreekt in dit geval van een reflexwerking van artikel 7:23 BW. Vóór dat standpunt pleit dat de door [eiser] jegens [gedaagde] ingestelde vordering in de kern valt te herleiden tot het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. Bovendien zullen in het algemeen gedragingen van een makelaar, waaronder ook begrepen dient te worden het voldoen aan de informatieverplichting jegens (mogelijke) kopers, in het maatschappelijk verkeer op grond van de verkeersopvattingen hebben te gelden als gedragingen van de verkoper. Waar de verkoper kan worden aangesproken op het ten onrechte niet verstrekken van informatie door zijn makelaar en die verkoper zich daartegen onder meer kan verweren met een beroep op het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW, zou, zo stelt [gedaagde], ook de makelaar een beroep op te laat klagen toegekend moeten worden.

Tegen deze stellingen van [gedaagde] kan worden ingebracht dat het hier gaat om een op de makelaar zelf, in zijn hoedanigheid van deskundige, rustende verplichting om aan derden die informatie te verstrekken die nodig is om zich een goed beeld te vormen van hetgeen te koop wordt aangeboden. Zoals hiervoor is geoordeeld heeft de makelaar op dit punt een eigen verplichting jegens derden, zoals potentieel geïnteresseerde kopers. Dat die verplichting kan doorwerken in de relatie met zijn opdrachtgever, de verkoper, brengt dan ook nog niet zonder meer mee dat aan de makelaar ook het verweer van artikel 7:23 lid 1 BW, dat de koper te laat heeft geklaagd, toekomt. Bovendien ziet de op de koper gelegde verplichting om tijdig te klagen in artikel 7:23 lid 1 BW nadrukkelijk op zijn relatie tot de verkoper. Uit de tekst van deze bepaling kan niet worden afgeleid dat de verplichting om tijdig te klagen voor de koper ook geldt jegens degene die voor de verkoper heeft bemiddeld teneinde een koopovereenkomst tot stand te brengen. Gelet daarop ziet de rechtbank onvoldoende redenen de voor de koper ten opzichte van de verkoper geldende klachtplicht uit te breiden tot de door de verkoper ingeschakelde makelaar. De stelling van [gedaagde] dat [eiser] te laat heeft geklaagd zodat hij op grond van 7:23 lid 1 BW zijn rechten heeft verspeeld, zal dan ook worden gepasseerd.

[gedaagde] heeft voorts een beroep gedaan op de regel van 6:89 BW. Op grond van deze bepaling dient een schuldeiser tijdig bij de schuldenaar te klagen over een gebrekkige prestatie. Dit beroep gaat reeds niet op nu een onrechtmatige daad, zoals hier het door de makelaar niet verstrekken van wezenlijke informatie aan een koper, niet kan gelden als een ‘gebrekkige prestatie’ zoals in dit artikel wordt bedoeld. Gelet op de in deze bepaling gehanteerde terminologie en de plaats van deze bepaling in boek 6 BW, namelijk in paragraaf 3 van titel 1, afdeling 9, met het opschrift: ‘verdere gevolgen van niet nakoming’, ziet deze bepaling op ondeugdelijke nakoming van tussen partijen overeengekomen prestaties. Van een onrechtmatige gedraging kan dan ook niet gezegd worden dat de schadelijdende partij daarover op grond van artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd bij de veroorzaker dient te klagen.

[gedaagde] stelt dat [eiser] met het ondertekenen van de koopovereenkomst inzake [adres] 159b op 8 april 2005, gelet op het bepaalde in artikel 20.3 van die koopovereenkomst, uitdrukkelijk het standpunt heeft geaccepteerd van de Gemeente omtrent het gebruik van het verkochte. Deze bewuste keuze verdraagt zich volgens [gedaagde] niet met de door [eiser] ingestelde vordering. Dit verweer slaagt niet nu niet valt in te zien waarom het feit dat [eiser] met de aankoop van [adres] 159b met het doel dat samen te voegen met [adres] 159a zijn eventuele rechten jegens [gedaagde] zou hebben prijsgegeven in verband met de aan [gedaagde] verweten onrechtmatige gedraging. Dat [eiser], gelet op het standpunt van de Gemeente inzake de bewoning van Zutphensestaart 159a, welk standpunt gelet op het bepaalde in artikel 20.3 van de koopovereenkomst aan [eiser] bij de aankoop van Zuthpensestraat 159b bekend is geweest, het risico liep dat hij beide panden niet zou kunnen samenvoegen, staat er niet aan in de weg dat [eiser][gedaagde] kan aanspreken op het feit dat hij hem in 2000 onvoldoende heeft geïnformeerd over de bestemming van de woning aan de [adres] 159a. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt niet in te zien dat [eiser] zijn mogelijke aanspraken jegens [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad daarmee heeft prijsgegeven.

