Verhouding art. 359.2 Sv en art. 359.6 Sv. Lid 2 en lid 6 hebben naast elkaar zelfstandige betekenis. Doet zich het geval voor dat aan beide artikelleden toepassing moet worden gegeven, dan zal in het algemeen aan het vereiste van lid 6 zijn voldaan indien de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt overeenkomstig lid 2 is gemotiveerd. Het omgekeerde gaat niet zonder meer op: indien aan het vereiste van lid 6 is voldaan, zal niet in het algemeen daarmee ook de bedoelde eis van lid 2 zijn vervuld. Die eis is specifieker en hangt ten nauwste samen met het ingenomen standpunt. Hetgeen door de raadsvrouwe ttz. in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt a.b.i. art. 359.2 Sv. Het Hof is in zijn arrest van dit standpunt afgeweken door een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand op te leggen. Het heeft die straf gemotiveerd als in het arrest aangegeven. Daarmee is voldaan aan art. 359.6 Sv, maar heeft evenwel niet, in strijd met art. 359.2 Sv, in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het door de verdediging ingenomen standpunt. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

9 december 2008

Strafkamer

nr. 01242/07

AG/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 december 2006, nummer 20/002980-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] in 1972, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.G.C. van Riet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede en zesde lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging met betrekking tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota met bijlagen heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Na de aanhouding op 13 januari 2001 is [verdachte], per vliegtuig, uit Nederland verwijderd. Aansluitend heeft hij enige tijd in Marokko verbleven. Daar heeft hij zijn huidige echtgenote, [betrokkene 1], leren kennen.

Op 14 december 2003 zijn [verdachte] en zijn echtgenote in het huwelijk getreden (bijlage 1). Aansluitend is hij in het bezit van een vergunning tot verblijf gesteld. Deze is laatstelijk verlengd tot 12 juli 2009. Een kopie van de vergunning tot verblijf alsmede het daarbij behorende paspoort zijn bijgevoegd.

[Verdachte] en zijn vrouw hebben zich in het Franstalige gedeelte van België gevestigd. Omdat [verdachte] de Franse taal onvoldoende beheerste heeft hij, op eigen initiatief, van 1 september 2004 tot en met 23 december 2004 (bijlage 3) en van 7 februari 2005 tot en met 24 juni 2005 (bijlage 4) een taalcursus in de Franse taal gevolgd. Aansluitend is [verdachte], op grond van art. 60 van het Belgische equivalent van de WWB, tewerkgesteld. Gedurende 1 jaar, van 1 september 2005 tot en met 31 augustus 2006, heeft hij alle voorkomende werkzaamheden in de bouw verricht. Aansluitend is hij (naar ik van cliënt begrepen heb houdt het Belgische systeem in dat men, na een jaar werkzaamheden verricht te hebben, automatisch doorstroomt naar een ww-uitkering binnen welk kader een te volgen opleiding voorgeschreven wordt) op 1 september 2006 gestart met de cursus Franse taal en alfabetisering niveau 3. Gedurende 4,5 dagen per week volgt hij deze cursus (bijlage 6). De cursus is vergelijkbaar met onze inburgeringscursus. Met ingang van januari 2007 zal [verdachte] Franse taal en alfabetisering niveau 2 gaan volgen. Aansluitend zal met hem besproken worden of hij kan gaan solliciteren dan wel of hij eerst nog een vakinhoudelijk opleiding dient te volgen.

Op grond van bovenstaande concludeer ik dat het leven van [verdachte] de laatste 6 jaar een andere, zeer positieve, wending heeft genomen. De kans op recidive is, gezien zijn huidige situatie, nihil. Reden waarom ik u primair verzoek om, met toepassing van artikel 9a Sr [verdachte] schuldig zonder strafoplegging te verklaren. Subsidiair ben ik van mening, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 3 juli 2006, parketnummer 01/856039-06, in een vergelijkbare zaak waarbij de heer Ibrahim ervan verdacht werd gewerkt te hebben met een vals paspoort, een voorwaardelijke straf voor de duur van een maand op te leggen."

2.3. Het Hof heeft onder het kopje "Op te leggen straf of maatregel" als volgt overwogen:

"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd."

2.4.1. Ingevolge de tweede zin van het tweede lid van art. 359 Sv is de rechter verplicht de redenen op te geven die leiden tot het afwijken van een door de verdediging ter zake van de op te leggen straf uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

2.4.2. Ingevolge het zesde lid van art. 359 Sv is de rechter verplicht in het bijzonder de redenen op te geven van de keuze voor een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.

