Hof 's-Hertogenbosch, 05-12-2006, nr. C0500715/BR

typ. NJ

rolnr. C0500715/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 5 december 2006,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats],

appellant bij exploot van dagvaarding

van 24 november 2004,

procureur: mr. J.E. Benner,

tegen:

de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. J.L. Brens,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 8 september 2004 tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen [geïntimeerde] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 11552/HA ZA 02-2041)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 19 februari 2003.

2. Het geding in hoger beroep

Bij memorie van grieven heeft [appellant] 10 grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader is omschreven.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rov. 3.1. vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit.

4.2. Het gaat in dit geschil om het volgende.

(a) Op 29 april 1999 heeft [appellant] zijn woning c.a. aan [adres] te [plaats] verkocht aan de familie [kopers] (hierna te noemen kopers).

(b) [geïntimeerde] heeft [appellant] bij deze transactie als makelaar bijgestaan. [geïntimeerde] heeft als verkopend makelaar een verkoopbrochure opgesteld, de bezichtigingen door de kopers bijgewoond en de schriftelijke koopovereenkomst opgesteld.

(c) In de verkoopbrochure is melding gemaakt van de mogelijkheid van meerdere slaapkamers op de zolderruimte. Tevens is in de brochure melding gemaakt van een uitstekende geschiktheid voor tuin- en/of paardenliefhebbers.

(d) Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst hebben de kopers de woning tweemaal bezichtigd. Bij een van die bezichtigingen hebben de kopers aan [appellant] gevraagd of er asbest aanwezig was. [appellant] heeft daarop, in aanwezigheid van [geïntimeerde], geantwoord dat zulks, voor zover hem bekend, niet het geval was.

(e) Bij het sluiten van de koopovereenkomst hebben partijen gebruik gemaakt van de standaard LMV-koopakte. In deze koopakte zijn, voor zover van belang, de volgende artikelen opgenomen:

artikel 8:

"Het object zal bij de eigendomsoverdracht (..) de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: uitsluitend als woonhuis met garage en stallen.

Artikel 10 sub c:

" De verkoper verklaart (..):

c. niet bekend te zijn met verontreinigingen van het object die nadelig zijn voor het in artikel 8 omschreven gebruik door de koper, of die leiden of zouden kunnen leiden tot een verplichting tot sanering, het vergoeden van schade, of het nemen van andere maatregelen."

(f) In de schriftelijke koopovereenkomst is tevens een ontbindende voorwaarde opgenomen indien zou blijken van ernstige fundamentele gebreken aan de constructie. In verband daarmee is in opdracht van [appellant] door [naam] een bouwtechnisch rapport d.d. 29 mei 1999 opgemaakt. In dit rapport is onder meer vermeld dat volgens [appellant] geen milieubelastende of schadelijke zaken als bodemverontreiniging en asbest aanwezig zijn en dat dergelijke zaken door [naam] niet zijn geconstateerd.

(g) De woning is op 1 juni 1999 aan de kopers geleverd tegen betaling van de koopsom van f 650.000,00 k.k.

(h) Kort daarna werden de kopers door de aannemer [aannemer], die in verband met een voorgenomen verbouwing in de woning kwam, gewezen op asbesthoudend dakmateriaal en door een buurman op de aanwezigheid van stukgehakte golfplaten in de tuin. Met deze buurman had [appellant] in 1996 bij de bouw van een schutting enkele golfplaten kapotgemaakt en de restanten daarvan in de bodem van de tuin gebracht.

(i) Uit onderzoek is vervolgens gebleken dat in de woning asbesthoudend dakbeschot (plaatmateriaal) aanwezig was en dat in de bodem van de tuin stukken asbesthoudend materiaal (golfplaat) voorkwamen.

(j) De kopers hebben [appellant] aansprakelijk gesteld voor de aanwezigheid van asbest. Bij vonnissen van de rechtbank Breda van 22 augustus en 19 september 2000 is [appellant] onder meer veroordeeld de aard en de omvang van het aanwezige asbest te laten onderzoeken en de sanering van het asbest te doen uitvoeren. Het hof heeft bij arrest van 16 april 2002 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. [appellant] heeft uitvoering gegeven aan voornoemde veroordelingen en in dat verband kosten gemaakt tot een bedrag van E. 54.772,77.

(k) [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 30 juli 2002 aansprakelijk gesteld voor de kosten van de asbestsanering. [geïntimeerde] heeft geweigerd aansprakelijkheid te erkennen.