[eiser] vordert vergoeding van de kosten die samenhangen met het wijzigen van het bestemmingsplan. Uit de stellingen van partijen volgt dat de Gemeente heeft aangegeven dat een bestemmingswijziging in beginsel gerealiseerd kan worden, zodanig dat [adres] 159a dezelfde bestemming zal krijgen als [adres] 159b. [eiser] stelt dat de kosten die samenhangen met de bestemmingswijziging in totaal € 10.015,00 belopen. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: € 1.015,00 aan leges, € 1.500,00 of 3% van de bouw- of realisatiekosten en € 7.500,00 voor de opstelling van een goede ruimtelijke onderbouwing. [gedaagde] stelt er geen causaal verband is en dat bedoelde kosten geen schade is voor [eiser] nu [eiser] geen verzoek heeft ingediend tot wijziging van het bestemmingsplan en dat kennelijk ook niet van plan is. Ter comparitie heeft [eiser] verklaard dat hij op 17 juli 2007 bij de Gemeente een verzoek heeft ingediend om een artikel 19 lid 2 vrijstelling en dat de Gemeente daar nog niet op heeft gereageerd.

De eventuele kosten die samenhangen met het wijzigen van de bestemming van [adres] 159a vloeien naar het oordeel van de rechtbank voort uit het niet verstrekken van informatie over de bestemming van de woning door [gedaagde]. Derhalve zijn deze kosten als schade toe te rekenen aan de onrechtmatige daad van [gedaagde]. Dat geldt niet voor het bedrag van € 1.500,00 of 3% van de bouw- en realisatiekosten. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze kosten samenhangen met de wijziging van de bestemming van [adres] 159a. De vordering zal dan ook, voor wat betreft dit deel van de kosten, worden afgewezen.

De kosten voor wijziging van het bestemmingsplan zijn voor het overige toewijsbaar voor zover [eiser] deze kosten ook daadwerkelijk heeft moeten maken. Door [eiser] zijn geen bewijsstukken in het geding gebracht van door hem in dit verband aan de Gemeente verschuldigde kosten. Gelet op het verweer van [gedaagde] zal [eiser] in de gelegenheid worden gesteld, bij akte, bewijsstukken over te leggen van de door de Gemeente aan hem in verband met het verzoek tot wijziging van het bestemmingsplan in rekening gebrachte kosten.

De vordering van [eiser] behelst voorts een bedrag van € 20.839,00 voor het aanbrengen van bouwkundige wijzigingen. Ter onderbouwing van dit deel van de vordering heeft [eiser] een begroting van een aannemer overgelegd. [eiser] stelt dat hij deze schade lijdt omdat de woning niet de eigenschappen van een burgerwoning heeft die hij wel had mogen verwachten. Het belangrijkste deel van de verbouwing betreft, aldus [eiser], het aanbrengen van een brandwerende muur. [gedaagde] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.

Gesteld noch gebleken is dat de noodzaak voor deze verbouwing voortvloeit uit het feit dat op de woning de bestemming ‘bedrijfswoning’ rust en niet de bestemming ‘woondoeleinden’. [eiser] spreekt bovendien van ‘eisen van een burgerwoning’ zonder dat duidelijk wordt in hoeverre die eisen afwijken van die voor een bedrijfswoning, waar toch ook in gewoond zal worden. Ook valt niet in te zien dat het ontbreken van een brandwerende muur tussen de panden [adres] 159a en 159b in verband staat met de bestemming bedrijfswoning in de plaats van de bestemming ‘woondoeleinden’. Dit brengt mee dat niet is gebleken dat de door [eiser] voorgenomen verbouwing in enige relatie staat tot het ten onrechte niet vermelden door [gedaagde] van de op de woning rustende bestemming, zodat dit deel van de vordering wordt afgewezen.

[eiser] vordert tevens vergoeding van de door hem misgelopen huurinkomsten. Ter comparitie heeft [eiser] echter verklaard dat de woning nog steeds door hem wordt verhuurd. Derhalve ontbreekt op dit moment enige grondslag aan dit deel van de vordering zodat zij zal worden afgewezen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 augustus 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 5.9,

bepaalt dat [gedaagde] daarop bij antwoordakte zal mogen reageren,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2008.