2.4.3. Het tweede en het zesde lid van art. 359 Sv hebben naast elkaar zelfstandige betekenis. Het tweede lid ziet, voor zover nu aan de orde, alleen op de situatie dat enig verweer met betrekking tot de strafoplegging is gevoerd dat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden aangemerkt en waarvan wordt afgeweken. Het zesde lid ziet, voor zover nu aan de orde, alleen op het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, ongeacht of op dat vlak enig verweer is gevoerd.

2.4.4. Doet zich het geval voor dat aan beide artikelleden toepassing moet worden gegeven, dan zal in het algemeen aan het vereiste van het zesde lid zijn voldaan indien de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, voor zover betrekking hebbend op een op te leggen vrijheidsstraf, overeenkomstig het tweede lid is gemotiveerd. Het omgekeerde gaat niet zonder meer op: indien aan het vereiste van het zesde lid is voldaan, zal niet in het algemeen daarmee ook de bedoelde eis van het tweede lid zijn vervuld. Die eis is specifieker en hangt ten nauwste samen met het ingenomen standpunt.

2.5. In het onderhavige geval is art. 359, zesde lid, Sv van toepassing omdat het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als in art. 359, tweede lid, Sv bedoeld. Het Hof is in zijn arrest van dit standpunt afgeweken door een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand op te leggen. Het heeft die straf gemotiveerd als hiervoor weergegeven. Daarmee is voldaan aan het voorschrift van art. 359, zesde lid, Sv. Het heeft evenwel niet - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het door de verdediging ingenomen standpunt. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 december 2008.

Conclusie 09‑12‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 01242/07

Mr Machielse

Zitting 17 juni 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 13 december 2006 voor "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vals is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand. Voort heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van het inbeslaggenomen identiteitsbewijs.

2. Mr. R. Craenen, advocaat te 's-Hertogenbosch heeft cassatie ingesteld. Mr. M.G.C. van Riet, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 en lid 6 Sv het door de raadsvrouw aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft verworpen zonder in het bijzonder de redenen op te geven die tot die beslissing hebben geleid.

3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 13 januari 2001 te Breda in het bezit was van een reisdocument, te weten een Belgische identiteitskaart, waarvan hij wist dat het reisdocument vals was, bestaande de valsheid hieruit dat het document fel opkleurde onder ultraviolet licht en er geen watermerk in/op dat document aanwezig was"

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voor zover van belang het volgende in:

"De raadsvrouwe deelt desgevraagd mede - zakelijk weergegeven - als volgt.

Mijn cliënt woont in België en hij was niet in staat om heden ter terechtzitting aanwezig te zijn. Mijn cliënt erkent het ten laste gelegde feit en hij heeft hoger beroep ingesteld omdat hij het niet eens is met de aard en de hoogte van de straf. Met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van mijn cliënt verwijs ik naar de schriftelijke stukken die ik aan mijn pleitnota heb gehecht. Mijn cliënt heeft een blanco strafblad en een verblijfsvergunning tot 2009.

(...)

De voorzitter houdt de korte inhoud voor van het de verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 8 november 2006.

De advocaat-generaal vordert dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand en legt vervolgens de op schrift gestelde vordering aan het hof over.

De raadsvrouwe voert het woord tot verdediging. De raadsvrouwe pleit overeenkomstig de inhoud van de door haar aan het hof overgelegde pleitnota, welke hier als herhaald en ingelast wordt beschouwd."

De door de raadsvrouw overgelegde pleitnota luidt:

3.4.'s Hofs arrest heeft voor zover relevant de volgende inhoud:

"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand.

(...)

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

3.5. Het middel klaagt dat het hof, gelet op het aangevoerde, heeft volstaan met een standaardmotivering die niet aan de eisen van art. 359 lid 2 en lid 6 Sv voldoet. Een en ander zou des te meer klemmen nu de raadsvrouw zich juist op een strafoplegging in een specifiek soortgelijk geval heeft beroepen waarin een voorwaardelijke gevangenisstraf werd opgelegd en het hof in zijn overwegingen ter motivering van de opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft gewezen op 'straffen voor soortgelijke feiten'.