4.3. In eerste aanleg heeft [appellant], kort gezegd, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag van E. 54,772,77, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Bij vonnis van 8 september 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. In hoger beroep vordert [appellant] alsnog toewijzing van haar vorderingen.

4.4. De grieven hebben de strekking de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal de grieven niet afzonderlijk beoordelen.

4.5. [appellant] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aan haar verleende verkoopopdracht.

De tekortkomingen bestaan, aldus [appellant], hierin dat [geïntimeerde]

1. een verkoopbrochure heeft opgesteld met onjuiste aanprijzingen; 2. [appellant] niet gewezen heeft op de mogelijkheid van bodemonderzoek; 3. geen onderzoek heeft laten verrichten naar de mogelijke aanwezigheid van asbest in de woning en [appellant] niet heeft gewezen op de gevolgen van het schenden van zijn mededelingsplicht en 4. in de koopovereenkomst een garantiebepaling heeft opgenomen zonder te verifiëren of [appellant] bereid was zich garant te stellen en of [appellant] deze garantie na kon komen.

Door voormeld handelen heeft [geïntimeerde], als opdrachtnemer, niet de zorg in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht, aldus [appellant]. [appellant] stelt dat hij, als gevolg van voormelde tekortkomingen van [geïntimeerde], in rechte aansprakelijk is gehouden voor de door de kopers geleden schade. [appellant] wenst deze schade te verhalen op [geïntimeerde].

4.6. [geïntimeerde] heeft de gestelde tekortkomingen en de daarop gegronde vorderingen gemotiveerd betwist.

4.7. de verkoopbrochure

4.7.1. Vooropgesteld dient te worden dat een makelaar, indien hij van het te koop aangeboden project een brochure laat vervaardigen, bij het opnemen van gegevens in die brochure de nodige zorgvuldigheid moet betrachten. Hij dient er voor te waken dat in de brochure een onjuist beeld van het object wordt geschetst.

4.7.2. [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat zij een brochure heeft opgesteld met een onjuiste inhoud waardoor bij de kopers het vertrouwen is gewekt dat de boerderij bepaalde kwaliteiten bezat. Door de kwalificaties in de verkoopbrochure diende [appellant] op grond van de in artikel 8 van de koopakte opgenomen garantiebepaling in te staan voor het in de bodem en in het dakbeschot aanwezige asbest, terwijl zulks niet het geval zou zijn geweest als de kwalificaties achterwege waren gebleven, aldus [appellant].

4.7.3. Wat betreft de in brochure vermelde kwalificatie "uitstekend geschikt voor tuin- en/of paardenliefhebbers" overweegt het hof als volgt. Indien een woning met tuin wordt verkocht en nadien blijkt dat er ten tijde van de levering in de (bodem van de) tuin asbest aanwezig was, dan is de geleverde zaak behept met een eigenschap die het normaal gebruik belemmert. In dat geval is er hoe dan ook -ongeacht of de tuin bijzonder is aangeprezen- sprake van schending van het in artikel 8 van de koopakte gegarandeerde normale gebruik van het huis als woning. Het normale gebruik als woning ziet immers ook op het gebruiken van de tuin, waaronder mede moet worden verstaan tuinieren.

4.7.4. [appellant] verwijt [geïntimeerde] voorts dat zij de verkoopbrochure op eigen initiatief en zonder overleg met [appellant] heeft opgesteld. [appellant] heeft de brochure pas na de publicatie ontvangen en kon dus geen invloed meer uitoefenen op de inhoud van de brochure. De aspirant-kopers hadden de brochure toen al ontvangen, aldus [appellant]. [appellant] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij de brochure heeft ontvangen toen de woning al te koop stond en hij de brochure na ontvangst niet heeft gelezen. [geïntimeerde] stelt daarentegen dat zij een concept-brochure aan [appellant] ter goedkeuring heeft voorgelegd, alvorens zij de definitieve verkoopbrochure heeft opgesteld.