3.6. Vooropgesteld zij dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Ingevolge artikel 359 lid 6 Sv dient de rechter het opleggen van een vrijheidsbenemende straf in het bijzonder te motiveren. De Hoge Raad toetst de motivering voor het opleggen van een gevangenisstraf slechts op zijn begrijpelijkheid.(1)

3.7. Voorts is het zo dat artikel 359 lid 2 Sv de rechter tot nadere motivering dwingt, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het moet dan gaan om een duidelijk en door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.(2) De aard van het standpunt en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten zijn bovendien mede bepalend voor de mate waarin de rechter nader dient te motiveren.(3)

3.8. In mijn conclusie van 25 maart 2008, zaaksnummer 00144/07, heb ik onder meer opgemerkt dat ik mij kan voorstellen dat de nieuwe volzin in art. 359 lid 2 Sv een keurslijf kan vormen waarin de vroegere rechtspraak van de Hoge Raad over strafmaatverweren niet zonder aanpassingen is onder te brengen. De verdediging kan immers een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt innemen over de straftoemeting terwijl het toch geen enkele verbazing wekt dat de rechter dat standpunt niet volgt. Letterlijk is dan wel art. 359 lid 2 Sv van toepassing. Denk aan het geval dat iemand die door zijn schuld een zeer ernstig verkeersongeluk heeft veroorzaakt zich verdedigt met de stelling dat hem geen onvoorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid mag worden opgelegd omdat hij anders zijn bridgecursus zou moeten missen. Dat standpunt wordt ondersteund door verschillende bescheiden, waaruit onder meer blijkt dat verdachte deelneemt aan die cursus, dat de plaats waar de cursus gegeven wordt niet met openbaar vervoer is te bereiken, dat er niemand is die verdachte kan ophalen en weer thuisbrengen et cetera. Men zou dan kunnen zeggen dat er wel een stellig en onderbouwd standpunt wordt ingenomen, maar dat het geen verbazing wekt als de rechter daar niet op ingaat. De Hoge Raad heeft in NJ 2006, 393 onder 3.8.2 de mogelijkheid erkend dat de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak niet worden aangetast wanneer een uitdrukkelijke weerlegging op een onderbouwd standpunt ontbreekt. Het zojuist gegeven voorbeeld lijkt onder deze uitzonderingscategorie te vallen.

3.9. De raadsvrouw heeft in haar pleitnota gemotiveerd uiteengezet dat verdachte de voorgaande 6 jaren de juiste weg in zijn leven heeft bewandeld en dat er geen dus geen recidivegevaar bestaat, op grond waarvan zij heeft verzocht aan het hof art. 9a Sr toe te passen subsidiair een voorwaardelijke straf op te leggen. Zij heeft haar betoog voorts met diverse schriftelijke bescheiden ondersteund. Ik zou dus menen dat hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De feitenrechter heeft haar betoog niet gevolgd. In de strafmotivering heeft het hof expliciet aangegeven dat naar het oordeel van het hof niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van 1 maand met zich brengt, en daarbij rekening gehouden met de ernst van het bewezenverklaarde feit in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals dit onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum - op overtreding van art. 231 lid 2 Sr staat een wettelijk strafmaximum van 6 jaar gevangenisstraf of geldboete van de vijfde categorie - en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Daarmee beoogt het Hof kennelijk uit te drukken dat daarin voor hem in het bijzonder de reden is gelegen niet een lichtere straf op te leggen dan een vrijheidsstraf. Aldus heeft het Hof de bijzondere redenen opgegeven voor de keuze van de vrijheidsstraf en is het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv dus niet geschonden.(4)

3.10. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep in haar pleitnota erop gewezen dat sinds de datum waarop het strafbaar feit is gepleegd, 13 januari 2001, het leven van verdachte een heel andere wending heeft genomen en dat hij sindsdien met zijn echtgenote in België is ingeburgerd. De pleitnota onderbouwt dit standpunt met verschillende bescheiden. Naar mijn mening is aldus een onderbouwd standpunt met betrekking tot de straftoemeting aan het hof voorgehouden, erop neerkomende dat het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf niet meer passend is. De vraag is aldus of naast art. 359 lid 6 Sv hier ook voor 359 lid 2 Sv een aparte rol is weggelegd. Die vraag beantwoord ik bevestigend. Art. 359 lid 2 Sv moet, wil het bestaansrecht hebben, een extra motivering vergen wanneer een vrijheidsbenemende straf wordt opgelegd in weerwil van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat zich daartegen keert. Ik maak een vergelijking met de situatie die bestond tot bij Wet van 7 september 2000, Stb. 2000, 365 het achtste lid van art. 359 Sv, inhoudende dat de rechter een afwijzing van een aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid uitdrukkelijk moest motiveren, werd afgeschaft. Ook vóór 1 februari 2001, toen deze wet in werking trad, deed zich de situatie voor dat de rechter een vrijheidsbenemende straf oplegde en die toereikend motiveerde, maar waarin desondanks de bestreden uitspraak in cassatie werd vernietigd omdat het achtste lid van art. 359 Sv was geschonden.(5) In de onderhavige zaak is het opleggen van de onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming straf naar mijn mening wel toereikend, maar in algemene zin en vlak geformuleerd gemotiveerd. Zo'n motivering kan er in beginsel mee door, maar bijzondere omstandigheden maakt dit anders en zo een bijzonder omstandigheid doet zich voor wanneer een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aan de rechter wordt voorgelegd. De gegevens waarop de advocaat in haar pleitnota in hoger beroep heeft gewezen, en de toevoeging ter terechtzitting gedaan dat verdachte een blanco strafblad heeft en een verblijfsvergunning in België, hadden naar mijn mening het hof ertoe moeten bewegen de oplegging van een vrijheidsbenemende straf uitvoeriger en meer toegesneden op de omstandigheden van verdachte te motiveren.