4.7.5. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [appellant] door na te laten de verkoopbrochure te controleren op eventuele onjuistheden de inhoud daarvan heeft aanvaard. Het hof acht niet van belang dat, gelijk [appellant] beweert, de aspirant-kopers de brochure ook al hadden ontvangen. [appellant] had immers tijdens de bezichtiging de aspirant-kopers op eventuele onjuistheden in de brochure kunnen wijzen. Dat heeft [appellant] evenwel niet gedaan terwijl [appellant] daartoe wel de gelegenheid heeft gehad. Tijdens de bezichtiging is bovendien door de aspirant-kopers uitdrukkelijk naar voren gebracht dat zij voornemens waren de zolder te verbouwen. Indien [appellant] het al niet eens zou zijn geweest met de in de brochure opgenomen kwalificatie "hobby/zolderruimte met mogelijkheid voor meerdere slaapkamers", was dit voor [appellant] het uitgelezen moment geweest om aan de aspirant-kopers mede te delen dat hij niet wist of verbouwing van de zolder zonder meer, dat wil zeggen zonder bijkomende kosten, mogelijk was. Nu [appellant] het één noch het ander heeft gedaan, dienen eventuele onjuistheden in de brochure voor zijn risico te komen en kan hij [geïntimeerde] ter zake in beginsel geen verwijt maken. De vraag of [geïntimeerde] een concept-brochure aan [appellant] ter goedkeuring heeft voorgelegd, behoeft mitsdien geen bespreking meer.

4.8. het bodemonderzoek

4.8.1. [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat zij heeft nagelaten een bodemonderzoek te laten verrichten, althans [appellant] op de mogelijkheid van een dergelijk onderzoek te wijzen. Volgens [appellant] is het gebruikelijk om bij verkoop van een boerderij een grondonderzoek te verrichten als er geen zekerheid is dat de bodem niet verontreinigd is.

4.8.2. [appellant] heeft niet betwist de stelling van [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] (in de voorfase) bij de gemeente navraag heeft gedaan naar eventuele bodemverontreiniging en dat volgens opgave van de gemeente daarvan geen sprake was. De enkele stelling van [appellant] dat het (desondanks) gebruik is om bij de verkoop van een (woon-)boerderij de bodem te onderzoeken, ook indien er geen indicaties zijn dat de bodem is verontreinigd, zal het hof als onvoldoende onderbouwd passeren. Nu gesteld noch gebleken is dat er voor [geïntimeerde] aanleiding was om te veronderstellen dat er sprake zou zijn van vervuiling, heeft [geïntimeerde], door geen nader onderzoek in te stellen naar de gesteldheid van de grond of [appellant] op die mogelijkheid te wijzen, haar zorgplicht niet geschonden.

4.9. onderzoek dakbeschot en de schending van de mededelingsplicht

4.9.1. [appellant] stelt dat het een feit van algemene bekendheid is dat bij oudere woningen (in casu betrof het een woning uit 1962) de kans op aanwezigheid van asbest zeer groot is en reeds om die reden op [geïntimeerde] een onderzoeksplicht rustte.

4.9.2. Het hof is van oordeel dat, indien er geen aanleiding is om te vermoeden dat er in de woning asbest is verwerkt en er tijdens de visuele inspectie van de makelaar en andere terzake deskundige personen ook overigens geen asbesthoudend of verdacht materiaal wordt waargenomen, er voor een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar in beginsel geen reden bestaat om een nader onderzoek naar de eventuele aanwezigheid van asbest te verrichten als de opdrachtgever daar niet om vraagt. Het enkele feit dat de woning uit 1962 dateert, leidt niet tot een andersluidend oordeel. De omstandigheid dat in de brochure is vermeld dat de zolder geschikt is voor meerdere slaapkamers noopte evenmin tot een nader onderzoek door de makelaar. De geschiktheid van de zolder voor het maken van slaapkamers staat immers los van de vraag of asbest aanwezig is. In dit geval geldt bovendien dat, naar [geïntimeerde] in eerste aanleg onweersproken heeft gesteld, het asbesthoudende materiaal is aangetroffen op plaatsen waar het zich normaal gesproken niet bevindt.

4.9.3. Het bovenstaande gaat niet op als de asbestplaten voor [geïntimeerde] direct herkenbaar hadden moeten zijn. [appellant] stelt dat dat het geval was. De door de kopers ingeschakelde aannemer [aannemer], die begin juni 1999, dus na de eigendomsoverdracht, in woning is geweest voor het maken van een offerte voor de voorgenomen verbouwing van de zolder, heeft, aldus [appellant], direct met het blote oog geconstateerd dat er asbest aanwezig was in het dakbeschot. [appellant] heeft ten bewijze van deze stelling bij dagvaarding in eerste aanleg een schriftelijke verklaring van [aannemer] van 29 december 1999 in het geding gebracht.

4.9.4. [geïntimeerde] heeft daarentegen, bij conclusie van antwoord, betoogd dat [aannemer] reeds vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst in de woning is geweest voor het maken van een offerte voor de voorgenomen verbouwing op de zolder. Naar aanleiding van dit eerste bezoek heeft [aannemer] geen melding gemaakt van de aanwezigheid van asbesthoudende dakplaten, aldus [geïntimeerde]. De schriftelijke verklaring van [aannemer] ziet, volgens [geïntimeerde], niet op dit eerste bezoek maar op het moment dat [aannemer] wilde aanvangen met zijn werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft voorts in eerste aanleg naar voren gebracht dat de bouwkundige [naam] het asbest in het dakbeschot evenmin heeft geconstateerd. In het rapport van [naam], waarin de diverse onderdelen van het dak, zowel interieur als exterieur, gedetailleerd zijn besproken, wordt niet over de aanwezigheid van asbest gerept, aldus [geïntimeerde]. Ook de makelaar [makelaar], die de woning van [appellant] in eerste instantie in de verkoop had, en de taxateur hebben de asbesthoudende dakplaten niet waargenomen.

4.9.5. [appellant] heeft bovengenoemde stellingen van [geïntimeerde] niet althans niet voldoende weersproken, zodat in rechte moet worden aangenomen dat de dakplaten tijdens de visuele inspectie van [geïntimeerde] niet herkenbaar waren als asbesthoudend. Nu van een makelaar, gelijk [geïntimeerde] terecht heeft betoogd, geen destructief onderzoek mag worden verwacht, leidt zulks tot de slotsom dat [geïntimeerde] ook op dit punt de op haar rustende zorgplicht niet heeft verzaakt.

4.9.6. [appellant] stelt voorts dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld omdat zij [appellant] niet heeft gewezen op de gevolgen van de schending van zijn mededelingsplicht. Uit het vorenstaande volgt reeds dat [geïntimeerde] geen aanleiding had om te veronderstellen dat [appellant] zijn mededelingsplicht ter zake schond. Het hof vermag dan ook niet in te zien op grond waarvan [geïntimeerde] [appellant] dan had kunnen en moeten wijzen op de gevolgen van de schending van zijn mededelingsplicht.

4.10. de garantiebepaling

4.10.1. [appellant] verwijt [geïntimeerde] ten slotte dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld door in de koopakte een garantiebepaling op te nemen zonder te verifiëren of [appellant] bereid was zich garant te stellen en of hij deze garantie kon nakomen. [geïntimeerde] had om die reden in de koopakte de aansprakelijkheid voor de eventuele aanwezigheid van asbest moeten uitsluiten, aldus [appellant].

4.10.2. De in artikel 8 van de koopovereenkomst omschreven garantiebepaling is, naar het oordeel van het hof, een volstrekt gebruikelijke bepaling in koopaktes, hetgeen [appellant] overigens ook heeft beaamd. De betreffende bepaling komt niet alleen voor in de door de LMV-makelaar gehanteerde overeenkomst, doch ook tevens in de overeenkomst waarvan de NVM-makelaar zich bedient. Gelet op het feit dat [geïntimeerde] geen enkele reden had om te veronderstellen dat de grond was vervuild met asbesthoudend materiaal en in de woning asbest aanwezig was, heeft zij niet onzorgvuldig gehandeld door de garantiebepaling in het onderhavige koopcontract op te nemen. Dit oordeel impliceert tevens dat er voor [geïntimeerde] evenmin gegronde redenen aanwezig waren om de aansprakelijkheid voor de eventuele aanwezigheid van asbesthoudend materiaal uit te sluiten. Indien er overigens voor [geïntimeerde] wel aanleiding zou zijn geweest om te veronderstellen dat sprake was van een verdachte locatie, had [geïntimeerde] dit hoe dan ook niet alleen aan [appellant] maar ook aan de kopers dienen mede te delen, althans een onderzoek ter zake moeten instellen. Het hof deelt voorts het standpunt van [geïntimeerde] dat indien van de garantiebepaling zou zijn afgeweken en de aansprakelijkheid voor de aanwezigheid van astbest zou zijn uitgesloten, het zeer wel in de rede zou hebben gelegen dat de gealarmeerde koper een onderzoek naar de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal zou hebben laten plaatsvinden alvorens de koopovereenkomst te sluiten. Nu [appellant] de koopakte bovendien ook heeft ondertekend, mag hij worden geacht met de inhoud hiervan, waaronder de garantiebepaling, te hebben ingestemd.

4.11. Het voorgaande voert tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de verkoopopdracht. Het bestreden vonnis dient dan ook te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis van 8 september 2004, waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 1.690,-- aan verschotten en E. 1.631,-- aan salaris procureur;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 december 2006.