4. Het middel lijkt mij gegrond.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan..

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, vijfde druk, p. 220 en HR 31 maart 1987, NJ 1987, 706 (LJN: AC9789).

2 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m. nt. Buruma, rov. 3.6. en 3.7.1.

3 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m. nt. Buruma, rov. 3.8.1.

4 Anders dan HR 29 augustus 2006, LJN AX3925 en HR 29 augustus 2006, LJN AX6411, waarin het hof niet met zoveel woorden had overwogen dat niet kan worden volstaan met een lichtere straf dan een vrijheidsstraf en niet bleek dat de rechter er zich rekenschap van had gegeven dat de opgelegde straf vrijheidsbeneming met zich mee bracht. Zie ook HR 1 juli 2003, NS 2003, 327 en HR 19 december 2006, LJN AZ1665. Vergelijk in dit verband voorts HR 3 juli 2007, LJN BA3133; HR 3 juli 2007, BA4994 (NJ 2007, 412) en HR 3 juli 2007, LJN BA3128 waarin de Hoge Raad een impliciete motivering van de opgelegde vrijheidsbenemende straf accoord bevond. Zie voorts HR 4 december 2007, LJN BB7122.

5 HR 12 december 2000, NJ 2001, 70; HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 128; HR 18 december 2001, NJ 2002, 350.

Beroepschrift 08‑08‑2007

HOGE RAAD

DER

NEDERLANDEN

CASSATIESCHRIFTUUR

Griffienummer: 01242/07

In de zaak van:

[verdachte], verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, uitgesproken op 13 december 2006 in de zaak onder parketnummer 20/002980-06.

Middel:

Het Hof heeft het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is geschonden artikel 359 lid 2 en 6 van het Wetboek van Strafvordering, doordat het Hof het uitdrukkelijke onderbouwde standpunt van de raadsvrouwe met betrekking tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft verworpen zonder op de argumentatie van de raadsvrouwe in te gaan.

Toelichting:

Blijkens het proces verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw aldaar aangevoerd dat de reden voor het instellen van hoger beroep gelegen was in de omstandigheid dat verdachte het niet eens was met de aard en de hoogte van de opgelegde straf. Conform de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota is op twee punten verweer gevoerd: allereerst heeft de raadsvrouwe zich op het door haar met stukken onderbouwde standpunt gesteld dat de verdachte zijn leven de laatste zes jaar een andere, zeer positieve, wending heeft gegeven. Dat de kans op recidive gezien de huidige situatie nihil is en dat dus verzocht wordt hem schuldig zonder strafoplegging te verklaren. Daarnaast heeft zij zich, onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 3 juli 2006, parket nummer 01/856039-06, op het standpunt gesteld dat aan verdachte een voorwaardelijke vrijheidstraf voor de duur van 1 maand diende te worden opgelegd daar de politierechter in de door haar genoemde vergelijkbare zaak in hetzelfde arrondissement, eveneens tot zo'n straf beslissing was gekomen. Het gerechtshof heeft, met betrekking tot de opgelegde straf slechts overwogen dat ‘niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsontneming voor de hierna te vermelden duur met zich meebrengt. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hier opgestelde wettelijk straf maximum en in straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd’.

Het Hof heeft in strijd met bepaalde in art. 359 lid 6 Sv niet de bijzondere redenen opgegeven die tot een keuze voor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf hebben geleid. Het Hof heeft immers wel overwogen waarom de straf moest worden opgelegd als gevorderd maar brengt niet met zoveel woorden tot uitdrukking waarom de keuze op een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf moest vallen. Meer in het bijzonder gaat het Hof niet in op het beroep van de raadsvrouwe op het gelijkheidsbeginsel. Ondanks het feit dat zij een vergelijkbare zaak noemt waarbij een geheel voorwaardelijke straf werd opgelegd, legt het Hof een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op met als motivatie dat ‘voor soort gelijke feiten dezelfde straffen worden opgelegd’ terwijl juist aangevoerd was dat dat in het genoemde geval niet zo was.

Uit het arrest van 3 juli 2007, LJN: BA3133, gelezen in samenhang met de conclusie van de Procureur-Generaal, volgt dat bij het antwoord op de vraag of de strafmotivering aan de eisen van artikel 359, tweede en zesde lid Sv voldoet, eerst nader onderzocht moet worden of er sprake is van een door of namens de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

In zijn arrest van 11 april 2006, LJN: AU9130, heeft de Hoge Raad aangegeven wat zij onder ‘Uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’ verstaat:

‘3.7.1

De wet noch de wetsgeschiedenis geeft uitsluitsel over wat verstaan moet worden onder ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’ noch hoe dit begrip zich — wat betreft de verdachte — verhoudt tot de term verweer.

Op grond van de door de wetgever gebezigde woorden ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’ moet evenwel worden aangenomen dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. Tevens moet op grond van die bewoordingen worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de — uiteindelijk in cassatie te toetsen — verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen. In dat opzicht gelden overeenkomstige eisen als worden gesteld aan een beroep op schending van een vormvoorschrift in de zin van art. 359a Sv (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).

3.7.2

Bij het vorenstaande moet worden aangetekend dat het proces-verbaal van de terechtzitting en de naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting gewezen uitspraak de enige kenbronnen zijn van hetgeen op die zitting is aangevoerd. Wat betreft de verweren in de zin van art. 358, derde lid, Sv geldt volgens vaste rechtspraak dat de raadsman die daaromtrent een uitdrukkelijke beslissing door de rechter verlangt, ervoor moet zorgen dat het verweer schriftelijk wordt vastgelegd. Dat kan hij doen door een pleitnota over te leggen waarin het onderbouwde verweer is weergegeven, dan wel overeenkomstig art. 326, vierde lid, Sv te verzoeken dat het gevoerde verweer en de gronden waarop het berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting worden aangetekend (bijv. HR 22 april 1997, NJ 1998, 52). Ook op dit punt bestaat geen goede grond anders te oordelen ten aanzien van ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’ in de zin van art. 359, tweede lid, Sv en een beroep op art. 359a Sv. Dat brengt mee dat de raadsman onderscheidenlijk de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie die meent dat zijn standpunt van zodanige aard is dat de rechter die daarvan afwijkt, in het bijzonder de redenen dient op te geven die daartoe hebben geleid, dient te bewerkstelligen dat zijn standpunt schriftelijk komt vast te liggen.

Aldus bevordert hij dat die motivering niet achterwege blijft. Het vorenstaande komt erop neer dat indien voor de hogere rechter niet controleerbaar is wat in eerdere instantie is aangevoerd, niet met vrucht kan worden geklaagd over de niet-naleving van art. 359, tweede lid, Sv.’

Uit bovenstaande volgt dat de verdachte ter zitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.

Op dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is door het Hof niet gereageerd. Volstaan is met het geven van een standaardmotivering.

Nu het Hof niet heeft overwogen om welke redenen zij, na kennisgenomen te hebben van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, de wijziging in zijn omstandigheden, het ontbreken van een recidive kans en het beroep op het gelijkheidsbeginsel waarbij verwezen werd naar een vergelijkbare zaak waarbij juist een geheel voorwaardelijke straf werd opgelegd, zonder nadere motivering het opleggen van een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf een passende sanctie vindt, voldoet de strafmotivering niet aan de op grond van artikel 359, tweede en zesde lid Sv te stellen eisen. Dit klemt in dit geval temeer nu het Hof zelfs niet motiveert waarom zij naar ‘straffen voor soortgelijke feiten’ verwijst terwijl de raadsvrouwe zich juist op een strafoplegging in een specifiek soortgelijk geval beroepen heeft waarbij de Politierechter tot een andere strafoplegging dan het Hof kwam.

Deze schriftuur wordt ondertekend en in vijfvoud ingediend door mr. M.G.C. van Riet, advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudend aan de Egelantiersgracht 576 (1015 RR) die hierbij verklaart tot de ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker van cassatie.

Amsterdam, 8 augustus 2007

Mr. M.G.C. van Riet